臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度重自字第3號自 訴 人 鄭再興自訴代理人 杜孟真律師
林立捷律師被 告 吳天維選任辯護人 沈妍伶律師
丁中原律師被 告 張嘉臨選任辯護人 傅祖聲律師
金益先律師上列自訴人自訴被告吳天維等人詐欺等案件，本院判決如下：
主 文本件就被告吳天維、張嘉臨涉嫌違反期貨交易法及就如附表所示三位被告的自訴部分，均不受理。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、詐欺取財罪部分：㈠自訴人為股票公開上櫃買賣的雷科股份有限公司（股票代號
：6207，址設：高雄市○鎮區○○路○○○○○○號，以下簡稱雷科公司）的負責人。美商高盛亞洲證券有限公司（GoldmanSachs （Asia）L.L.C.，以下簡稱高盛亞洲公司）於民國96年7 月20日起，由其職員徐漢強透過雷科公司財務長陳諺彙（Yvonne）的介紹，與自訴人接洽，向雷科公司推銷外匯選擇權衍生性金融商品，並表示新台幣兌換美金匯率穩定，約介於32.5~33 元的區間，本交易屬於（Hedge ），即承受低風險及享受比市場上還好的利益（指可以獲得比銀行定存還高的獲利），屬保本型、避險型投資，很符合雷科公司將多餘資金投入運用，以達到避險的需求，而且徐漢強強調本交易因為設定出場匯率為32.6元，依台幣匯率波動情形，整個交易期間短期內（約幾個月內）即可結束，交易走完完整的10年，幾乎是不可能之事。自訴人在誤以為本交易為保本及避險型下同意進行交易，96年9 月12日徐漢強email 給自訴人確認交易條件，設計匯率觸碰32.6元就出場的機制，卻自始均未揭露台幣對美金匯率升值的高風險性，亦未告知提前終止交易時，必須提前結算未來10年未實現損失的高風險，甚至高盛亞洲公司與雷科公司自96年9 月12日起進行本交易時，並未提供任何ISDA Agreement等契約文件簽署，僅以簡略的確認書即開始進行交易，自訴人完全是在不知悉本交易有高風險性的情況下，同意進行本交易。也就是說，高盛亞洲公司人員是先誆稱「本交易進行符合雷科公司避險需求」，並「可享受高獲利」，藉以誘導自訴人同意雷科公司進行本交易，更以不作為方式，故意隱匿一旦雷科公司進行本交易，則須依「財務會計準則公報第34號，將未來交易期間之未實現損失認列於當期財務報表」及「一旦台幣兌美元匯率升值，雷科公司將要負擔無限風險，且無任何退場機制之高風險性」等交易重要資訊。基於前述高盛亞洲公司人員的誤導，雷科公司不疑有他，與高盛國際公司（Goldman SachsInternational ）簽署確認書，開始進行本交易。
㈡直至97年2 月間，由於新台幣升值，雷科公司依約需支付高
盛國際公司價差，雷科公司為評估新台幣持續升值對公司的影響，遂詢問高盛亞洲公司所屬員工徐漢強為聯絡人，是否有解決方案，徐漢強先回覆稱依據其公司分析，台幣匯率波動介於30至31.8之間，對於新台幣兌美元升值幅度最近較為緊張，依其預估1 年內匯率即便升值，亦不低於30.25 元。
詎料，97年3 月7 日雷科公司收到高盛日本公司（GoldmanSachs Japan Co., Ltd）所寄發的一份本交易價值評估報告，竟指雷科公司於本交易的10年間，將有3,500 萬美元的虧損。97年3 月13日徐漢強也來電，與雷科公司約時間討論解決台幣升值影響事宜，並於97年3 月18日至雷科公司與自訴人見面，當面告知雷科公司因從事本交易，將有帳面上嚴重虧損的問題，但會議中並未討論出解決方案，隨後自訴人於97年3 月23日出國至澳洲。97年3 月24日起，被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等人突以高盛亞洲公司高階主管的姿態現身，陸續分別或共同到雷科公司開會，以及以電話con-call方式與自訴人會議討論台幣升值的影響，這些人表示依高盛公司的預估，未來交易期間匯率將飆升至27元，雷科公司帳面上必須認列未實現損失3,000 多萬美元，且當時中華電信亦爆發因與高盛國際公司交易而認列虧損，被告等人要求雷科公司亦應比照辦理，據此雷科公司因本交易的將來虧損，必須於97年第一季財報中認列，而有帳面上重大虧損達3,000 餘萬美元，以雷科公司97年資本額才7 億元左右的情況，將有導致破產的情形。