臺灣臺北地方法院刑事裁定 102年度重自字第3號自 訴 人 鄭再興自訴代理人 杜孟真律師
林立捷律師被 告 吳天維選任辯護人 沈妍伶律師
丁中原律師被 告 張嘉臨選任辯護人 傅祖聲律師
金益先律師上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院裁定如下：
主 文本件就被告吳天維、張嘉臨涉犯詐欺罪部分，應自訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、詐欺取財罪部分：㈠自訴人為股票公開上櫃買賣的雷科股份有限公司（股票代號
：6207，址設：高雄市○鎮區○○路○○○○○○號，以下簡稱雷科公司）的負責人。美商高盛亞洲證券有限公司（GoldmanSachs （Asia）L.L.C.，以下簡稱高盛亞洲公司）於民國96年7 月20日起，由其職員徐漢強透過雷科公司財務長陳諺彙（Yvonne）的介紹，與自訴人接洽，向雷科公司推銷外匯選擇權衍生性金融商品，並表示新台幣兌換美金匯率穩定，約介於32.5~33 元的區間，本交易屬於（Hedge ），即承受低風險及享受比市場上還好的利益（指可以獲得比銀行定存還高的獲利），屬保本型、避險型投資，很符合雷科公司將多餘資金投入運用，以達到避險的需求，而且徐漢強強調本交易因為設定出場匯率為32.6元，依台幣匯率波動情形，整個交易期間短期內（約幾個月內）即可結束，交易走完完整的10年，幾乎是不可能之事。自訴人在誤以為本交易為保本及避險型下同意進行交易，96年9 月12日徐漢強email 給自訴人確認交易條件，設計匯率觸碰32.6元就出場的機制，卻自始均未揭露台幣對美金匯率升值的高風險性，亦未告知提前終止交易時，必須提前結算未來10年未實現損失的高風險，甚至高盛亞洲公司與雷科公司自96年9 月12日起進行本交易時，並未提供任何ISDA Agreement等契約文件簽署，僅以簡略的確認書即開始進行交易，自訴人完全是在不知悉本交易有高風險性的情況下，同意進行本交易。也就是說，高盛亞洲公司人員是先誆稱「本交易進行符合雷科公司避險需求」，並「可享受高獲利」，藉以誘導自訴人同意雷科公司進行本交易，更以不作為方式，故意隱匿一旦雷科公司進行本交易，則須依「財務會計準則公報第34號，將未來交易期間之未實現損失認列於當期財務報表」及「一旦台幣兌美元匯率升值，雷科公司將要負擔無限風險，且無任何退場機制之高風險性」等交易重要資訊。基於前述高盛亞洲公司人員的誤導，雷科公司不疑有他，與高盛國際公司（Goldman SachsInternational ）簽署確認書，開始進行本交易。
㈡直至97年2 月間，由於新台幣升值，雷科公司依約需支付高
盛國際公司價差，雷科公司為評估新台幣持續升值對公司的影響，遂詢問高盛亞洲公司所屬員工徐漢強為聯絡人，是否有解決方案，徐漢強先回覆稱依據其公司分析，台幣匯率波動介於30至31.8之間，對於新台幣兌美元升值幅度最近較為緊張，依其預估1 年內匯率即便升值，亦不低於30.25 元。
詎料，97年3 月7 日雷科公司收到高盛日本公司（GoldmanSachs Japan Co., Ltd）所寄發的一份本交易價值評估報告，竟指雷科公司於本交易的10年間，將有3,500 萬美元的虧損。97年3 月13日徐漢強也來電，與雷科公司約時間討論解決台幣升值影響事宜，並於97年3 月18日至雷科公司與自訴人見面，當面告知雷科公司因從事本交易，將有帳面上嚴重虧損的問題，但會議中並未討論出解決方案，隨後自訴人於97年3 月23日出國至澳洲。97年3 月24日起，被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等人突以高盛亞洲公司高階主管的姿態現身，陸續分別或共同到雷科公司開會，以及以電話con-call方式與自訴人會議討論台幣升值的影響，這些人表示依高盛公司的預估，未來交易期間匯率將飆升至27元，雷科公司帳面上必須認列未實現損失3,000 多萬美元，且當時中華電信亦爆發因與高盛國際公司交易而認列虧損，被告等人要求雷科公司亦應比照辦理，據此雷科公司因本交易的將來虧損，必須於97年第一季財報中認列，而有帳面上重大虧損達3,000 餘萬美元，以雷科公司97年資本額才7 億元左右的情況，將有導致破產的情形。為此，被告等人再三要求雷科公司終止本交易，並對高盛給付和解償金1,000 萬美元，以避免雷科公司因認列虧損而破產，而且因為3 月31日是第一季財報截止日，要求必須在3 月31日前做出決定。據此，可見被告等人於97年3 月間遊說的行為，無非是明知且利用本交易無台幣對美元升值退場機制的不公平條件設計，並挾其金融外匯專業團隊背景的優勢，出具令自訴人無法懷疑真偽的台幣兌美元匯率將升值為27元的不實預估報告，更以必須於第一季財報上認列將來未實現損失高達3,000 萬元美金之虧損等不實資訊，對自訴人欺誘，被告等人的行為難非謂為施行詐術行為。
㈢由於高盛亞洲公司人員自97年3 月24日起陸續為前述詐術的
