臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第383號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳彧勝選任辯護人 張家訓律師
李傳侯律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2483號），本院判決如下：
主 文陳彧勝犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。緩刑叁年。
事 實
一、陳彧勝係址設臺北市○○區○○路○段○○○號三樓經濟部智慧財產局（下稱智財局）專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。智財局多次對所屬人員宣導申請加班與加班費請領之「經濟部智慧財產局員工加班管制要點」等規定（由智財局於民國九十八年三月二十日以智人字第○○○○○○○○○○○號修正實施，下稱本案要點），陳彧勝亦曾因疑似違反本案要點而經智財局主管人員予以輔導（無證據證明該等行為涉犯貪污治罪條例），顯然明知依本案要點，該局員工因業務需要，在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作或遇緊急公務應立即加班者，應事先於該局ＯＡ系統（辦公室自動化系統，下逕稱智財局ＯＡ系統））選填「一般加班指派單」或「專案加班指派單」，敘明具體事由、起訖時間，及選擇申報加班所得方式為「加班補休」、「請領加班費」或「兩項並行」，經單位主管實際查核准許後始可加班，並於加班後依規定程序申請加班所得。如因特殊情形未事先選填加班指派單者，亦應於事後選填加班指派單，詳實加註具體事由，陳報單位主管核准（下統稱本案申請加班程序）。經上開程序獲准加班後，如欲申請加班費（亦得放棄不領或以補休方式處理。該局簡任以上人員並支領主管職務加給有案者加班，均不另支加班費，僅得依規定擇期補休），應於加班完畢填具「加班費或專案加班費申請單」，傳送予各級主管實際審查俾利核銷請款（下統稱本案請領加班費程序）。且加班人員除應依據核定加班時間刷卡，未依規定打卡者，不予核發加班費外，奉核加班期間，必須在局實際加班，不得以任何理由未在班處理公務或於他處處理公務。詎陳彧勝仍基於利用職務詐取財物之犯意，接續於附表一所示「填報加班指派單時間」欄之時間，於其辦公室內，以附表一「所申報工作內容」為由，操作智財局ＯＡ系統，申請於附表一「所申請加班時間」欄所示時間加班。而陳彧勝雖均有於附表一「刷下班卡時間」欄所示時間刷下班卡，但該三日均無實際加班，而在獲准加班時間內外出散步、打球、逕行返家後再來操作智財局ＯＡ系統申請加班並刷下班卡。之後，另於附表一「請領加班費時間」欄所示時間，接續依本案請領加班費程序操作智財局ＯＡ系統申請加班費，逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核，使具實際審查義務之智財局主管、人事室承辦員邱瓊慧及會計室承辦人吳佩嬑均陷於錯誤，誤認陳彧勝有實際加班，並據予核發加班費如附表一「領得加班費」欄所示之金額（共計新臺幣【下同】一千五百一十二元）。嗣因其單位主管王樂民察覺有異，退回陳彧勝附表二編號２之加班申請（起訴書誤載為附表二編號１之加班申請亦遭退回，實情乃陳彧勝一百零一年四月十二日加班指派單業經核准，僅未及請領加班費）。並請智財局政風室調閱監視錄影紀錄等資料後判斷陳彧勝附表一所示申請加班期間並未實際在班，但卻請領加班費。經王樂民與陳彧勝懇談後，陳彧勝自知法網難逃，於一百零一年七月二十六日自動繳交前述詐得之全部所得財物一千五百一十二元，並於同年七月三十日至法務部廉政署自首。
二、案經陳彧勝自首由法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。本案起訴書原記載被告陳彧勝無加班事實，而操作智財局ＯＡ系統，虛偽填載「加班指派單」、加班費用申請單等單據，涉嫌刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書犯行，然經本院於準備程序時徵詢蒞庭公訴人意見後，蒞庭公訴人業於審理時當庭更正所引用之法條為刑法第二百十四條使公務員登載不實罪（此部分經審理後，因仍不構成犯罪，經本院不另為無罪之諭知，詳後述）。按檢察一體原則，自屬公訴範圍，本院亦已依刑法第九十五條規定諭知被告及辯護人俾其等防禦，自無庸贅為更正或變更起訴法條，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告陳彧勝及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，知有上開傳聞證據情事，也均未聲明異議。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告雖坦承其為智財局專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，且明知本案要點規定，惟仍有附表一所示填載加班申請單，但在申請加班的期間內未實際加班，而出外運動、散步或逕行回家。復於申請加班獲准後，請領加班費，並領得一千五百一十二元之事實。核與證人即被告直屬科長王樂民、智財局人事室約僱人員邱瓊慧、智財局會計室約聘人員吳佩嬑（下均逕稱其名）證詞大致相符（法務部廉政署證據資料卷第一六、一七、
