臺灣臺北地方法院刑事判決 103 年度易字第382 號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡式輝選任辯護人 馮志剛律師被 告 陳鈴喜上列被告等因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1147號），本院判決如下：
主 文蔡式輝共同公司清算人，於公司債務清償完畢前，分派公司財產於股東，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
陳鈴喜共同公司清算人，於公司債務清償完畢前，分派公司財產於股東，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣樂寶企業股份有限公司（於民國98年10月12日遷址至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號8 樓之2 ，起訴書記載之臺北市○○區○○○路○ 段○○號1 樓及臺北市○○區○○街○○巷○ ○○ 號1 樓均屬舊址，應予更正，下稱樂寶公司）於98年
4 月30日經股東會決議即日解散，會中並選任陳鈴喜、陳雯貞及美洲有限公司（下稱美洲公司）等3 人為樂寶公司之清算人，美洲公司復於同年5 月20日指派蔡式輝為法人代表，負責執行清算人職務。詎蔡式輝及陳鈴喜明知依公司法第33
4 條準用同法第90條之規定，清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東，亦知樂寶公司於清算期間，尚積欠蔡式輝擔任樂寶公司總經理、發言人之薪資及積欠律師費未付，公司債務尚未清償完畢，2 人竟共同基於違反上開規定之犯意聯絡，於99年6 月30日在樂寶公司內召開樂寶公司第5 次清算人會議（下稱系爭清算人會議，陳雯貞未出席），共同決議通過將樂寶公司清算資金新臺幣（下同）1,50
0 萬元先行分派予各股東，並於同年7 月1 日通知各股東領取完畢（股東吳裕昌部分因蔡式輝及陳鈴喜認其股權尚有爭議，暫行提存，未通知吳裕昌領取除外）。
二、蔡式輝為樂寶公司執行清算事務，負責保管清算資金，為從事業務之人。蔡式輝為專供保管樂寶公司之清算資金，乃於99年7 月2 日以自己名義開立大眾商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱大眾銀行帳戶），並於同年月5 日將樂寶公司之清算資金689 萬7,000 元存入上開大眾銀行帳戶。嗣有不知情之友人陳洪章告知蔡式輝稱全球精英工程有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○ 號9 樓，下稱全球精英公司）有意高價租借無記名可轉讓定存單（Negotiable Certifica
te of Deposite，下稱NCD ）作為財力證明之用，月息為票面金額2%，利潤頗豐，蔡式輝聽聞後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100 年7 月14日，逕自上開大眾銀行帳戶匯出450 萬元至其個人開立於臺北富邦商業銀行股份有限公司南昌簡易型分行帳號第000000000000號帳戶（下稱富邦銀行南昌分行帳戶）內，使之與自己之存款發生混同之效力，以此方式將其保管之公司資金侵占入己，同日再加以其自有資金之550 萬元，合計1,000 萬元，前往臺北富邦商業銀行股份有限公司南門分行（下稱富邦銀行南門分行）申辦面額1,000 萬元、3 個月到期之NCD1張（編號：TN0000000 號，下稱系爭NCD ），辦畢旋即於同日交由全球精英公司影印使用，因而取得60萬元之報酬（月息為面額2%即20萬元，3 個月期，共60萬元），朋分20萬元予介紹人陳洪章後，仍牟利40萬元。蔡式輝後因食髓知味，又於上開NCD到期後，相繼於100 年9 月29日、12月27日再利用前揭清算資金申辦面額1,000 萬元之NCD 各2 張，以同上條件交予全球精英公司影印使用，分別扣除交付陳洪章之紅利30萬元、20萬元後，仍有190 萬元獲利。嗣因吳裕昌察覺樂寶公司清算資金去向不明，向偵查機關告發始循線查獲上情。