行為，自訴人當時身為雷科公司董事長，肩負雷科公司永續經營的重責大任，卻因對於台幣兌美元匯率選擇權交易評價並非專業，更對於所謂須依施行不久的財務會計準則第34號公報於財報上認列損失的會計專業知識不熟悉，乃全憑該公司所提出的匯率估算資料為依據，並基於信任高盛亞洲公司所屬高盛集團為國際知名專業投資機構，該機構所出具的估算報告應為真實可信的情況下，而陷入錯誤，誤以為當下僅有終止本交易而支付和解金，方得避免雷科公司有嚴重虧損以致破產。何況自訴人接到高盛亞洲公司人員告知因本交易，將使雷科公司有嚴重虧損而致破產時，因當時身處國外，實無暇充分瞭解相關事件的來龍去脈，或與其他專業人士商求諮議，而做成正確的判斷，也就是由於自訴人是在感到極度惶恐、巨大壓力的情況下，誤信高盛亞洲公司人員提供的不實資訊，才同意承受雷科公司本交易權利義務，並與高盛國際公司和解而支付和解金，自訴人自有陷入錯誤的情形甚明。又自訴人因被告等人告知不實資訊的詐術行為，致陷於錯誤，進而同意與被告吳天維代表的高盛國際公司締約，支付高盛國際公司1,000 萬美元和解金，並使高盛國際公司獲利益，故客觀上亦該當「處分自己財產致生損失」及「使第三人高盛國際獲利益」等構成要件。綜此，高盛亞洲公司人員施行上述詐術行為，致使自訴人陷於錯誤而誤簽訂承擔本交易權利義務契約及和解契約，進而支付1,000 萬美金和解金予高盛國際公司，高盛亞洲公司人員主觀上自有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術的行為甚明。
㈣被告吳天維於進行本交易時，為高盛亞洲公司董事總經理及
臺灣區主管，被告李湛聰、Carsten Kengeter（對此2 人所提起的自訴部分，經本院另為自訴不受理判決）為高盛亞洲公司的高階主管，於97年3 月24日至28日向雷科公司、自訴人表示雷科公司將因96年9 月間所從事本交易產生重大損失，直接與自訴人電話討論，被告3 人並多次到雷科公司開會，或以電話聯絡開會，表示未來9 年半期間內，新台幣兌美元匯率將升值至平均27元，雷科公司須提前將「未來十年損失」在帳務上認列3,000 萬美金虧損，否則逕行向主管機關舉報。又被告張嘉臨於進行本交易時，為高盛亞州公司臺北分公司負責人，因位居公司負責人，對於該公司所屬職員即被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等3 人代表公司的營業行為有決策及指揮監督權。另被告Lisa Donnelly （對此人所提起的自訴部分，經本院另為自訴不受理判決）於進行本交易時，為高盛國際公司的副總裁，也是96年9 月間與雷科公司簽立本交易時，代表高盛國際公司的簽約人，因位居高盛國際公司副總裁，且為代表高盛國際公司的簽約人，對於集團所屬職員被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等3 人代表公司的營業行為，也有決策及指揮監督權。綜此，被告吳天維等5 人（以下簡稱被告吳天維等5 人）均為共同正犯，互有詐欺意思聯絡，並各有其分工而共同實施詐欺行為，即均該當刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪嫌。
二、關於違反期貨交易法部分㈠依期貨交易法規定，必須經主管機關即行政院金融監督管理
委員會（以下簡稱金管會）許可的期貨商，始得在我國經營期貨交易業務，方不致有違反期貨交易法的情形。而經我國許可從事經營期貨交易業務的期貨商中，依臺灣期貨交易所編製的公司名冊內，並無高盛亞洲公司或高盛國際公司。被告吳天維等人出示的名片上，雖印有中文高盛（亞洲）有限責任公司、英文Goldman Sachs （Asia）L.L.C.等字樣，足以認為被告吳天維等人是Goldman Sachs （Asia）L.L.C.的職員，然依香港政府官方所設公司註冊處網上查冊中心所留存的資料，Goldman Sachs （Asia）L.L.C.與美商高盛亞洲有限公司同屬美國成立的Goldman Sachs （Asia）L.L.C.，故本屬同一法人，亦即縱然被告吳天維等人所持有的名片為註冊於香港的高盛亞洲公司，卻與我國註冊的美商高盛亞洲證券有限公司台北分公司為同一法人，並均非我國許可的期貨商。
㈡被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司明知依法未
取得我國政府核准，不得在我國經營銷售未經核准的期貨交易金融商品，主觀上已有違反期貨交易法第112 條第3 款的故意，客觀上被告吳天維等人所任職的高盛亞洲公司及高盛國際公司於96年9 月至97年3 月期間內，非經金管會許可，而有經營期貨交易業務的行為，亦符合期貨交易法第112 條第3 款的客觀要件。又被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司於96年9 月至97年3 月間對雷科公司進行外匯選擇權交易的招攬、接洽、磋商、促銷，甚至簽約、履約等行為，並提供期貨交易服務，均足以認定被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司是在我國從事經營期貨交易業務，即該當期貨交易法第112 條第5 款的構成要件行為，準此被告吳天維等人涉有違反期貨交易法的罪嫌甚明。
㈢被告張嘉臨於96年9 月高盛亞洲公司人員與雷科公司人員接
洽、招攬及促銷本交易時，身居高盛亞州公司臺北分公司的負責人，對於其下屬徐漢強代表高盛亞洲公司向雷科公司為本交易的營業行為，具有決策及指揮監督的權限。而被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等3 人均參與討論、協商及處理本交易後續轉讓契約及和解契約事宜，可認為是從事期貨交易服務業務的行為，故被告張嘉臨與被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter、Lisa Donnelly 等人均屬於違反期貨交易法第112 條第5 款的共同正犯。
貳、被告吳天維、張嘉臨的辯解：