為此，被告等人再三要求雷科公司終止本交易，並對高盛給付和解償金1,000 萬美元，以避免雷科公司因認列虧損而破產，而且因為3 月31日是第一季財報截止日，要求必須在3 月31日前做出決定。據此，可見被告等人於97年3 月間遊說的行為，無非是明知且利用本交易無台幣對美元升值退場機制的不公平條件設計，並挾其金融外匯專業團隊背景的優勢，出具令自訴人無法懷疑真偽的台幣兌美元匯率將升值為27元的不實預估報告，更以必須於第一季財報上認列將來未實現損失高達3,000 萬元美金之虧損等不實資訊，對自訴人欺誘，被告等人的行為難非謂為施行詐術行為。
㈢由於高盛亞洲公司人員自97年3 月24日起陸續為前述詐術的
行為，自訴人當時身為雷科公司董事長，肩負雷科公司永續經營的重責大任，卻因對於台幣兌美元匯率選擇權交易評價並非專業，更對於所謂須依施行不久的財務會計準則第34號公報於財報上認列損失的會計專業知識不熟悉，乃全憑該公司所提出的匯率估算資料為依據，並基於信任高盛亞洲公司所屬高盛集團為國際知名專業投資機構，該機構所出具的估算報告應為真實可信的情況下，而陷入錯誤，誤以為當下僅有終止本交易而支付和解金，方得避免雷科公司有嚴重虧損以致破產。何況自訴人接到高盛亞洲公司人員告知因本交易，將使雷科公司有嚴重虧損而致破產時，因當時身處國外，實無暇充分瞭解相關事件的來龍去脈，或與其他專業人士商求諮議，而做成正確的判斷，也就是由於自訴人是在感到極度惶恐、巨大壓力的情況下，誤信高盛亞洲公司人員提供的不實資訊，才同意承受雷科公司本交易權利義務，並與高盛國際公司和解而支付和解金，自訴人自有陷入錯誤的情形甚明。又自訴人因被告等人告知不實資訊的詐術行為，致陷於錯誤，進而同意與被告吳天維代表的高盛國際公司締約，支付高盛國際公司1,000 萬美元和解金，並使高盛國際公司獲利益，故客觀上亦該當「處分自己財產致生損失」及「使第三人高盛國際獲利益」等構成要件。綜此，高盛亞洲公司人員施行上述詐術行為，致使自訴人陷於錯誤而誤簽訂承擔本交易權利義務契約及和解契約，進而支付1,000 萬美金和解金予高盛國際公司，高盛亞洲公司人員主觀上自有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術的行為甚明。
㈣被告吳天維於進行本交易時，為高盛亞洲公司，董事總經理
及臺灣區主管，被告李湛聰、Carsten Kengeter為高盛亞洲公司的高階主管，於97年3 月24日至28日向雷科公司、自訴人表示雷科公司將因96年9 月間所從事本交易產生重大損失，直接與自訴人電話討論，被告3 人並多次到雷科公司開會，或以電話聯絡開會，表示未來9 年半期間內，新台幣兌美元匯率將升值至平均27元，雷科公司須提前將「未來十年損失」在帳務上認列3,000 萬美金虧損，否則逕行向主管機關舉報。又被告張嘉臨於進行本交易時，為高盛亞州公司臺北分公司負責人，因位居公司負責人，對於該公司所屬職員即被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等3 人代表公司的營業行為有決策及指揮監督權。另被告Lisa Donnelly 於進行本交易時，為高盛國際公司的副總裁，也是96年9 月間與雷科公司簽立本交易時，代表高盛國際公司的簽約人，因位居高盛國際公司副總裁，且為代表高盛國際公司的簽約人，對於集團所屬職員被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter等3 人代表公司的營業行為，也有決策及指揮監督權。綜此，被告吳天維等5 人（以下簡稱被告吳天維等5 人）均為共同正犯，互有詐欺意思聯絡，並各有其分工而共同實施詐欺行為，即均該當刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪嫌。
二、關於違反期貨交易法部分㈠依期貨交易法規定，必須經主管機關即行政院金融監督管理