三、案經吳裕昌告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告蔡式輝及其辯護人於本院審理時爭執證人陳洪章於另案警詢中證詞之證據能力，而按被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，惟若符合「具有較可信之特別狀況」及「必要性」兩要件，例外得依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。茲查，證人陳洪章於另案警詢中就本案如何介紹被告蔡式輝與全球精英公司合作、被告蔡式輝如何申辦及交付系爭NCD 以及被告蔡式輝事後獲取報酬之相關經過，與其於本院審理中具結證述之情節均大致相符，故其先前警詢中之證詞尚非證明本件犯罪事實所必要，依前揭說明，證人陳洪章另案警詢中之證言，應無證據能力。
二、此外，被告蔡式輝、陳鈴喜對於以下其他證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面陳述作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據，亦先說明。
貳、實體方面：
一、被告蔡式輝、陳鈴喜違反公司法第90條部分：㈠訊據被告蔡式輝、陳鈴喜2 人固不否認有於擔任樂寶公司清
算人（代表人）期間，在上開時地決議將樂寶公司清算資金1,500 萬元先行分派予各股東之事實，惟均矢口否認有何違反公司法第90條之犯行，均辯稱：當時樂寶公司對外已無任何債務。起訴書所列告發人吳裕昌對於樂寶公司及被告個人提起之民事訴訟，均已由樂寶公司提供足額反擔保提存於法院，縱使吳裕昌獲得勝訴判決亦可獲得全額清償，況且訴訟結果吳裕昌無一勝訴。另有關樂寶公司積欠蔡式輝個人之薪資及律師費部分，均屬清算費用。且樂寶公司於99年6 月30日分派財產時，尚有現金1,800 萬元可作第2 次分配，因此對於公告期間未申報債權之債權人，仍能在第2 次分配前獲得十足的清償。是以本件在99年6 月30日分配時不管是否有存在的債務，或是將來產生而當時不知的債務，公司之剩餘財產均足夠分配，不致侵害債權人之權利，檢察官起訴毫無理由云云。經查：
1.樂寶公司為一股份有限公司組織，於98年4 月30日經股東會決議即日解散，會中並選任陳鈴喜、陳雯貞及美洲公司等3人為樂寶公司之清算人，美洲公司復於同年5 月20日指派被告蔡式輝為法人代表，負責執行清算人職務。嗣被告蔡式輝、陳鈴喜2 人於99年6 月30日在樂寶公司內召開樂寶公司第
5 次清算人會議（陳雯貞未出席），共同決議通過將樂寶公司清算資金1,500 萬元先行分派予各股東，並於同年7 月1日通知除吳裕昌外之股東領取完畢等情，為被告2 人所供承不諱，並有樂寶公司98年4 月30日98年度股東常會議事錄、臺北市政府98年5 月18日府產業商字第00000000000 號函（見101 年度他字第9680號卷第12至18頁）、美洲公司指派書、蔡式輝等3 人出具之清算人願任同意書共3 份（見本院98年度審司字第594 號卷內附證三、四）、樂寶公司99年6 月30日第5 次清算人會議簽到暨會議紀錄、樂寶公司清算資產第1 次股東分配表及簽領名冊（見102 年度偵字第1147號卷第278 至279 頁、第97頁）等物附卷可稽，此部分事實自堪信為真實。
2.雖被告蔡式輝、陳鈴喜辯稱：於99年6 月30日分派上開公司財產時，樂寶公司對外已無任何債務云云。然查，吳裕昌曾基於樂寶公司股東身分，依公司法第330 條之賸餘財產分配請求權，訴請樂寶公司按其持股比例分配賸餘財產（該案備位請求部分），由本院以99年度重訴字第198 號民事事件受理在案。於該案中，被告蔡式輝（於該案中任樂寶公司法定代理人）、陳鈴喜（為該案共同被告）即多次以樂寶公司當時仍有債務未清償、清算程序尚未終結為由，否認該案原告即吳裕昌之請求（見本院99年度重訴字第198 號卷㈠第246頁100 年1 月7 日準備程序筆錄、第290 頁100 年2 月25日民事陳報狀）；嗣於該案第二審程序中復提出101 年6 月28日民事答辯狀2 具體主張：樂寶公司尚積欠蔡式輝自98年3月15日起至清算完結後為止擔任樂寶公司總經理及發言人每月5 萬元之薪資，以及樂寶公司委任律師進行訴訟之律師酬金等債務未予清償等情（見臺灣高等法院100 年度重訴字第