一、按「法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。前項訊問不公開之；非有必要，不得先行傳訊被告。第1 項訊問及調查結果，如認為案件有第252 條、第253 條、第254 條之情形者，得以裁定駁回自訴，並準用第253 條之2 第1 項第1 款至第4 款、第
2 項及第3 項之規定」，刑事訴訟法第326 條第1 項、第2項、第3 項定有明文。本條文的立法意旨，在於避免自訴人濫用法院所擁有的強制處分權而為調查程序的發動，以防免對無辜被告的名譽造成損害，並徒增法院的勞費。是以，於自訴程序中，如自訴人自訴意旨已明，而依其提出的證據，尚不足以認定被告有成立犯罪的可能時，參照前述規定及說明所示，自不得任令被告徒增應訊的勞費，亦無再命自訴人本人到場的必要，應認無須再傳訊自訴人或被告即得裁定駁回其自訴，合先敘明。本院自102 年9 月16日受理本件自訴後，於102 年10月4 日、11月29日及103 年1 月10日行調查程序時，都只傳喚自訴人、自訴代理人到庭釐清案情，惟因本件涉及外匯選擇權衍生性金融商品交易，屬於高度專業的商業交易行為，而且交易當事人一方為美商高盛集團所屬關係企業，其主要交易主體、行為地橫跨數個國家，乃跨國交易，為利於對本件案情的瞭解，已函請被告吳天維、張嘉臨
2 人提出答辯，並於103 年4 月29日到庭協助釐清案情，合先敘明。
二、被告吳天維辯稱：㈠按裁判上一罪關係的數罪，倘其中重罪是不得自訴者，縱其
餘輕罪屬於得提起自訴的案件，亦均不得提起自訴。而期貨交易法第112 條第3 款之罪所保護的法益，既為維持期貨市場秩序的社會法益，自訴人即便因此受有間接的損害，也不是犯罪的直接被害人，不得提起自訴。又依自訴人主張的犯罪事實，本件被告吳天維等人是以一行為觸犯刑法詐欺及期貨交易法第112 條之罪，應屬裁判上一罪的關係，而自訴人就期貨交易法第112 條之罪既不得提起自訴，已如前述，則依刑事訴訟法第319 條第3 項但書規定，自訴人就裁判上一罪中的重罪不得提起自訴者，其就輕罪部分也不得提起自訴。本件自訴人所訴期貨交易法第112 條之罪，顯較刑法詐欺罪為重，是本件自訴人亦不得就詐欺罪部分提起自訴，本件自訴人的自訴不合法，應諭知不受理判決。
㈡本件雷科公司與高盛國際公司於96年間締結的交易，是由徐
漢強負責，我當時並未參與，也未與雷科公司或其人員有任何接觸往來，實無可能有任何詐欺雷科公司的行為。直至97年3 月間，徐漢強向我表示雷科公司所為的外匯選擇權交易，因當時市場對台幣匯率未來的趨勢為長期看升，面臨重大損失的情況，希望我可以幫忙協助處理，基於維護客戶權益避免損失立場，Carsten Kengeter、李湛聰及我才偕同徐漢強前往拜訪雷科公司討論後續處理。我們所提出的損失報告是高盛國際公司依據當時市場情況對未來匯率趨勢計算得出，但台幣匯率也有反轉走貶的可能，如繼續進行交易亦有機會彌平虧損甚至轉虧為盈。然依當時台幣對美金的匯率，雷科公司如欲繼續進行系爭交易，每2 周須以31.5元的匯率買進100 萬元美金，如此則每2 周可能將會有約達台幣百萬元左右的損失產生，自訴人可能是認為台幣升值或貶值的趨勢不明，不願承擔損失的風險，才決定提前終止交易，並希望我能幫忙爭取減少和解金。經我反應並爭取，最後高盛國際公司及自訴人同意以1,000 萬元美金達成和解，提前終止系爭交易，我並沒有以不實報告及不實資訊詐欺自訴人，使其陷於錯誤而同意和解的詐欺行為。
㈢自訴人雖指稱他是誤以為系爭交易為保本型及避險型，才同
意進行交易云云。惟查，「保本」與「避險」本屬相互排斥的概念，所謂「避險」乃為避免不確定的損失，將損失的風險以一定的對價轉予他人承擔，此即類似保險必須支付保險費的概念，不可能不花費一分一毛，即達到「保本」又「避險」的目的；而且保險一般也僅能轉嫁部分損失，除非支付高額保費，否則難期全部損失均得以填補。而以徐漢強曾任花旗銀行及巴克萊投資銀行等國際專業機構的交易員，並從事金融商品交易多年的經驗，應無可能會未將系爭交易的風險說明清楚，即與雷科公司進行交易。又依卷內相關文件所示，當美金兌台幣匯率介於31.5~32.6 元之間時（因美金兌台幣匯率大於等於32.6元時系爭交易即提前終止），雷科公司均可獲利，僅於美金兌台幣匯率小於31.5元時，才會有虧損產生。雷科公司因部分營收來自外銷而有外匯避險需求，該公司歷來也有參與金融市場的外匯避險活動，就外匯交易的風險性及避險金融商品交易，本即有一定程度的了解及經驗，並非毫無經驗而有易受誤導的情形。何況我並未參與系爭交易的接洽過程，也未對雷科公司隱匿須依34號公報認列系爭交易未實現損失，是嗣後因市場看升台幣兌美元匯率，基於維護客戶權益避免損失的立場，我才在徐漢強請求下參與協助處理。在這過程中，我都是本於協助客戶解決問題的立場善意參與，自訴人於97年3 月底時雖出國不在臺灣，我與其他被告仍會以電話會議方式與自訴人及雷科公司相關人員進行討論，我從未曾以向主管機關舉報使自訴人終止交易支付和解金，自訴人指稱我以不實報告及不實資訊陷其於錯誤而支付1,000 萬元和解金云云，絕非事實。在洽談過程中我曾努力為自訴人向高盛國際公司爭取降低和解金額，詎事隔數年後，卻遭自訴人提起本件自訴指控詐欺，實感冤屈。
三、被告張嘉臨辯稱：㈠依最高法院相關判例、判決的意旨，縱使行為人的犯罪結果
，對於私人權益造成影響，但其直接被害者為國家法益，而非私人權益時，亦即雖因行為人的行為導致私人受有損害，亦屬間接的被害，而非直接被害時，即不得提起自訴。而期貨交易法第112 條第3 款之罪所保護的法益，既為維持期貨市場秩序的社會法益，自訴人即便因此受有間接的損害，亦非犯罪的直接被害人，自不具備提起自訴的權能。
㈡根據自訴人所提的證據，徐漢強自始至終皆與雷科公司前任