委員會（以下簡稱金管會）許可的期貨商，始得在我國經營期貨交易業務，方不致有違反期貨交易法的情形。而經我國許可從事經營期貨交易業務的期貨商中，依臺灣期貨交易所編製的公司名冊內，並無高盛亞洲公司或高盛國際公司。被告吳天維等人出示的名片上，雖印有中文高盛（亞洲）有限責任公司、英文Goldman Sachs （Asia）L.L.C.等字樣，足以認為被告吳天維等人是Goldman Sachs （Asia）L.L.C.的職員，然依香港政府官方所設公司註冊處網上查冊中心所留存的資料，Goldman Sachs （Asia）L.L.C.與美商高盛亞洲有限公司同屬美國成立的Goldman Sachs （Asia）L.L.C.，故本屬同一法人，亦即縱然被告吳天維等人所持有的名片為註冊於香港的高盛亞洲公司，卻與我國註冊的美商高盛亞洲證券有限公司臺北分公司為同一法人，並均非我國許可的期貨商。
㈡被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司明知依法未
取得我國政府核准，不得在我國經營銷售未經核准的期貨交易金融商品，主觀上已有違反期貨交易法第112 條第3 款的故意，客觀上被告吳天維等人所任職的高盛亞洲公司及高盛國際公司於96年9 月至97年3 月期間內，非經金管會許可，而有經營期貨交易業務的行為，亦符合期貨交易法第112 條第3 款的客觀要件。又被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司於96年9 月至97年3 月間對雷科公司進行外匯選擇權交易的招攬、接洽、磋商、促銷，甚至簽約、履約等行為，並提供期貨交易服務，均足以認定被告吳天維等人、高盛亞洲公司及高盛國際公司是在我國從事經營期貨交易業務，即該當期貨交易法第112 條第5 款的構成要件行為，準此被告吳天維等人涉有違反期貨交易法的罪嫌甚明。
㈢被告張嘉臨於96年9 月高盛亞洲公司人員與雷科公司人員接
洽、招攬及促銷本交易時，身居高盛亞州公司臺北分公司的負責人，對於其下屬徐漢強代表高盛亞洲公司向雷科公司為本交易的營業行為，具有決策及指揮監督的權限。而被告吳天維、李湛聰、CarstenKengeter 等3 人均參與討論、協商及處理本交易後續轉讓契約及和解契約事宜，可認為是從事期貨交易服務業務的行為，故被告張嘉臨與吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter、Lisa Donnelly 等人均屬於違反期貨交易法第112 條第5 款的共同正犯。
貳、針對如附表所示3 位被告提起自訴部分：
一、按「自訴，應向管轄法院提出自訴狀為之。自訴狀應記載下列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、住所或居所，或其他足資辨別之特徵。自訴狀應按被告之人數，提出繕本」，刑事訴訟法第320 條定有明文，此乃法定必備的程式。又提起自訴，於法律上必備的程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正；起訴的程序違背規定者，應諭知不受理的判決，刑事訴訟法第343 條準用同法第273 條第6 項、第303 條第1 款亦分別有此明文。不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第343 條準用第307 條亦有明文。另告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴，刑事訴訟法第325 條第1 項也有明文，顯見得撤回自訴的案件，自以告訴或請求乃論之罪為限。
二、經查，自訴人於102 年9 月13日具狀向本院對被告吳天維、張嘉臨及如附表所示3 位被告提起自訴時，並未敘明如附表所示3 位被告的年齡、住所或其他足資辨別的特徵，其自訴的法律上必備程式顯有欠缺，以致本院無從特定審判的對象。本院已依刑事訴訟法第320 條第2 項、第343 條、第273條第6 項規定，於103 年1 月13日裁定命自訴人於該裁定送達後10日內，具狀向本院補正如附表所示3 位被告確實的年齡、住所、居所或其他足資辨別的特徵。自訴人雖於103 年
1 月23日提出「刑事自訴一部撤回狀」，表示撤回對如附表所示3 位被告所涉犯詐欺取財及違反期貨交易法等罪的自訴。惟參照前述規定及說明所示，自訴人得撤回自訴的案件，以告訴或請求乃論之罪為限，則以自訴人所提本件自訴案件涉犯的罪名而言，如附表所示3 位被告涉犯者並非告訴或請求乃論之罪，自訴人撤回對此3 位被告的自訴，並不發生撤回的效力。