841 號卷㈠第280 頁）。參以上開被告蔡式輝之薪資債權部分，有樂寶公司98年3 月15日董事會簽到名單暨董事會會議紀錄1 份在卷可考，前揭董事會會議紀錄第3 案討論結果即記載：「董事會聘任蔡式輝為本公司總經理及發言人，任期至清算完結後為止，月支薪為5 萬元整」，且經決議照案通過（見同上卷第284 至286 頁）。另關於樂寶公司因涉多起訴訟需支付律師費委任律師一情，亦有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第26716 號不起訴處分書、本院99年度重訴字第231 號、臺灣高等法院100 年度重上字第182 號、本院99年度重訴字第198 號判決等件在卷為憑（分見102年度偵字第1147號卷第55至57頁、第61至65頁、第66至68頁、第72至74頁）；而樂寶公司委任律師林禮模律師出具之服務費用領據上則明確記載係於「99年9 月24日」匯入140 萬元至林禮模律師帳戶（見本院99年度重訴字第198 號卷㈠第
314 頁），此與卷附樂寶公司清算資金帳戶即前揭以蔡式輝名義開設之大眾銀行帳戶交易明細顯示該日有轉出1 筆140萬元之情形相符（見102 年度偵字第1147號卷第208 頁），基上事證可知樂寶公司於99年6 月30日決議分派公司財產時，除積欠被告蔡式輝個人擔任公司總經理及發言人之薪資外，另至少積欠林禮模律師140 萬元之服務費未付，且斯時公司相關訴訟尚未全部終結，所需之服務費用仍持續增加，數額未定。徵諸被告蔡式輝、陳鈴喜2 人於本院審理中對於當時尚有上列債務未予清償乙節仍供承在卷（見本院卷㈡第20頁反面），堪認被告2 人於99年6 月30日決議分派公司財產時，樂寶公司對外並非已無任何債務，至臻明確。
3.樂寶公司為股份有限公司組織，依公司法第334 條股份有限公司準用同法第90條之規定，清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。清算人違反前項規定，分派公司財產時，各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
6 萬元以下罰金。又按清算人於就任後，應即以3 次以上之公告，催告債權人於3 個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之，此亦為公司法第327 條所明定。查，被告蔡式輝及陳鈴喜於就任樂寶公司清算人後，雖已連續3 日登報進行3 次以上之公示催告程序，期間除債權人陳張富美提出債權憑證（本院98年度司促字第24342 號支付命令）向樂寶公司登記債權額93萬9,51
2 元，並經樂寶公司於分派財產前先行清償者外，即查無其他債權人向樂寶公司申報債權之紀錄，此經本院調閱本院98年度審司字第594 號樂寶公司呈報清算人事件卷宗查核無誤，並有樂寶公司第5 次清算人會議紀錄在卷可參。然上開薪資債務及律師費用均係被告蔡式輝、陳鈴喜主動向法院陳報，顯屬其等主觀上已知且對之存否無異議之債務，依前揭規定，無待申報，亦應列入清算債權，是以被告蔡式輝及陳鈴喜2 人竟不待公司債務清償完畢，即先行分派公司財產予各股東，明顯違反公司法第90條之規定，且具備主觀犯意甚明。
4.被告蔡式輝及陳鈴喜又辯稱：樂寶公司於99年6 月30日分派財產時，尚有現金1,800 萬元可作第2 次分配，否認有何侵害債權人權益之意思云云。然查，被告2 人所稱公司尚有1,
800 萬元現金一節，並未舉出實據及具體計算方式，是否屬實，已有可疑。況於本案分派時，樂寶公司對外債務之數額尚未確定，已詳如前述，被告2 人自無可能確保所餘財產必定足以清償全部債務，縱使其等僅預先分配部分財產，亦與公司法第90條之立意有違。
5.被告蔡式輝及陳鈴喜再辯稱：上述薪資或律師費均係清算費用云云，惟按公司法第325 條第2 項規定，清算費用及清算人之報酬，由公司現存財產中儘先給付。亦即清算費用及清算人報酬，得優先自公司財產受償之意，非謂公司得不待清償清算費用及清算人報酬，即得逕自分派公司財產，被告以此置辯，亦明顯於法無據。