及現任財務長接洽本交易，並未與自訴人接洽。而徐漢強於洽談本交易時，自始未使用「保本型」投資作為號召；且雷科公司之前後任財務長作為財務專業人士，豈有不了解任何交易皆有風險之理？又根據自訴人所提的證據，徐漢強於洽談本交易時，自始未使用「本交易短期內（約幾個月內）即結束」作為號召，亦自始即告知本交易為10年期之外匯選擇權衍生性金融商品；高盛國際公司及高盛亞洲公司也自始未要求自訴人應提前結算未來10年的未實現損失。另根據自訴人所提的證據，被告吳天維、李湛聰及Carsten Kengeter從未故意隱匿進行本交易需依「財務會計準則公報第34號」將未來交易期間的未實現損失認列於當期財報；且雷科公司的前後任財務長作為任職於臺灣上市公司的財務專業人士，豈有不了解臺灣採用的會計準則，而遭被告吳天維、李湛聰及Carsten Kengeter誤導之理？至於高盛日本公司於97年3 月
7 日所寄發之交易價值評估報告，僅是作為未來預測的參考，亦未要求原告依該報告提前結算未來10年的未實現損失。
㈢高盛亞洲公司為一登記設立於美國德拉瓦州的外國公司，它
於我國及香港分別依當地法規成立高盛亞洲公司臺北分公司及高盛亞洲公司香港分公司，分別負責台港兩地的業務。高盛亞洲公司臺北分公司於中華民國境內並未經營包含系爭外匯選擇權交易在內的期貨交易相關業務，我所負責者僅為高盛亞洲公司臺北分公司於中華民國境內的業務，對於非屬臺北分公司業務範圍內的系爭外匯選擇權交易，無所認識、無從管理，更屬當然之理。我雖擔任高盛亞洲公司臺北分公司訴訟及非訴訟代表人，但對任職於高盛亞洲公司香港分公司的被告吳天維等人，實無指揮監督的權責。徐漢強因在臺違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款及同條第3 項規定，而遭金管會裁處時，金管會之所以將我列為該案利害關係人高盛亞洲公司的應受送達人，乃因設立登記於美國德拉瓦州的Goldman Sachs (Asia) L.L.C，為於中華民國境內營業，於88年以「美商高盛亞洲證券有限公司」為其中文公司名稱申請認許核准，並已完成臺北分公司的登記（即為本案高盛亞洲公司臺北分公司），我於96年至100年間擔任高盛亞洲公司在我國境內的訴訟及非訴訟之代理人、公司負責人，並為行政程序法第70條所指定的外國公司代表人或管理人，就與高盛亞洲公司相關的文書，我自有收受送達的權限，則金管會的裁處書以我作為收受送達人，即與我是否得以指揮監督高盛亞洲公司香港分公司職員一事，毫無關連。何況自訴人自始都未能就我如何指揮監督被告吳天維之事為任何的舉證，更足以認證明我從未參與本案的相關環節，即沒有與被告吳天維構成詐欺取財罪的共同正犯的可能。
參、本件自訴人雖非期貨交易法第112 條案件的直接被害人，依規定不得提起自訴，但因自訴人所提起的刑法詐欺罪與違反期貨交易法之罪間，並無裁判上一罪的關係，則自訴人提起詐欺罪部分，自屬於法有據：查本件縱使認為被告吳天維等人確實涉犯刑法詐欺罪及期貨交易法第112 條未經許可經營期貨業務罪，因自訴人並非期貨交易法第112 條案件的直接被害人，依規定不得提起自訴，且本件被告吳天維、張嘉臨涉犯刑法詐欺罪與違反期貨交易法之罪間，並無裁判上一罪的關係，自訴人對被告吳天維、張嘉臨所提起的涉嫌違反期貨交易法之罪部分，乃不得提起的自訴，已經本院不經言詞辯論，另行諭知不受理的判決，合先敘明。
肆、刑事自訴程序所採審理原則、舉證責任與證據裁判原則：按「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：... 十、犯罪嫌疑不足者」，刑事訴訟法第252 條第10款定有明文。
又「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項也分別定有明文。另外，認定犯罪事實應憑證據，如果未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，為裁判的基礎；而且認定犯罪事實所憑的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在內，然而無論是直接證據或間接證據，要作為刑事訴訟上的證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度時，始得據為有罪的認定；如果其證明尚未達到這種程度，而有合理的懷疑存在，無從使事實審法院得有罪的確信時，即應由法院諭知被告為無罪的判決。何況刑事被告依法並無自證無罪的義務，關於犯罪構成要件的證明，就具體的自訴案件，依據刑事訴訟法第343 條準用同法第161 條第1 項規定，應由自訴人負舉證責任，所指明的證明方法，並須達於足可積極證明被告確實有犯罪的嚴格證明程度；如果積極證據不足以證明被告有罪，則被告所為辯解或所提反證是否充分，均非法院所須審認的重點。以上乃是有關刑事自訴程序所採的審理原則、舉證責任與證據裁判原則，一併予以敘明。
伍、本件自訴人所提出的證據資料，不足以認定被告吳天維有成立詐欺罪的可能；被告張嘉臨則對於被告吳天維並無指揮監督的關係，難以認為他就自訴人與高盛國際公司間的和解事宜有任何的參與，更無構成詐欺罪的可能：
一、查自訴人為股票公開上櫃買賣的雷科公司（股票代號：6207，址設：高雄市○鎮區○○路○○○○○○號）的負責人。美商高盛亞洲公司為一登記設立於美國德拉瓦州的外國公司，它於我國及香港分別依當地法規成立高盛亞洲公司臺北分公司及高盛亞洲公司香港分公司，分別負責台港兩地的業務；96年
