臺灣臺北地方法院刑事判決103年度易字第867號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李祥剛選任辯護人 蔡茂松律師
朱容辰律師被 告 黃月仙
黃美築上 二 人選任辯護人 高亘瑩律師
陳逸融律師被 告 李長遠上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第966號、103年度偵字第9984號）及追加起訴（103年度偵續一字第10號、102年度偵續字第642、649號、103年度偵字第2236、7505號），本院判決如下：
主 文李祥剛犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。
黃美築共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
李祥剛、黃美築其餘被訴部分均無罪。
黃月仙、李長遠均無罪。
李祥剛未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李祥剛與黃美築合夥經營知遠集團，該集團旗下有創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司，登記負責人為黃美築之弟項詮平）、至遠營造有限公司（下稱至遠營造公司，登記負責人為李祥剛之子李長遠）、至遠聯合實業有限公司（下稱至遠聯合公司，登記負責人為黃美築之配偶趙崇榮）、知遠聯合實業公司等公司、九大聯合實業聯合公司等，集團旗下公司之辦公地點均設址於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號（下稱南京東路辦公室），於民國98年間，李祥剛對外職稱為上開各公司之總經理，黃美築對外職稱為集團之總經理特助（後升任為副總）。李祥剛、黃美築竟分別為下列行為：
㈠、緣李祥剛因前曾出售房地予李耕宇而結識，李祥剛得知李耕宇之母李劉幼名下有址設臺北市○○區○○○路0段00○0號之房地（土地地號：臺北市○○區○○段○○段000號，下稱長安東路房地），遂向李耕宇表示以李祥剛建商之身分，如能同時以房地所有權人身分出面，將有利於辦理長安東路房地之都更整合，李耕宇因信賴李祥剛有能力整合房地以都更獲利，遂經由李劉幼同意授權，而與李祥剛約定，以李劉幼形式上出售長安東路房地予李祥剛之方式，將長安東路房地借名登記予李祥剛指定之人，而委任李祥剛利用長安東路房地所有權人身分從事該房地之都更事宜，若未能完成都更，則應於100年6月30日將長安東路房地以形式上出售之方式登記返還予李劉幼。嗣李祥剛即與李耕宇（經李劉幼授權）及李劉幼於98年8月18日簽訂由李劉幼將上開長安東路房地出售予李祥剛之買賣合約（下稱合約一），買賣總價金記載為新臺幣（下同）3,530萬元（含稅款530萬元），李祥剛並得以貸款支付價金，且於翌（19）日與李耕宇及李劉幼簽訂長安東路房地由李劉幼買回之買賣契約（下稱合約二），買賣總價金為4,530萬元（即合約一總價金3,530萬元加計1,000萬元，因李祥剛依承諾書應支付1,000萬元，故合約一及合約二之長安東路房地買賣及買回實際價額相同，承諾書部分詳後述）。又為擔保上開委任內容之履行及長安東路房地之返還，並使前開合約一有形式上之買賣價金金流及確保都更不成功時李劉幼之利益，遂由創意世家公司與李耕宇及李劉幼，於同
（19）日簽訂由創意世家公司出售「帝圖」預售建案（土地地號：臺北市○○區○○段○○段000號）房地予李劉幼之買賣契約（下稱合約三），約定李劉幼應支付之購買價金為3,000萬元（即合約一總價3,530萬元扣除預計應付稅款530萬元後，李祥剛形式上應給付予李劉幼之價金3,000萬元，是李祥剛依合約一支付予李劉幼之實際價額，復由李劉幼依合約三匯回予李祥剛），李祥剛並同時與李劉幼簽定買回合約三標的即「帝圖」房地之買賣契約（下稱合約四），約定於合約二買回長安東路房地之同日，李祥剛應以總價4,900萬元（即扣除合約三房地之價金3,000萬元後，李祥剛保證李劉幼獲利1,900萬元）買回合約三所出售之「帝圖」房地。