6.至於起訴意旨記載：「樂寶公司與該公司股東吳裕昌間尚有反供擔保金及提存所生之訴訟」乙節，經查，斯時兩造間相關訴訟，應指吳裕昌對樂寶公司分別提起2 件民事損害賠償事件而言（案號分別為本院99年度重訴字第231 號、99年度重訴字第198 號），前者請求樂寶公司應給付原告吳裕昌67
3 萬1,650 元，後者請求樂寶公司應給付原告吳裕昌930 萬元（嗣於100 年8 月4 日始擴張訴之聲明為1,310 萬8,793元），嗣經本院先後於99年12月17日、100 年9 月28日作成第一審判決在案，此有該2 案之判決書附卷可參（分見102年度偵字第1147號卷第61至65頁、第72至74頁）。是以樂寶公司於上列案件判決作成前對外尚有存否不明之債務，固堪認定。惟查，樂寶公司於99年6 月30日前，即已於98年7 月24日、98年8 月5 日、99年5 月21日先後將465 萬元、673萬1,650 元及465 萬元之足額擔保金提存於法院，此經本院依職權調閱被告2 人陳報之提存案件卷宗並逐一查對無訛（提存案件案號：本院98年度存字第2145、2262號及99年度存字第1048號；命供擔保之案號：臺灣高等法院98年度抗字第
956 號、本院98年度裁全字第4953號及本院98年度裁全字第5147號。提存書影本分見本院99年度重訴字第198 號卷㈠第
290 頁、第307 至309 頁），故即使吳裕昌就上列民事事件獲得全部勝訴，其債權亦不受被告2 人於99年6 月30日分派公司財產所影響，此部分自無違法可言。另公訴人於本院10
4 年6 月12日準備程序中復當庭主張樂寶公司於本案分派前另有稅款未繳清，並提出樂寶公司98年度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書1 紙為證（見本院卷㈡第20頁反面、第25至26頁）。然查，於本件被告2 人向本院呈報為清算人後，本院曾向各稅捐機關函詢樂寶公司有無欠稅，當時函覆結果均稱查無欠稅紀錄，此經本院依職權調閱本院98年度審司字第594 號呈報清算人事件卷宗查核無誤。且細繹前揭繳款書記載之核定日期為104 年3 月17日，開徵日期則為10
4 年6 月16日至6 月25日，可知上開應繳稅款亦非被告2 人於分派時所能知悉。惟檢察官此部分主張固有未合，然均不影響前揭認定結果，附此敘明。
㈡基上所述，被告蔡式輝、陳鈴喜2 人違反公司法第90條規定
，於公司債務清償完畢前，即分派公司財產予各股東，事證已臻明確，應予依法論科。
二、被告蔡式輝涉犯業務侵占部分：㈠訊據被告蔡式輝固不否認：系爭大眾銀行帳戶內之款項均屬
伊為樂寶公司保管之清算資金，且伊於100 年7 月14日確曾將其中450 萬元匯出至自己富邦銀行南昌分行帳戶，再連同自己資金550 萬元，合計1,000 萬元，於同日前往富邦銀行南門分行申購系爭NCD ，辦理後交與全球精英公司影印使用，獲取租金牟利等事實，惟矢口否認有何業務侵占罪嫌，辯稱：伊原先是將樂寶公司之清算資金用以申購銀行支票，但擔心支票會有遺失之風險，遂聽從銀行行員之建議改以其中
450 萬元申購系爭NCD ，僅係保管金錢形式之變更。後因友人陳洪章知悉伊持有系爭NCD ，主動詢問是否願意出租予全球精英公司作為財力證明使用，月息為面額2%（即2 分），且無須交付原本，彩色影本即可，伊考量認為風險不大，又可同時為自己及樂寶公司賺取利息，便同意出租，並因而獲得30萬元之報酬；該30萬元中包含樂寶公司按出資比例（45% ）可得部分，都還存放於伊名下玉山銀行基隆路分行帳戶內，迄未歸還予公司，是因現在之清算人陳怡勝律師尚未與伊進行結算。況且全球精英公司嗣於100 年9 月13日尚以現金1,000 萬元向伊買回上開NCD 原本，此次伊與樂寶公司均無損失。係伊後來再以相同方式將NCD （非本案NCD ）出租予全球精英公司時，竟遭陳洪章及全球精英公司聯手欺騙，以彩色影本將NCD 原本調包，再持原本交予銀行買回，款項因而被提領一空，伊本身也是受害者，絕無侵占之意思云云。經查：