9 月間高盛亞洲公司香港分公司員工徐漢強持高盛亞洲公司名片，在我國境內接洽、招攬及促銷外匯選擇權衍生性金融商品，更藉由電話、傳真及電子郵件往來方式，與雷科公司前後任財務長陳諺彙及唐靜玲接洽及推銷，居間傳遞本交易相關資訊，其後高盛國際公司與雷科公司於96年9 月13日簽訂確認書，從事條件式遠期外匯交易（附條件付息的匯率選擇權商品，屬於混合金融商品），依該確認書約定，自96年
9 月26日起至106 年8 月30日止之間，雙方約定每2 星期對作一次現貨外匯交易，交易本金視匯率條件而定，為每2 星期以50萬美金或100 萬美金交易，且自第6 次交易起，當台幣兌美元匯率貶值跌破32.6元時，本交易自動停止（Knock
Off ），台幣兌美元升值的情況則無停止交易的機制，而且當台幣兌美元匯率升值超過31.5元時，本金則由50萬美金提高為100 萬美金；合約成立一開始，雷科公司並交付150 萬美金給高盛國際公司作為抵押保證金，高盛國際公司則需支付抵押保證金的利息給雷科公司，待契約終止時，再將美金
150 萬的本金返還給雷科公司；嗣於97年2 月間，由於新臺幣升值，雷科公司為免持續虧損而向徐漢強詢問是否有解套方案，其後自訴人為避免雷科公司因本交易持續受有虧損，即於同年3 月31日與高盛國際公司簽署本交易的轉讓契約，由自訴人承受雷科公司於本交易下的所有權利及義務，同日自訴人並與高盛國際公司簽署本交易的和解契約，由自訴人支付和解金1,000 萬美元予高盛國際公司以終止本交易；案外人徐漢強、皇甫宜於同時間代表高盛亞洲公司，至少向中華電信公司、雷科公司、LCY INVESTMENT CORP.（李長榮化工子公司，以下簡稱LCY 公司）、中國人造纖維股份有限公司（以下簡稱中纖公司）等公司推介類似的外匯選擇權衍生性金融商品，因未經主管機關金管會核准，從事店頭外匯衍生性金融商品的接洽、招攬並促銷等行為，已經金管會於98年5 月8 日予以裁罰，並於97年5 月15日函文向內政部警政署刑事警察局告發，經該局報請臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官指揮偵辦後，認為案外人徐漢強、皇甫宜均為高盛亞洲公司香港分公司的業務員，相關交易均在香港地區完成，並未在我國經營期貨交易業務，而予以行政簽結等情，這有確認書（自證2 ）、轉讓契據（自證4 ）、和解契據（自證5 ）、金管會裁處書（自證6 ）、徐漢強名片（自證7 ）、公司及分公司基本資料查詢表（自證25、28）、高盛國際公司與中華電信公司、LCY 公司、中纖公司簽訂的選擇權契約書（自證27）等件在卷可證，並經本院依職權調閱臺北地檢署97年度他字第5445號、第2885號刑事偵查卷宗核對無誤，堪以認定。
二、依自訴人的供稱，96年7 月起與雷科公司承辦人員接洽本交易的高盛亞洲公司員工，僅有案外人徐漢強。而由自訴人提出徐漢強自96年7 月起與雷科公司間洽談交易條件內容（自證8-11) 、締結（自證12-14 ）、結算損益（自證15-17 ）及討論台幣升值對系爭交易的影響（自證18）等電子郵件的內容，可知同為高盛亞洲公司香港分公司的被告吳天維均未被列為收件人。又被告吳天維辯稱直至97年2 月27日，徐漢強就新台幣升值對本交易的影響，而提出相關分析資料給雷科公司時，始以副本知會他（自證19，副本收受人中的"Wu,David T"即為被告吳天維），嗣後徐漢強於97年3 月7 日接獲高盛日本公司寄送本交易評價報告的電子郵件（自證22），發現損失金額甚鉅，乃直接向被告吳天維報告並請求出面協助處理等情，也有該2 份電子郵件在卷可證。據此，被告吳天維辯稱他所任職的資產與債券部門，主要是提供關於投資或資產負債表方面的諮詢與建議，並針對特定客戶需求設計產品供客戶投資，該部門員工在其職務範圍內可獨立作業，而雷科公司是徐漢強加入高盛亞洲公司香港分公司時帶進公司的客戶，本交易的招攬、洽商或締結均由徐漢強個人負責，他是在徐漢強事後告知後，基於維護客戶權益立場參與處理後續事宜等情，即堪以認定。本件自訴人既未將97年7至9 月間向雷科公司從事招攬本交易的案外人徐漢強列為刑事詐欺的被告，於本院訊問時也不主張在96年9 月間締約時有遭到詐欺的情事（本院103 年1 月10日、4 月29日訊問筆錄，本院卷㈡第16、213 頁），本院亦無證據認定被告吳天維在96年9 月間有參與締約而詐欺自訴人的行為，自不再細究被告吳天維等人在此階段有無詐欺的犯行。以下本院僅論述說明被告吳天維、張嘉臨在97年2 、3 月間，有無自訴人所述從事詐欺的犯行。
三、自訴人雖主張雷科公司於97年3 月7 日收到高盛日本公司所寄發的本交易價值評估報告，表示雷科公司在本交易的未來10年間，將有3,500 萬美元的虧損，並挾其金融外匯專業團隊背景的優勢，出具令自訴人無法懷疑真偽的台幣兌美元匯率將升值為27元的不實預估報告，被告吳天維等人的行為即屬施用詐術的行為云云。惟查，由附表「102 年重自第3 號外匯選擇權交易分析表」顯示，高盛集團轄下關係企業遍佈全球，以本件相關公司而言，即包括與雷科公司簽訂確認書的高盛國際公司（註冊地：英國）、被告吳天維、徐漢強服務的高盛亞洲公司香港分公司（註冊地：香港）、出具本交易價值評估報告的高盛日本公司（註冊地：日本）及被告張嘉臨服務的高盛亞洲公司臺北分公司（註冊地；臺灣），這有香港及美國德拉瓦州公司查詢系統資料（自證25）、高盛集團公司名冊（自證26）、美商高盛亞洲臺北分公司登記資料（自證28）、高盛集團全球營業處所表（被告張嘉臨所提被證2 ）等件在卷可稽。又一般金融機構的內部單位，依交易流程可分為「前台」、「中台」及「後台」三者，即交易部門為「前台」(front office)，風險控管部門為「中台」（middleoffice），交割部門為「後台」（back office ）。