二二、二三、二八、二九頁參照）；且有本案要點（廉政署卷第九、一○頁參照）、被告人事資料（廉政署卷第三八、三九頁參照）、被告申請加班紀錄（廉政署卷第四○至五三頁參照）、被告附表一所示申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄（廉政署卷第五八、六○至六一、八二至八三頁參照）、監視錄影紀錄擷取畫面（廉政署卷第六二至六五、六七至八一頁參照）在卷可稽，足以擔保被告前開任意性不利於己陳述與事實相符。然被告矢口否認有何利用職務上機會詐取財物之行為，辯稱：其平常實際加班的情形遠遠大過其申請加班費的時數，附表一所示期間有出去打球、散步、回家，沒有認真加班，但不是基於詐取財物的不法所有意圖云云。惟查，王樂民證稱：「在本案發生之前，我們機關裡面就有宣導，……」、「我們加班沒有所謂輕鬆還是不輕鬆的問題，加班就是在工作，是要他們完成一定的工作……」、「加班的問題，我們局裡一直都在宣導加班要落實，而且本案發生之前，因為同仁之間有一些聲音，被告在加班上有一些不實問題，例如外出，所以我們曾經有特別跟被告談過，時間我已經不記得，但我確認是在四月十二日之前就跟被告說過，我勸阻後，被告跟我反應下次會注意改進。」（本院卷第五八頁參照）。且被告也自承知悉本案要點規定，「我的認知是我們單位加班一定要在辦公室裡面進行。」（本院卷第五七頁背面參照）。可見被告應明確知道，加班費的申請，必須基於經核准之加班期間，實際在辦公室內加班的時數予以申請，不得隨意流用。且智財局也多次宣導，王樂民更親自勸誡被告。被告猷為不實申報，其不法所有意圖彰彰甚明。所辯容係避就，不足採信。據上，本案事證明確，應予論處。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。而按數行為於同時同地或密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依通常社會觀念，難以強行分開，因此，於刑法評價上，將該等數個自然界行為，視為一個法律上之接續行為而包括的予以論處，較符合人民之法感情。被告雖於附表一所示三個時間請領三筆加班費，但如前所述，應視為一個接續犯行而僅論以一罪。查被告雖因王樂民發覺有異，並請智財局政風室調取資料查證後，才向智財局主管承認犯行，並在王樂民輔導之下，去法務部廉政署自首，並且於本院審理中翻異偵查中之自白而為前開辯解。但所謂自首，是指行為人在有偵查犯罪權之機關或人員確知其犯罪前，主動陳述其犯行並不逃避接受裁判，縱有偵查權以外之人已知悉其犯罪，或被告事後對於犯行內容有所爭執，仍不解免其自首要件之該當。查王樂民與智財局政風人員並非有偵查權限之公務員，雖本案是王樂民等先為發覺，被告於審理中也否認犯罪，惟按前述說明，被告仍係自首無訛。且，被告業於一百零一年七月二十六日自動將詐得之全部財物一千五百一十二元繳交，有國庫支出回收書影本在卷足憑（廉政署卷第一一四頁背面參照），應依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，減輕其刑，且因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第六十六條但書規定，得減至三分之二。再查，被告本案犯利用職務上機會詐取財物罪，情節輕微，其所得財物一千五百一十二元也在五萬元以下，當依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。被告有上述自首繳交全部詐得財物，與情節輕微所得財物在五萬元以下二減輕要件，茲依刑法第七十條規定，遞減之。爰審酌，被告於工作單位表現非佳，經王樂民勸阻後，仍有本案犯行，且一度於偵查中承認犯罪後，於審理中又不願坦然面對所為，其主觀可責性高、犯罪後態度亦待商榷。然被告就本案，行政懲處方面已遭記過二次，有智財局一百零一年七月二十日智人字第○○○○○○○○○○○號令可參（廉政署卷第一一三頁參照），司法懲戒方面也遭智財局送公務員懲戒委員會審議在案，此經被告供明。又本案判刑之後，被告必然喪失公務員任用資格（緩刑期滿未經撤銷再任乃另一問題）。斟酌上情與刑法第五十七條各款例示要件併其他一切情狀，本院認量處如主文所示之刑，已足儆懲。而被告係犯貪污治罪條例經宣告有期徒刑以上之刑度，是依該條例第十七條與刑法第三十七條第二項規定，諭知褫奪公權二年。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其因一時貪念，致罹刑典，但於審理後，被告當庭表示：「（問：若你本案司法、行政懲處相關程序均已經完結，而你仍得以任職公務員，是否還會有此案情形？）答：我不敢了。」（本院卷第五八頁參照），應無再犯之虞。王樂民（亦屬智財局代表）也表示願給被告一個機會（本院卷第五八頁參照），本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，茲併予宣告緩刑三年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告附表二所示不實申請加班之行為，亦涉貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。且被告附表一、二所示操作智財局ＯＡ系統申請加班與附表一所示操作智財局ＯＡ系統請領加班費之行為，均涉刑法第二百十四條使公務員登載不實犯行云云。
五、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。」最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