1.本件樂寶公司清算資金流向為：①99年6 月30日，樂寶公司將其所開立票據號碼0000000 號、面額689 萬7,000 元之第一商業銀行（下稱第一銀行）本票交與被告蔡式輝提領，此有第一銀行中山分行100 年2 月9 日一中山字第00025 號函檢附之票據往來明細資料及樂寶公司第一銀行支票存款帳戶（帳號00000000000 號）存提紀錄查詢單各1 份附卷可稽（分見本院99年度重訴字第198 號卷㈠第285 至286 頁、101年度他字第9680號卷第54頁）。②99年7 月2 日，被告蔡式輝以其名義在大眾銀行營業部開立大眾銀行000000000000號帳戶，此有大眾銀行102 年11月22日眾個營密發字第0000000000號函檢附之上開帳戶開戶資料及本院104 年3 月10日與大眾銀行公務電話紀錄等件可參（分見102 年度偵字第1147號卷第207 至209 頁、本院卷㈠第215 頁）。③99年7 月5日，被告蔡式輝將前揭面額689 萬7,000 元之票據存入上開大眾銀行帳戶內，有同上回函所附之交易明細可考（見102年度偵字第1147號卷第207 至209 頁）。④99年9 月24日，被告蔡式輝自該帳戶匯出140 萬元，對照前揭林禮模律師出具之服務費用領據所記載之數額及受領日期，此筆140 萬元之匯款應係匯予林禮模律師支付律師費無訛（分見本院99年度重訴字第198 號卷㈠第314 頁、102 年度偵字第1147號卷第207 至209 頁）。⑤100 年1 月21日，被告蔡式輝以上開清算資金向大眾銀行長庚分行申請簽發面額507 萬2,000 元之銀行本票1 張，此有被告蔡式輝填具之取款憑條、大眾銀行簽發本行支票申請書代收入傳票及該紙本票影本各1 紙附卷可憑（見本院卷㈡第2 、3 頁）。⑥100 年6 月14日，被告蔡式輝將上開面額507 萬2,000 元之銀行本票回存為活期存款科目，此經比對該日交易明細記載之託收票據編號可知（見102 年度偵字第1147號卷第4 頁）。⑦100 年7 月14日，被告蔡式輝分別自大眾銀行帳戶匯出450 萬元、自其個人玉山銀行基隆路分行帳號0000000000000 號帳戶匯出430 萬元至其個人富邦銀行南昌簡易分行帳號000000000000號帳戶內。並旋於同日，又自上開富邦銀行南昌分行帳戶轉出1,00
0 萬元至其個人富邦銀行南門分行帳號000000000000號帳戶內，用以向該行申辦編號：TN 0000000號、面額1,000 萬元、3 個月到期之NCD 1 張（即系爭NCD ），有大眾銀行取款憑條（見102 年度偵字第1147號卷第223 頁）、大眾銀行帳戶交易明細（見102 年度偵字第1147號卷第208 頁反面）、玉山銀行基隆路分行帳戶交易明細（見本院卷㈠第261 頁）、富邦銀行南昌分行帳戶交易明細（見102 年度偵字第1147號卷第237 頁）及富邦銀行南門分行103 年1 月29日北富銀南門字第0000000000號回函（見102 年度偵字第1147號卷第
254 頁）等件附卷可參。⑧100 年9 月13日，被告蔡式輝存入1,000 萬元現金至其個人玉山銀行基隆路分行帳戶內，此有該帳戶交易明細及該筆交易之存款憑條、大額現金申報資料等物在卷可查（見本院卷㈠第261 頁、第264 至268 頁）。⑨100 年9 月29日，被告蔡式輝自上開玉山銀行帳戶內匯出1,635 萬元至其富邦銀行南昌分行帳戶，於同日再以富邦銀行南昌分行帳戶內之2,000 萬元轉支為NCD （下稱第2 次申辦之NCD ），代辦行註記為富邦銀行仁愛分行（見本院卷㈠第261 、227 頁之帳戶交易明細）。⑩100 年12月20日，前揭第2 次申辦之NCD 定存解約，款項科目轉為活存存款（見102 年度偵字第1147號卷第227 頁之帳戶交易明細）。⑪
100 年12月27日，被告蔡式輝復自其富邦銀行南昌分行帳戶內匯出2,000 萬元至其同行南門分行帳戶內，再申辦面額1,