據此，被告吳天維辯稱：在高盛集團的組織分工中，高盛日本公司屬於「後台」交割部門，負責結算交易並提供相關報表等作業，基於責任分工及風險控管，被告吳天維所屬的交易部門不會，亦不能參與或過問交割部門的業務，本交易的評估報告是由高盛日本公司評估製作，高盛日本公司於97年3 月7 日寄發該評估報告的電子郵件中，也未將被告吳天維列為收件人，足證被告吳天維確實未參與系爭報告的評估及製作等情，即非全然無據。何況在97年3 月間，當時市場上對台幣匯率的未來趨勢確時看升，以從事同類型交易的中華電信公司為例（96、97年間中華電信公司、LCY 公司、中纖公司都有與高盛國際公司從事選擇權交易，詳細的交易條件，參閱如附表所示，其中中華電信公司從事的交易與本交易最為類似，基本上2 家公司交易期間均為10年期，並每2星期依約定的遠期匯率結算交割一次，二者僅約定的遠期匯率及觸出價格略有不同），該公司曾委託第三公正單位以97年3 月31日為基準日評價交易的價值，經該單位評價結果，認定於97年3 月31日時該交易係「損失NT$3,075,125,058元」（被告吳天維所提被證4 ，即中華電信公司96年財務報表暨會計師核閱報告），則由該單位計算的交易價值出現鉅額損失的結果，足證在97年3 月31日當時的時空環境下，交易市場對台幣匯率的評估確屬看升。綜此，高盛日本公司於97年3 月間，以當時市場對於台幣匯率升值趨勢計算雷科公司的損失金額達3,500 萬美元，並非全然虛構不實，何況被告吳天維並未參與該高盛日本公司所製作的本交易價值評估報告，則自訴人據此主張被告吳天維參與製作該不實預估報告，即屬施用詐術的行為云云，即非有據。
四、自訴人雖主張被告吳天維等人故意隱匿雷科公司進行本交易時，須依財務會計準則公報第34號規定將未來交易期間的未實現損失認列於當期財務報表的交易重要資訊，且於97年3月間中華電信公司也爆發因與高盛國際公司交易而認列虧損，被告吳天維等人要求雷科公司比照辦理，並要求終止本交易、給付和解償金1,000 萬美元，以避免雷科公司因認列虧損而破產，被告吳天維等人的行為即屬施用詐術的行為云云。惟查：
㈠按衍生性金融商品本就有「投機」與「避險」的功能，完全
取決於當事人的交易動機與需求，此為財經專業人員所能認知的基本概念。雷科公司為上櫃公司，有任職國立中山大學財管系教授的劉德明及徐守德擔任該公司財經專業背景的獨立董事與獨立監察人（這有雷科公司96、97年年報、中山大山財務管理學系暨研究所師資簡介在卷可證，高盛亞洲公司香港分公司所提附帶民事訴訟被證1 至4 ），本交易也有該公司前任財務長陳諺彙及現任財務長唐靜玲參與其中，更可瞭解衍生性金融商品所具有的此種特性。自訴人稱「公司帳上有美金部位」才與高盛國際公司交易，如其所謂「公司帳上有美金部位」是指帳上有美金資產，則其契約內容完全無避險的功能；如其所謂「公司帳上有美金部位」是指公司未來有美元的需求，則表示有避險的需求。然而本件雷科公司的避險比例不詳，且不符適用避險會計的規定，因為企業若要適用避險會計，必須要符合公報規定的：㈠避險工具、㈡被避險項目、㈢避險條件，三者缺一不可（詳細說明，請參閱附表壹、條件式遠期外匯交易合約比較表的註1 ）。本衍生性商品交易對雷科公司而言，屬高風險的投機性商品，因為本案也是因為無避險關係（或縱有避險關係，其避險比例應屬甚低），才造成糾紛。因為如有100 ％完全避險關係，則衍生性商品交易（避險工具）雖有損失，但被避險項目則有等額利得，該衍生性商品的交易已達成目的，何來虧損？又何需和解呢？可見雷科公司在簽立本交易契約時，明知此交易為不適用避險會計的高風險商品。又因為不適用避險會計，故此交易如有評價損失（包括已實現結清及未實現結清），依34號會計公報規定，應於當期損益表立即認列，而評價損失未實現結清的部分，亦應於當期資產負債表中以交易目的的金融負債科目揭露。是以，雷科公司做此交易時，該公司財經專業人員應已有的基本常識，對此認知的義務責無旁貸，高盛公司並無告知的義務。
㈡雷科公司為上櫃公司，財務報表需經專業會計師查核簽證，
該公司是否須於季報中提列上開損失金額，得由雷科公司或自訴人徵詢簽證會計師予以確認，交易相對人高盛國際公司相關從業人員並無告知的義務。而從事同類型交易的公司中，除中華電信公司有依規定提列外，LCY 公司也依財務會計準則公報第34號規定提列未實現評價損失（金管會102 年11月11日函文檢附臺灣證券交易所股份有限公司97年5 月30日台證密字第0000000000號函文，本院卷㈠第260 頁以下），顯見當時財務會計準則公報第34號雖剛施行不久，相關公司財務人員或簽證會計師對此都已知悉並遵行。又中華電信公司於96年第3 季季報中，已記載：「本公司九十六年前三季因公平價值變動列入損益之金融資產及負債所產生之淨損為987,008 仟元（包含已實現結清淨損120,725 仟元及評價損失866,283 仟元）... 」，該季報並檢附委由康伯商管顧問有限公司與高盛國際公司承作衍生性商品合約的理論公平價值摘要（被告吳天維所提被證5 ，此處所謂的評價損失，即財務會計準則公報第34號公報規定應揭露的未實現損失）；
LCY 公司回覆金管會詢問：「請說明子公司從事上開交易之相關會計處理程序為何？」的問題時，答以：「1...97年4月1 日本公司才拿到Goldman Sachs 正式評價資料，未實現跌價損失計USD2,950,000，故於96年第4 季將該商品保證金重分類為『存出保證金』，以『金融資產評價損失』及『交易目的金融負債』科目入帳。2.但依投資部按合約解讀，應為5 年雙方有權利解約，若依此計算Goldman Sachs 提供之評價未實現損失計USD5,140,000，若依10年評價則未實現損失為USD14,800,000 ，由於兩者差異甚大，97年更換會計師，依勤業會計師建議，委請專業財顧對交易內容及商品做評估，並依此鑑價報告於97年第1 季認列未實現損失，以『金融資產評價損失』及『交易目的金融負債』科目入帳」（被告吳天維所提被證6 ）。由此可知，衍生性金融商品交易的未實現損失金額，因須揭露於財務報表中，故應由簽證會計師決定認列金額或委請第三專家出具鑑價報告，本件雷科公司就系爭交易之未實現損失金額，亦應如同上開中華電信公司或LCY 公司的處理方式，須由簽證會計師或委請第三專家確認決定，殆無疑義。