三、綜上所述，自訴人自訴被告吳天維等5 人所涉犯詐欺取財及違反期貨交易法等罪部分，並不屬於得撤回自訴的案件，自訴人撤回對如附表所示3 位被告的自訴，並不發生撤回的效力。而自訴人提起自訴時，既未敘明如附表所示3 位被告的年齡、住所或其他足資辨別的特徵，且未於本院所定補正期限內予以補正，其自訴的法律上必備程式即有欠缺，參照前述規定及說明所示，本院就自訴人對如附表所示3 位被告提起的自訴部分，顯不合法，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理的判決。
參、針對被告吳天維、張嘉臨提起違反期貨交易法的自訴部分：
一、按「犯罪之被害人得提起自訴」，刑事訴訟法第319 條第1項前段定有明文。又「刑法第124 條之枉法裁判罪，係侵害國家法益之罪，縱裁判結果於個人權益不無影響，但該罪既為維護司法權之正當行使而設，是其直接受害者究為國家，並非個人，個人即非因犯罪而同時被害者，自不得提起自訴」（最高法院54年台上字第246 號著有刑事判例意旨參照）。據此可知，依刑事訴訟法規定得起自訴者，應以犯罪的直接被害人為限，如該犯罪所保障法益非屬個人法益者，個人縱有受害，亦不得提起自訴。而依照期貨交易法第56條第1項規定：「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」，違反者，應論以同法第112 條規定：「有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：... 三、違反第56條第1 項之規定者... 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者」的違法經營期貨相關服務事業罪。政府之所以在期貨交易管理上作如此嚴格的限制，甚至對於違反者科以具最後制裁手段性的刑罰，在於期貨交易業務與國家經濟秩序的關係直接而重大。依照期貨交易法第1 條：「為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，特制定本法」的規定，可知本法是以健全發展期貨市場，直接維護國家正常的期貨交易秩序為其目的，也就是本罪所保護的法益，在於保護社會經濟活動的管理與交易秩序的社會法益。至於期貨交易人權益的保障，應屬衍生及間接的目的，縱使投資人因本條項犯罪而受有損害，僅屬間接被害人，應不得提起自訴。如有提起自訴者，依刑事訴訟法第334 條：「不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決」的規定，應諭知不受理判決；且依刑事訴訟法第343 條準用同法第307 條規定，該不受理判決得不經言詞辯論為之。
二、按行為人從事犯罪行為時，如果同時該當數個犯罪的具體構成要件時，該如何論罪？是單純一罪、想像競合犯或其他？尤其在我國於95年7 月1 日起開始施行的刑法廢除牽連犯、連續犯後，使得類似問題的適用更加複雜，以往我國司法實務的見解，即有重新檢討的必要。其中關鍵問題，即在「一行為」或「數行為」的認定，也就是行為人所為究竟是一行為或數行為？所謂「一行為」，是指人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成（許玉秀，〈一罪與數罪的理論與實踐〉，臺灣本土法學雜誌79期，95年2 月，191 頁）。這個「一行為」的概念，有另稱為「行為單數」者；與之相反者，即為「行為複數」的情況。依此定義的行為單數，可包括自然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數。其中「自然意義的一行為」，指行為人出於一個意思決意，而顯現一個意思活動；「構成要件的行為單數」指立法者在構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數個各別行為作為前提要件，例如多行為犯（如強盜罪）、繼續犯（如侵入住居罪）、意圖犯、構成要件的選擇（如加重竊盜犯）或集合犯（如凌虐行為、偽造紙幣）等；「自然的行為單數」則指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為，諸如接續犯、接續行為等類型（陳志輝，〈牽連犯與連續犯廢止後之犯罪競合問題－從行為單數與行為複數談起〉，月旦法學雜誌122 期，94年7 月，11-19 頁）。