而因「帝圖」尚僅預售建案而未完工，亦無實際移轉登記予李劉幼，李耕宇因而要求李祥剛就上開約定內容另提出擔保，李祥剛遂於同（19）日簽具承諾書，約定應另支付1,000萬元及提出另一建案「芥川賞」以供擔保。嗣李祥剛將長安東路房地所有權移轉登記予不知情之子李長遠及兄長李祥龍，並以長安東路房地向兆豐國際商業銀行設定抵押貸款後，先繳納合約一所產生之增值稅505萬6,663元後，復將合約一總價金扣除增值稅505萬6,663元後之3,024萬3,337元（計算式：
3,530萬－505萬6,663＝3,024萬3,337）匯款予李劉幼，李劉幼亦將合約三之價金3,000萬元匯入創意世家公司，使合約一及合約三形式上均有支付買賣價金之金流外觀，李祥剛另依前開承諾書支付1,000萬元予李劉幼。嗣李耕宇於99年間因聽聞李祥剛之公司財務狀況不佳，且經李祥剛表示長安東路房地處理都更事宜之期限需延長，李耕宇除答應李祥剛延長期限外，並要求李祥剛另提出1,000萬元之支票擔保，李耕宇遂經李劉幼授權與李祥剛另簽訂協議書，李祥剛並依協議書交付支票（扣除抵銷其他債務之金額，支票面額共計915萬元，支票號碼為：FN0000000、FN0000000、FN0000000、FN0000000、FN0000000、FN0000000、FN0000000、FN000000
0、FN0000000、FN0000000號，共10張）。李祥剛明知長安東路房地係李劉幼委由其辦理都更始借名登記，並無出售之真意，如都更不成，應將長安東路房地返還李劉幼，不得為委任事項以外之處分，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，利用不知情之李長遠及李祥龍之名義於100年3月間將長安東路房地以總價1億1,200萬元之價格向不知情之天鑫投資開發股份有限公司（下稱天鑫公司）借款而簽訂買賣契約，將借得款項供己使用，並於同年5月間將長安東路房地設定信託予天鑫公司，嗣未償還借款而於101年10月以買賣之名義將長安東路房地所有權移轉登記予天鑫公司，且李祥剛供擔保之「帝圖」及「芥川賞」等建案亦出售予他人而未移轉予李劉幼，致生損害於李劉幼對於長安東路房地之權利。
㈡、緣黃彩雲因購買至遠聯合公司名下之「天母陛下」預售建案（後改名為「天母101」，下稱「天母101」，土地地號：臺北市○○區○○路0○段000號），而於98年12月23日與代表至遠聯合公司之李祥剛及黃美築以5,135萬元之價格簽訂買賣契約書，並同時約定如黃彩雲支付自備款1,500萬元，則李祥剛將代表至遠聯合公司以買賣契約總價加計3,000萬元（即自備款2倍之金額）之價格向黃彩雲買回「天母101」，而由李祥剛出具承諾書，黃彩雲並於同日給付價金1,000萬元，嗣另於99年11月3日支付價金100萬元（黃彩雲交付此1,100萬元部分，詳後述不另為無罪諭知部分）。嗣李祥剛代表至遠聯合公司，由黃美築聯繫簽約、用印事宜，於99年3月18日先將「天母101」建案之土地簽約出售予陳明澤，並簽定合建契約而約定仍由至遠聯合公司興建，後因至遠聯合公司資金不足無法興建「天母101」，且對外積欠債務，欲與陳明澤一同將「天母101」之土地及建築執照出售以清償債務，黃美築遂於99年8月前，負責與黃學藤之代理人陳財發聯繫洽談出售至遠聯合公司「天母101」建築執照予黃學藤之事宜，且黃學藤、陳明澤及至遠聯合公司業於99年8月5日簽訂買賣契約將「天母101」之土地及建築執照均出售予黃學藤，黃美築並於簽約時在場。又李祥剛於100年2月遭貸款之金主抽走資金上億元，且其票據已遭註記，資金已週轉不靈。