㈢雷科公司95年年報中記載：「四、會計原則變動之理由及其
影響：㈠會計原則變動影響損益：自民國九十五年一月一日起，首次適用財務會計準則公報第三十四號『金融商品之會計處理準則』及第三十六號『金融商品之表達與揭露』，暨適用新修訂之第一號『財務會計觀念架構及財務報表之編製』及第五號『採權益法之長期股權投資會計處理準則』...」（被告吳天維所提被證3 ），可見雷科公司已知悉如有從事衍生性金融商品交易時，須依財務會計準則公報第34號規定提列上開損失金額。何況雷科公司在96年第三季季報中，資產負債表「資產」項下的「公平價值變動列入損益資產」、損益表下的「金融資產評價利益」項目，均已就本交易產生的第1 期獲利、應給付高盛國際公司10年期合約的150 萬美金保證金、預估本交易的下一期（96年10月至12月到期）的評價利益，予以列帳記載（本院卷㈡第252-253 、270 頁）；雷科公司在96年年報中，資產負債表「資產」項下的「公平價值變動列入損益資產」、損益表下的「金融資產評價利益」項目、財務報表附註五「重要會計科目之說明」的「公平價值變動列入損益之金融資產」中，也已就本交易已產生的第1-7 期已生利益及下一期（第8 期，97年1 月2 日到期）的預估評價利益，予以列帳記載（本院卷㈡第273-274、279 頁）。據此，可知雷科公司與高盛國際公司所從事的本交易，雖因屬於外匯選擇權衍生性金融商品交易，為高度專業的商業交易，但因為雷科公司身為上櫃公司，其財務長本身已具有相當的財務專業知識，而且該公司的財務報表需經專業會計師查核簽證，該公司是否須於季報或年報中提列上開損失金額，雷科公司的簽證會計師自會予以確認，而事實上雷科公司的96年第三季季報及年報中，也確實已將本交易的預估評價利益，予以列帳記載，被告吳天維等人未予以告知本交易應依財務會計準則公報第34號規定將未來交易期間的未實現損失認列於當期財務報表，即難認屬於施用詐術的行為。
㈣由前述說明可知，中華電信公司或LCY 公司當時均有與高盛
國際公司從事同類型選擇權交易，卻因為台幣兌美元匯率一度大幅升值，造成中華電信公司、LCY 公司帳上發生嚴重的虧損，經金管會函文向內政部警政署刑事警察局告發，認為案外人徐漢強、皇甫宜涉有違反期貨交易法的罪嫌，經該局報請臺北地檢署檢察官指揮偵辦等情，已如前述。而臺北地檢署指揮偵辦時，還一度將中華電信公司相關承辦人員列為背信罪犯罪嫌疑人，不僅發動搜索，還傳訊相關證人，其後始以查無具體犯罪事實為由，於97年12月23日予以行政簽結等情，業經本院調閱該刑事偵查卷宗核閱無訛（行政簽結函文附於97年度他字第2885號偵卷第175-180 頁）。雖然如此，中華電信公司並未與高盛國際公司解除契約，因為依照雙方契約約定，當第7-260 期任一期匯率來到≧32.7元時，即可發生KNOCK OUT （自動終止）的作用，因此當後來台幣兌美元匯率開始反轉貶值，而於97年10月21日匯率≧32.7元時，中華電信公司與高盛國際公司的未到期交易即全部終止，中華電信公司還因此獲利新台幣3,024 萬餘元（97年度他字第2885號偵卷第180 頁的行政簽結簽呈）。中華電信公司、
LCY 公司從事同樣的衍生性商品產生的資產評價損失金額遠較雷科公司為高，中華電信公司卻未終止交易（LCY 公司部分不詳），應可證明高盛國際公司並未強行要求客戶必須終止交易，而且投資客戶本有選擇繼續進行交易與否的自由，被告吳天維等人並無須以向主管機關舉報為由，逼迫自訴人與高盛國際公司和解。何況由當時其他從事同類型交易的投資人均選擇繼續進行交易等情以觀，益證被告吳天維陳稱當時曾向雷科公司及自訴人說明市場狀況瞬息萬變，也有可能出現反轉趨勢，雷科公司亦可選擇繼續進行交易等情，尚非全然無據。
五、自訴人雖主張接到高盛亞洲公司人員告知因本交易將使雷科公司產生嚴重虧損而致破產時，因當時身處國外，無暇充分瞭解事件的來龍去脈，或與其他專業人士商議，才誤信高盛亞洲公司人員提供的不實資訊，而同意承受雷科公司有關本交易的權利義務，並與高盛國際公司和解而支付和解金，自訴人有陷入錯誤的情形云云。惟查，被告吳天維等人與自訴人商議和解契約時，並未施用詐術行為，已如前述，自訴人縱有陷於錯誤而簽訂和解契約的情形，亦與被告吳天維等人的行為無關。而且雷科公司於77年成立後，迄今均由自訴人擔任董事長，不僅產品銷售至美、日等國，於美國、新加坡及大陸亦有轉投資公司，該公司對於匯率變動的影響均有採取相關因應措施（這有雷科公司94年年報可證，被告吳天維所提被證2 ），而且公司除投資基金及股票外，亦曾從事遠期外匯交易及外匯選擇權的衍生性金融商品（這有雷科公司95年年報可證，被告吳天維所提被證3 ），足證雷科公司及自訴人對於匯率走勢及衍生性金融商品交易的風險，應有一定程度的認識。