000 萬元之NCD 共2 張（下稱第3 次申辦之NCD ），此有上開南昌分行帳戶交易明細及該2 紙NCD 之影本存卷可查（分見102 年度偵字第1147號卷第237 頁、101 年度偵字第8173號卷㈠第92、93頁）。勾稽以上相關交易紀錄，核與被告蔡式輝供稱：伊係因擔任樂寶公司清算人，為保管樂寶公司之清算資金而開立大眾銀行帳戶。於99年7 月5 日存入清算資金689 萬7,000 元至該帳戶後，伊曾以部分款項向大眾銀行長庚分行申購銀行本票（被告蔡式輝稱為銀行支票，應屬誤稱），轉為活期存款後又於100 年7 月14日，將其中450 萬元匯出至自己富邦銀行南昌分行帳戶，連同自有資金550 萬元申辦面額1,000 萬元NCD 出租予全球精英公司使用。嗣於
100 年9 月13日，全球精英公司以1,000 萬元向伊買回系爭
NCD ，伊又相繼於100 年9 月29日、100 年12月20日申辦第
2 次、第3 次NCD 交由全球精英公司影印使用等事實經過相符，此部分事實應堪信為真實。
2.被告蔡式輝將樂寶公司清算資金450 萬元匯入個人帳戶用以申辦系爭NCD 之行為，具備不法所有意圖及侵占故意，茲論述如下：
⑴證人陳洪章於本院審理時證稱：當時全球精英公司說要找人
提供1,000 萬元以上之財力證明，可以賺利息，因此伊將此資訊告知友人蔡式輝，並要蔡式輝直接與全球精英公司的尹惠全接洽。本件磋商期間很冗長，至少是從第1 次提供NCD前之半年即展開磋商，對方一開始是要找有10億元的資金帳戶，蔡式輝稱有找到慈恩園的老闆可提供8 億元之財力證明，而且一開始對方說只要有帳號就願意付錢，因此在蔡式輝與尹惠全第1 次碰面時，蔡式輝才會帶了2 本存摺給尹惠全看。後來蔡式輝與尹惠全自行接洽，如何協議改為提供面額1,000 萬元之NCD ，過程伊不清楚。至於報酬部分，尹惠全是在與蔡式輝進行第1 次接洽後告訴伊全球精英公司願以月息3%之條件租借財力證明，其中2%給蔡式輝，1%給伊。第1次辦NCD 前，蔡式輝要求先拿到利息才願意辦理，對方說先給20萬元，等到彩色影印掃描NCD 之後再給其餘40萬元，所以第1 次辦NCD 租借時，是蔡式輝載伊到全球精英公司樓下，由伊上公司拿到20萬元，交給蔡式輝，再一起前往對方指定之富邦銀行南門分行申辦面額1,000 萬元之NCD ，等拿到
NCD 原本，伊與蔡式輝再回全球精英公司樓下，因蔡式輝稱自己絕對不能和對方接觸，故指示伊將NCD 拿去交給對方彩色影印掃描，完成後，對方就將其餘40萬元現金交給伊，伊再連同NCD 原本一併交予蔡式輝。該次蔡式輝當場從中抽了
2 綑現金合計20萬元給伊，說是因伊都陪同辦理，算是吃紅，事前並沒有約定要拿。又申辦上開NCD 時，蔡式輝均稱那1,000 萬元資金是自己的錢，他的公司賣鐘錶賺很多錢；伊從沒聽過樂寶公司，也未曾請蔡式輝將其中部分收益轉交樂寶公司等情明確（見本院卷㈡第68至71頁）。由證人陳洪章之證詞可知，被告蔡式輝係透過證人陳洪章知悉全球精英公司有意租借財力證明，經商議至少半年後，始談定以上開月息條件，由被告蔡式輝提供面額1,000 萬元之NCD 予全球精英公司，是以被告蔡式輝100 年7 月14日前往銀行辦理系爭
NCD 時，目的即係為持該NCD 向全球精英公司收取租金甚明。否則，按金融機構發行之無記名可轉讓定期存單，其性質為無記名證券，與銀行活期存款、定期存單之法律性質為消費寄託，顯有不同，即無記名證券因其係屬權利之表彰，故權利之行使，與證券之占有具不可分離之關係，即持有人對於發行人，得請求其依證券所記載之內容為給付，發行人，於持有人提示證券時，有為給付之義務，且除持有人取得證券出於惡意者外，發行人僅得以本於證券之無效、證券之內容或其與持有人間之法律關係所得對抗持有人之事由對抗持有人（民法第719 、720 、722 條參照）。本件被告蔡式輝無論係以定期存款或申請銀行本票、甚至以活期存款之形式保管資金，祇不予提領或轉作其他投資，透過與銀行間之寄託契約關係，資金通常自可獲得充足之保障，殊難想像有何「遺失之風險」；被告蔡式輝捨此不為，將原先申辦之銀行本票解存，改以申辦流通性更高之無記名可轉讓定期存單，無端增加流通之風險，另使專戶內之公款與自己之資金混同，嚴重悖離其目的，足見證人陳洪章證稱被告蔡式輝係為出租獲取租金而申辦系爭NCD 乙節，較為可信。被告蔡式輝辯稱：伊係擔心清算資金以銀行本票形式保管會有遺失之風險，始聽從行員建議改以申辦系爭NCD ，僅係保管金錢形式之變更云云，明顯不實，洵無可採。
⑵被告蔡式輝又辯稱：樂寶公司也可因此獲取按出資比例（45