李祥剛及黃美築均明知「天母101」早已簽約出售予黃學藤（嗣於99年11月1日辦理土地所有權移轉登記），且李祥剛及至遠聯合公司均已資金週轉不靈始出售「天母101」，而無可能履行上開與黃彩雲加價買回之約定，竟仍共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，蓄意隱瞞此交易上之重要訊息，接續於100年3月29日、同年月30日及同年4月15日，於黃彩雲至李祥剛及黃美築之南京東路辦公室時，先後要求黃彩雲繼續給付上開約定之自備款，黃彩雲因不知「天母101」已出售且至遠聯合公司及李祥剛財務均週轉不靈而無資金可履行買回約定之重大資訊，以致陷於錯誤，於100年3月29日，在國泰世華銀行天母分行將約定自備款之餘款100萬元匯入李祥剛之永豐商業銀行帳戶，並於同年月30日將自己永豐商業銀行帳戶存摺交由黃美築代為至永豐商業銀行營業部，將帳戶內之270萬元轉帳匯入李祥剛之永豐商業銀行帳戶，另經黃美築打電話表示尚需給付餘款30萬元，黃彩雲又於同年4月15日，在國泰世華銀行天母分行將30萬元匯入李祥剛之永豐商業銀行帳戶，因而給付李祥剛總計400萬元，李祥剛並依黃彩雲實際支付之自備款金額開立並交付2倍金額之遠期支票予黃彩雲，嗣黃彩雲於101年間持李祥剛交付之支票兌現遭退票後，始知上情。
㈢、李祥剛為至遠營造公司之實際負責人，並代表至遠營造公司及知遠集團旗下其他公司向汪添進借款，而於100年7月9日，與汪添進簽署協議書，約定汪添進以8,000萬元之價格購買至遠營造公司所有址設臺北市○○區○○○路000巷00號3、4樓之2筆房地（地號：臺北市○○區○○段00000號，建號：臺北市○○區○○段0000○0000號，下分別稱建號6285房地、建號6286房地，合稱上開2筆房地），至遠營造公司得於協議書簽約日起算3個月內以8,432萬元之價格買回上開房地，亦得以給付補償金之方式將買回期限延長3個月，屆期未買回則應將上開房地移轉登記予汪添進，並由李祥剛擔任至遠營造公司之連帶保證人，李祥剛亦明知所屬集團於100年2月間財務已有週轉困難，李祥剛個人之票據信用亦於100年7月1日經通報為拒絕往來戶，已無以自有資金償還對汪添進上開債務之可能，然竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，刻意隱瞞上開房地業經與汪添進協議買賣附買回、資金困頓等交易上重大事項，於100年7月23日代表至遠營造公司，逕與陳鎮及林天源分別簽立各以5,158萬元總價分別出售上開2筆房地之不動產買賣契約（林天源由陳鎮代理簽約），使陳鎮與林天源分別因陷於錯誤，陳鎮因而支付購買建號6285房地之簽約金1,000萬予至遠營造公司，林天源則因而支付購買建號6286房地之750萬元簽約金予至遠營造公司，另約定為避免遭課徵奢侈稅而將上開2筆房地先移轉登記回前所有權人即是美築有限公司，而簽訂增補契約，約定將過戶時間展延。嗣李祥剛及至遠營造公司於與汪添進之協議買回期限100年10月23日及延展3個月後之期限即101年1月23日屆至後，既未依約定付款買回上開房地，亦未償還借款本金及利息予汪添進，更未將陳鎮及林天源已支付予至遠營造公司之簽約金轉交予汪添進，且因未償還借款及利息而將上開2筆房地分別設定各5,000萬元之最高限額抵押權予汪添進擔任負責人之元邦台資股份有限公司（下稱元邦公司）。李祥剛為掩飾上開詐欺取財犯行，以要求陳鎮及林天源更改履約保證銀行由買賣契約約定之上海商業銀行變更為板信商業銀行，及履約保證內容為應給付買賣總價金扣除簽約款後之餘款全部現金（買賣契約原約定部分價金以貸款支應）之方式，阻撓上開買賣契約之履行，嗣更以陳鎮及林天源未依增補契約期限支付價金餘款違約為由，以至遠營造公司名義發存證信函通知陳鎮及林天源，沒收其等前開已支付之簽約款，陳鎮及林天源始循線查知上情。
二、案經李劉幼、黃彩雲、林天源、陳鎮分別訴由臺北市政府警察局文山第二分局、臺北市政府警察局中山分局報告暨臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、犯罪事實欄一之㈠部分被告李祥剛及其辯護人主張證人李耕宇、黃美築檢察事務官詢問所為之陳述，及宏邦不動產估價師聯合事務所報告書，為被告以外之人於審判外之陳述，且上開報告書亦非刑事訴訟法第I59條之4特信性文書，爭執該等陳述之證據能力，復查無傳聞例外規定所定情形，該陳述應無證據能力。