何況自訴人雖於97年3 月23日出國至澳洲，但已於同年月27日返國，且由雷科公司97年度第3 次董事會議事錄、冠恆會計師事務所函文（高盛亞洲公司香港分公司所提附帶民事訴訟被證5 、6 ），可知雷科公司在97年3 月間已委由冠恆會計師事務所，就本交易的未實現損失、雷科公司將本交易移轉與自訴人的利益得失等情形作評估，而依該事務所張進德、萬益東會計師出具的函文（未附日期），認為：依據97年3 月28日的匯率估算，雷科公司未來直到合約終止時，估計尚有未實現損失約新台幣2 億4,460 萬元，並認為：基於雷科公司經營的穩定與全體股東的利益，此時將該合約移轉與自訴人，對雷科公司較為有利；其後，在97年3 月31日由自訴人擔任會議主席、獨立監察人徐守德、會計師萬益東、前任財務長陳諺彙與現任財務長唐靜玲列席、獨立董事劉德明事前出具同意本次會議所提議案（免除民國97年3 月31日董事會議通知書，高盛亞洲公司香港分公司所提附帶民事訴訟被證7 ）的雷科公司97年度第3 次董事會，即經全體董事同意通過將本交易移轉與自訴人的議案。綜此，由前述相關事證及說明，顯見自訴人乃一有相當智識、經驗的經營者，在97年3 月間發生台幣兌美元匯率大幅升值及高盛日本公司提供的預估報告後，即委由專業的會計師就本交易的未實現損失作評估報告，並在具有財務、金融專業的獨立董事、監察人、前後任財務長均出席或出具同意書的情況下，也就是在聽取各方專家的分析意見，權衡利弊得失，同意雷科公司將本交易轉讓予自訴人後，再由自訴人與雷科公司、高盛國際公司簽訂轉讓契約、和解契約，則自訴人主張因被告吳天維等人施用詐術，因此陷於錯誤，才同意與高盛國際公司締結和解契約云云，亦非有據。
六、自訴人雖主張被告張嘉臨於97年3 月代表高盛亞洲公司香港分公司的被告吳天維等人員與雷科公司人員討論、協商及處理本交易的轉讓契約及和解契約事宜時，身居高盛亞州公司臺北分公司的負責人，即與被告吳天維等人有詐欺犯行的犯意聯絡與行為分擔云云。惟查，自訴人是在委由會計師就本交易的未實現損失作評估報告，並在聽取各方專家的分析意見的情況下，與雷科公司、高盛國際公司分別簽訂轉讓契約、和解契約，被告吳天維等人所為並不構成詐欺犯行，已如前述，被告張嘉臨也就沒有與被告吳天維等人有詐欺犯行的犯意聯絡與行為分擔的可能。何況高盛亞洲公司為一登記設立於美國德拉瓦州的的外國公司，其於我國及香港分別依當地法規成立高盛亞洲公司臺北分公司及高盛亞洲公司香港分公司，分別負責臺、港兩地的業務，亦已如前所述。是以，被告張嘉臨雖擔任高盛亞洲公司臺北分公司的訴訟及非訴訟代表人，也難認為對另任職於高盛亞洲公司香港分公司的被告吳天維有指揮監督的權責。
陸、告發部分：
一、按「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發」，刑事訴訟法第241 條定有明文。再按「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪」，刑法第
4 條亦有明文。又「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」、「期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」、「外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，期貨交易法第56條第1 項、第2 項、第3 項也有明文；違反者，應依期貨交易法第112 條第3 款規定，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
二、查案外人徐漢強、皇甫宜於96、97年間，曾代表高盛亞洲公司香港分公司，至少向中華電信公司、雷科公司、LCY 公司、中纖公司等公司推介類似的外匯選擇權衍生性金融商品，因未經主管機關金管會的核准，前往前述各公司設在我國的營業處所，從事店頭外匯衍生性金融商品的接洽、招攬並促銷等行為，已經金管會於98年5 月8 日對案外人徐漢強予以裁罰，並於97年5 月15日函文向內政部警政署刑事警察局告發等情，已如前述。案外人徐漢強、皇甫宜既然已經在前述各公司設在我國的營業處所，也就是我國領域內向各該公司人員招攬、洽商外匯選擇權衍生性金融商品事宜，最後並締結相關契約，顯見即有在我國領域內從事期貨交易業務的行為。臺北地檢署檢察官在97年度他字第2885號偵查案件中，以：案外人徐漢強、皇甫宜均為高盛亞洲公司香港分公司的業務員，相關交易均在香港地區完成，並未在我國經營期貨交易業務為由，而予以行政簽結等情，即有斟酌檢討之處。何況檢察體系以行政簽結而非不起訴方式結案，根本欠缺法律依據，監察院已於101 年8 月1 日以101 司正0005號通過糾正案，檢察體系應秉持糾正意旨從速改正，並依法重新偵辦本案，附此敘明。
柒、綜上所述，自訴人所提出的證據資料，不足以認定被告吳天維、張嘉臨有成立詐欺罪的可能，則自訴人聲請本院傳訊證人唐靜玲、徐漢強，以及命高盛亞洲公司、高盛國際公司提出97年3 月間所作預估台幣升值至27元的計算分析資料、於96年9 月至97年3 月間在臺灣所從事的其他類似交易（包括有無和解、如何和解）的資料等等，並不足以影響本件被告吳天維、張嘉臨有無涉犯詐欺罪的認定。此外，本院也查不到其他積極證據足以證明被告吳天維、張嘉臨確有自訴意旨所指前述犯行，被告吳天維、張嘉臨的犯罪嫌疑應屬不足，參照前述規定及說明所示，爰依刑事訴訟法第326 條第3 項規定，以裁定駁回本件自訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第326條第3 項、第252條第10款，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃俊明
法 官 紀凱峰法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 103 年 6 月 16 日附表：102年重自第3號外匯選擇權交易分析表（詳如附件所示）