至於行為人以單數行為（一行為）而觸犯數次相同或數個不同的刑法構成要件（數罪名），即應認為是屬於想像競合犯（林鈺雄，《新刑法總則》，初版，95年9 月，576 頁；陳志輝，〈九四／九五年度刑事判決評釋－競合部分〉，臺灣本土法學雜誌90期，96年1 月，204-
206 頁）。
三、按「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第321 條之情形者，不在此限」，刑事訴訟法第319 條第3 項定有明文。準此，裁判上一罪關係的數罪，如其中的重罪屬於不得提起自訴者，縱使其餘的輕罪屬於得以自訴的案件，也都不得提起自訴。然而，構成裁判上一罪關係的前提，參照前述說明所示，必須行為人所為屬於「一行為」，以單數行為（一行為）觸犯數次相同或數個不同的刑法構成要件（數罪名），方可以該當；如行為人所為不符合「一行為」的要件，而屬於「數行為」，應論以數罪時，則沒有「重罪屬於不得自訴者，縱使其餘的輕罪是得以自訴的案件，亦均不得提起自訴」的情形。查本件自訴人提起自訴時，主張被告吳天維等5 人涉犯詐欺罪、期貨交易法第112 條之罪的時間點，一為96年9 月間（其後自訴人於本院調查程序時不再主張這部分犯嫌，詳如本院駁回自訴的另份裁定意旨），另一為97年2 、3 月間。其中有關97年
2 、3 月間的犯罪行為部分，自訴人主張被告吳天維等5 人以新台幣兌美元將升值至27元的預估報告、須依財務會計準則第34號公報認列未實現損失等不實資訊，導致他陷於錯誤，而同意支付1,000 萬美元的和解金以終止本件交易，系爭交易對象的高盛國際公司或被告吳天維等5 人任職的高盛亞洲公司均非我國許可的期貨商或期貨服務事業，因認被告吳天維等5 人涉犯刑法詐欺罪及期貨交易法第112 條之罪云云。自訴人的主張雖無理由（被告吳天維所為並不該當詐欺罪嫌，本院另以裁定駁回自訴），而且被告吳天維、李湛聰、Carsten Kengeter代表高盛亞洲公司，於97年2 、3 月間提供新台幣兌美元的升值預估報告，以及與自訴人洽談和解事宜時，是否仍屬於從事期貨交易相關業務的一環，尚有待犯罪偵查機關調查確認；惟縱使認為被告吳天維等人所為確實屬於違反期貨交易法的行為，且被告吳天維等人確有詐欺的罪嫌，被告吳天維等人是透過數個態樣不同的行為以達目的，並不符合自然意義的一行為、構成要件的行為單數或自然的行為單數等「一行為」概念，也不該當「以單數行為（一行為）而觸犯數次相同或數個不同的刑法構成要件（數罪名），應認為是屬於想像競合犯」的要件，被告吳天維等人所犯2 罪間，即無裁判上一罪的關係。
四、綜上所述，本件縱使認為被告吳天維等人確實涉犯刑法詐欺罪及期貨交易法第112 條未經許可經營期貨業務罪，因自訴人並非期貨交易法第112 條案件的直接被害人，依規定不得提起自訴，且本件被告吳天維等人涉犯刑法詐欺罪與違反期貨交易法之罪間，並無裁判上一罪的關係，則參照前面規定及說明所示，自訴人對被告吳天維、張嘉臨所提起的涉嫌違反期貨交易法之罪部分，乃不得提起的自訴，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理的判決。至於被告吳天維、張嘉臨涉犯刑法詐欺罪部分，本院則將依法另行處理。
肆、依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第334 條、第343 條、第303條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
刑事第十九庭審判長法 官 黃俊明
法 官 紀凱峰法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 103 年 6 月 16 日附表：
被告 李湛聰(kenneth.lee)被告 Carsten Kengeter被告 Lisa Donnelly