二、本判決其餘所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告李祥剛、黃美築及其等之辯護人均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院103年度易字第867卷，下稱本院867卷，該卷卷二第39頁；本院103年度易字第1039號卷，下稱本院1039卷，該卷卷一第56頁、卷三第81頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、犯罪事實欄一之㈠部分訊據被告李祥剛固不爭執自己為創意世家公司實際負責人，且有於上揭時、地，與告訴人李劉幼簽訂合約一至合約四之買賣契約及承諾書、協議書，且被告李祥剛與李劉幼分別有支付上開金錢，嗣被告李祥剛將長安東路房地出售予天鑫公司之事實，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：當時是因為公司調度不利云云。惟查：
⒈被告李祥剛為創意世家公司實際負責人，有於上揭時、地，
與李劉幼簽訂合約一至四、承諾書及協議書，且被告李祥剛與李劉幼分別有支付上開金錢，嗣被告李祥剛將長安東路房地以總價1億1,200萬元之價額向天鑫公司借款，並簽訂買賣契約，嗣將長安東路房地移轉登記予天鑫公司而未返還李劉幼之事實，均為被告李祥剛所不爭執，核與證人李耕宇於偵查中及本院審理中之證述相符（見102年度他字第959號卷，下稱偵一卷，該卷卷一第209至211頁；本院867卷卷二第206至216頁反面），並有不動產買賣契約書、承諾書、協議書、土地建物登記謄本、支票、匯款申請書、匯款回條、李劉幼存摺影本在卷可稽（見偵一卷卷一第4至24、50至60頁反面、85至94、99、126至135、137至148、173、216、217、2
20、221頁，卷三第1至366頁），此部分事實首堪認定。⒉證人李耕宇於本院審理中證稱：李祥剛說他如果同時是建商
也是地主，跟周遭的鄰居談改建的事會比較方便，如果純粹以建商的身分介入會比較不方便，因為當時李祥剛的公司推案量很大，且伊現在自住的房子也是跟李祥剛購買，而長安東路房地是整楝建物帶土地，而且完全沒貸款，李祥剛簽約時實際上只付了1,000萬元，所以李祥剛另提出以正在興建的「帝圖」建案賣給李劉幼以擔保長安東路房地返還，並約定二年期限，被告李祥剛可以登記給其指定之對象，如果屆期長安東路房地無法完成都更，「帝圖」和長安東路房地再相互買回，如果不能把長安東路房地買回來，伊覺得還有「帝圖」當保障，又因為「帝圖」才剛挖地基而已，伊就要求李祥剛再提供其他的擔保，所以被告李祥剛才同時拿「芥川賞」作為擔保，「芥川賞」的建案剛好在長安東路的對面，是一個招待所，伊有去看過而且相信李祥剛，萬一「帝圖」出問題，就以「芥川賞」過戶給李劉幼，才會同時簽訂四份買賣合約書，伊簽約時認為李祥剛都更成功之機會很大，並沒有出售長安東路房地及購買「帝圖」的真意。之後李祥剛拿長安東路房地去向銀行貸款，支付約500多萬元之稅金後，實際匯到李劉幼戶頭之金額只有3,000萬元，李劉幼則又將3,000萬元匯至創意世家公司作為「帝圖」的價金。99年間伊聽說被告李祥剛公司財務有問題，伊去找李祥剛詢問能否照當時的約定完成都更，如果不能的話，要把長安東路房地提早過戶回來，李祥剛說來不及整合完成，要把時間再延長半年，伊要求李祥剛要再多付1,000萬元，所以另簽訂協議書，被告李祥剛按月開支票每期100萬，包含伊向被告李祥剛買車位的錢，支付10期總共再支付了1,000萬，如果被告李祥剛完成都更，都更的建商可以分配到蓋好的房子等語（見本院867卷二第206至216頁反面）。查合約二、三、四均為同日所簽署，且與合約一亦僅相隔1日簽署，有上開合約附卷可考（見偵一卷卷一第4至23頁），足認合約一至四間彼此係相關、聯立之契約。