六、公訴人認被告有本段上開犯行，主要係以：㈠被告承認確有附表一、二所示操作智財局ＯＡ系統申請加班與附表一所示操作智財局ＯＡ系統請領加班費之行為。㈡王樂民、邱瓊慧、吳佩嬑證詞。㈢相關被告申請加班紀錄、申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄、監視錄影紀錄擷取畫面在卷可考等資為論據。
七、經查：由本案要點與王樂民、邱瓊慧、吳佩嬑證詞可知，智財局申請加班與申請加班費係兩個不同性質之行為。員工如欲請領加班費，必須依程序申請加班獲准、實際加班後，依所需自行陳報請領加班費用或選擇補休；且除專案加班外，尚受每月二十小時之加班時數上限限制。亦即，獲准加班不必然附隨請領加班費。是以，申請加班不能視為請領加班費的階段行為。而貪污治罪條例第五條第一項第二款所稱利用職務上之機會詐取財物，其著手時間點，應係指點選請領加班費，始足該當開始施用詐術。而被告附表二所示之行為，僅屬本案申請加班程序的一環，充其量屬於預備犯利用職務上機會詐取財物，難認達著手於利用職務上機會詐取財物而不遂的程度。又貪污治罪條例第五條第一項第二款雖處罰未遂犯行，但不及於預備或陰謀，自不構成此罪。次按「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」最高法院著有七十三年臺上字第一七一○號判例意旨可資參照。依本案要點所示，智財局員工不論申請加班或請領加班費、補休，均應經各級主管依序審查，及會辦相關單位。顯然並非一經行為人申報，主管或承辦人員即有登載之義務。是以，被告雖以不實事項申請加班、請領加班費（後者僅指附表一所示行為），仍不構成刑法第二百十四條之罪。公訴人認被告涉有前開四、所示犯行，容有誤會。
八、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有前開四、犯罪。此外，按最高法院一百零一年一月十七日一百零一年度第二次刑事庭會議㈠決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸上揭說明，不能證明被告犯罪，然因公訴人認此與被告有罪犯行部分具接續犯（貪污治罪條例方面）之單純一罪、想像競合犯（使公務員登載不實方面）之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第一項前段、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第三十七條第二項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 吳秋宏
法 官 王惟琪法 官 姚念慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉芸珊中 華 民 國 102 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
附表一┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│填報加班指派│所申請加班時│刷下班卡時間│所申報工作內│請領加班費時│領得加││號│單時間 │間 │ │容 │間 │班費（││ │ │ │ │ │ │新臺幣││ │ │ │ │ │ │） │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│1 │101年4月5日 │101年4月5日 │101年4月5日 │審查00000000│101年4月9日 │432元 ││ │下午8時45分 │下午6時30分 │下午8時46分 │專利 │下午8時01分 │ ││ │ │至8時30分 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│2 │101年4月10日│101年4月10日│101年4月5日 │審查00000000│101年4月11日│432元 ││ │下午10時38分│下午6時20分 │下午8時39分 │專利 │下午10時43分│ ││ │ │至8時20分 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│3 │101年4月11日│101年4月11日│101年4月11日│審查00000000│101年4月12日│648元 ││ │下午10時42分│下午8時00 分│下午10時42分│專利 │下午9時01 分│ ││ │ │至11時00分 │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編│填報加班指派│所申請加班時│刷下班卡時間│所申報工作內│備 註 ││號│單時間 │間 │ │容 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│1 │101年4月12日│101年4月12日│101年4月12日│審查00000000│加班指派單業經核准，││ │下午9時01分 │下午6時00分 │下午9時01分 │專利 │惟遭王樂民發現未確實││ │ │至9時00分 │ │ │加班，故未請領加班費││ │ │ │ │ │。 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│2 │101年4月16日│101年4月15日│101年4月16日│審查00000000│加班指派單遭王樂民退││ │0時36分 │下午1時30分 │0時36分 │專利 │回。 ││ │ │至101年4月16│ │ │ ││ │ │日0時30分 │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────────┘