% ）計算之租金收益，目前只是還沒結算，伊無侵吞款項之意思云云。然依前揭事證及說明，被告蔡式輝係於100 年7月14日、100 年9 月29日及100 年12月27日分別申購面額各為1,000 萬元、2,000 萬元、2,000 萬元，票期均為3 個月到期之NCD 交與全球精英公司使用，是若被告蔡式輝所述無訛，則樂寶公司除450 萬元之本金外，應另可獲得81萬元之報酬（以月息2 分計算，第1 次租金報酬為60萬元、第2 次及第3 次各為120 萬元。再以樂寶公司出資均為450 萬元，出資比例分別佔45% 、22.5% 、22.5 %計算，則樂寶公司應可從中分得27萬元、27萬元、27萬元，合計81萬元）。然被告蔡式輝迄未歸還任何獲利予樂寶公司一情，業據被告蔡式輝供承不諱（見本院卷㈠第203 頁）。其雖辯稱：目前是因為樂寶公司現在之清算人陳怡勝律師尚未與伊結算，故未歸還云云（見同上頁），但查樂寶公司股東既已決議結束公司所有營運進入清算，清算人本應儘速了結現務，不應再以公司資金進行其他投資事項，被告蔡式輝事前未徵詢其他股東之意見，即自行與全球精英公司商議而挪用公司資產，已不合法，啟人疑竇；縱使其主觀上有為公司獲利之意思，事後亦應儘速釐清個人與公司出資暨獲利狀況，並作成帳冊或書面紀錄主動向公司陳報。而被告蔡式輝自98年5 月20日開始擔任樂寶公司清算人起，至101 年12月3 日始經本院以101年度司字第162 、316 、349 號裁定解任，此經本院調取上開卷宗查核無誤，故本件獲利時其仍擔任樂寶公司清算人，陳報並無任何困難；且被告蔡式輝於本院99年度重訴字第
198 號民事事件中自稱樂寶公司除與吳裕昌間之數件訴訟及前開積欠之薪資、律師費用外，別無其他債權債務關係，則其自可儘快就公司積欠自己之報酬及應歸還公司之本金與獲利製表進行結算，卻遲遲不為（見本院卷㈡第21頁）。其於本院99年度重訴字第198 號民事事件100 年8 月4 日準備程序親自到場時，所陳報樂寶公司於斯時所有之全部資產中，更未見上開450 萬元暨租金獲利（見該案卷㈡第62頁反面、所稱明細表另參該案卷㈠第291 頁），可知其係有意隱匿挪用資產一事，至為明顯。另參本院調取其玉山銀行基隆路分行臺幣帳戶（帳號：0000000000000 號）交易明細，玉山銀行存匯中心104 年4 月22日函覆資料顯示該帳戶於100 年7月14日、100 年9 月13日固有分別如被告蔡式輝所稱之46萬元（租金）及1,000 萬元（買回）存入紀錄，然截至104 年
2 月24日止，該帳戶內之餘額僅剩15萬5,325 元，有該份回函資料附卷可稽（見本院卷㈠第260 至262 頁），被告蔡式輝猶辯稱本件30萬元之報酬尚存放於上開帳戶，等待陳怡勝律師與伊進行結算云云，益見不實。綜上各情，可知被告蔡式輝於本案中為前揭抗辯，無非臨訟卸責之詞，無從採信。⑶另關於第1 次交付NCD 所得租金報酬數額部分，被告蔡式輝
固稱此次僅收取租金30萬元，然依證人陳洪章前揭證言，全球精英公司應係分次交付20萬元、40萬元合計60萬元予被告蔡式輝，被告蔡式輝再從中朋分20萬元予證人陳洪章，故被告蔡式輝個人獲利應為40萬元。參以被告蔡式輝於另案告訴陳洪章等人詐欺案件（案號：本院102 年度訴字第348 號）警詢中亦自陳其租借NCD 獲得2 分之利息後，第1 次給陳洪章20萬元等情（見101 年度偵字第8173號卷㈠第49頁反面），是此節自應以證人陳洪章證稱被告蔡式輝獲取租金數額為40萬元一情為可信。至於被告蔡式輝第2 次、第3 次交付NC
D 予全球精英公司，利息條件均為月息2 分，即以面額2%計算一情，業據被告蔡式輝於另案中自陳在卷（見同上卷第48頁反面），是以被告蔡式輝第2 次、第3 次均各交付2 張面額1,000 萬元、3 個月到期之NCD 計算，其每次可獲取之租金報酬為120 萬元，合計240 萬元；扣除證人陳洪章證稱被告蔡式輝第2 次交付30萬元、第3 次交付20萬元之分紅後（見本院卷㈡第68頁），此部分共獲利190 萬元，可以認定。
⑷又全球精英公司有無以等值現金買回系爭NCD 及被告蔡式輝
日後會否將上開清算資金暨獲利返還樂寶公司，均不足以影響本件侵占犯行既遂之即成狀態，是被告蔡式輝以前詞置辯，亦無可取，併此敘明。
⑸綜上所述，被告蔡式輝所為業務侵占犯行，事證明確，應予依法論科。
三、被告蔡式輝個人雖不具有公司法第90條第1 項規定所定之清算人身分，然其利用擔任樂寶公司清算人美洲公司代表人之機會，與樂寶公司清算人陳鈴喜共犯於公司債務清償完畢前，分派公司財產予各股東之犯行，自仍得適用該條予以論處，是核其等所為，均係違反公司法第90條第1 項規定，均應依同法第334 條準用第90條第2 項之規定論處。又被告蔡式輝擔任美洲公司代表人，負責為樂寶公司處理清算事務及保管清算資金，為從事業務之人，其將業務上所持有之款項侵占入己，核其所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
被告蔡式輝、陳鈴喜就上開違反公司法第90條第1 項部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡式輝所犯上列各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告蔡式輝前因犯妨害自由罪，經本院以92年度訴字第1120號判決處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第3262號判決駁回上訴確定，甫於95年12月1 日易科罰金執行完畢等情，有前揭前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定，均應加重其刑。而被告蔡式輝就其所犯違反公司法部分，本身固不具備清算人身分，惟查陳鈴喜、陳雯貞及美洲公司3 人經選任為樂寶公司清算人後，旋於同日下午召開第1 次清算人會議，推選被告蔡式輝為清算人代表以專責執行清算工作，有該次會議記錄附卷可憑（見本院98年度審司字第594 號卷附證5 ），足見被告蔡式輝就此事之決定係居於主導性地位，可非難性較高，認不宜依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。爰審酌被告蔡式輝、陳鈴喜身為公司清算人，本應善盡忠實義務恪遵職務，竟於前案訴訟中，先以公司債務尚未清償完畢為由，拒絕股東吳裕昌分配公司剩餘財產，復於本案中，改稱公司對外已無任何債務，逕將公司財產分配予除吳裕昌以外之其他股東，除有害於公司債權人之權益外，對於股東吳裕昌亦明顯不公；自公益角度而言，被告2 人明顯違反訴訟程序中禁反言之法理，無端耗費司法資源。另被告蔡式輝更利用擔任清算人之機會，侵占鉅額公款，犯後猶極力狡辯，迄今仍未返還任何款項予被害人樂寶公司，所為至為可議，暨考量其等各自之素行、犯罪之動機、目的、手段、實際所生之危害程度、犯罪所得之數額、健康情形、經濟境況，及被告蔡式輝為樂寶公司清算代表人，居於主謀，被告陳鈴喜僅立於次要之角色等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就量處有期徒刑6 個月以下部分之刑，諭知易科罰金之標準如主文所示。至於被告蔡式輝部分因分處得易科罰金及不得易科罰金之刑度，故依法不併定應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第90條第2 項、第334 條，刑法第11條前段、第28條、第336 第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第十三庭審判長法 官 唐于智
法 官 何佳蓉法 官 吳若萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 莊宜諳中 華 民 國 104 年 10 月 1 日附錄論罪科刑法條：
公司法第90條清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。
清算人違反前項規定，分派公司財產時，各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。
公司法第334條第83條至第86條、第87條第3 項、第4 項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。