而被告李祥剛於偵查中自承：因為長安東路的房地是舊房子，要都更才能重建，所以李耕宇要活化該資產，伊會簽訂承諾書是李耕宇要求的，因為長安東路房地是李劉幼的，要擔保伊將長安東路房地返還，合約一的價金，伊先以支票給付100萬元，之後匯款2,924萬3,337元，零頭的部分是因為扣除伊支付的增值稅款，除此之外伊另有支付1,000萬元擔保，就李劉幼購買帝圖建案之部分，伊答應李耕宇可以獲利1,900萬元，已經依承諾將獲利都給付，只是還沒有將長安東路的房地返還等語（見偵一卷卷一第71、72、96、97、186頁）。依其2人所述，可知被告李祥剛與李劉幼間之約定，僅為增加長安東路房地之價值，委由被告李祥剛從事房地都更，且依其等間之約定，若未完成都更，需將長安東路房地返還予李劉幼。且簽約時被告李祥剛有另支付1,000萬元此節，除被告李祥剛與證人李耕宇供證一致外，並有承諾書附卷可考（見偵一卷卷一第24頁），如係單純買賣，被告李祥剛何需於買賣價金外另支付1,000萬元擔保，足見上開合約一、三絕非一般買賣契約。再若非無出售長安東路房地及購買「帝圖」之真意，何需於簽訂合約一、三之同時另簽訂合約二、四之買回契約，且合約二記載之價金與合約一記載之價金適相差1,000萬元，即等同被告李祥剛於合約外依承諾書所另支付之金額，且李劉幼將長安東路房地出售後再買回並無賺取價差，足見雙方就長安東路房地實無買賣之真意。又依合約一、三之約定內容，被告李祥剛扣除約定稅金後實際支付之合約一價金（合約一價金3,530萬元，扣除預計應付稅金530萬元，等於3,000萬元），等同李劉幼依合約三應支付予被告李祥剛擔任實際負責人之創意世家公司之3,000萬元價金，此等合約之履行將導致被告李祥剛事實上並無支付現金之結果，足見合約三之內容係針對合約一所刻意設計之連動契約，使現金雖有流動之外觀，實際上卻無價金交付，堪認證人李耕宇上開證述：合約三僅擔保合約一之履行等語，核與事實相符。是辯護人為被告李祥剛辯稱：被告李祥剛買受長安東路房地自有權處分等語，自無可採。綜上，堪認被告李祥剛就合約一並無買賣之真意，僅依李劉幼委託從事都更，且如期限屆至仍未能完成委任事項，則需將長安東路房地返還予李劉幼等情無誤。⒊被告李祥剛既依李劉幼之委任辦理都更，故僅得就辦理都更
之事項處分長安東路房地，而被告李祥剛自承：伊向金主借款，當時天剛公司與天鑫公司是同一個老闆，借錢方式是簽訂房地產買賣合約，但不設定（抵押）、不信託也不過戶，只以支票擔保就會先將款項借給伊，但因為天剛公司後來更換董事長，所以要求實質擔保，且因為還款時間到沒有還款，才會將長安東路的房地信託給天剛公司，後來伊與創意世家公司都有財務危機，還款時間到期伊沒有還款，長安東路房地才會過戶給天剛公司等語（見偵一卷卷一第71、185頁）。足見被告李祥剛未經李劉幼同意，即擅以長安東路房地向他人借款以供自己及經營之公司使用，被告李祥剛既受李劉幼之委任，本應基於委任人之最佳利益，依善良管理人注意義務處理長安東路房地都更事宜，然被告李祥剛為營謀私利，竟私自將長安東路房地供以擔保而借款為己使用，足徵被告李祥剛有客觀上違背任務之行為及主觀上為自己不法利益之意圖至明。至被告李祥剛雖另辯稱：係因自己與創意世家公司之後資金調度不利，不然仍可將長安東路房地贖回返還云云，然其以長安東路房地借款供己使用，已屬違背其任務之背信行為，自不因事後是否贖回而影響背信罪之成立。⒋辯護人雖另為被告李祥剛辯稱：係因契約所約定之100年6月3
0日屆至，李耕宇及李劉幼並沒有向被告李祥剛表示要買回長安東路房地，始於101年間將長安東路房地轉讓云云。然查被告李祥剛係於100年3月21日即與天鑫公司簽訂長安東路房地之買賣契約，斯時上開期限尚未屆至，足見被告李祥剛於受委任期間內即著手背信之犯行甚明，且被告李祥剛於偵查中係稱：伊有信心可以將長安東路房地返還李劉幼，只是伊發生財務危機始無法完成等語（見偵一卷卷一第71頁反面），益徵被告李祥剛未返還長安東路房地，純係因個人財務危機所致，與李耕宇及李劉幼是否表示買回該房地無涉，辯護人所辯並無可採。
⒌綜上，被告李祥剛此部分犯行，事證明確，堪以認定。
㈡、犯罪事實欄一之㈡部分訊據被告李祥剛固坦承有與告訴人黃彩雲洽談而簽訂上揭買賣契約及出具承諾書，嗣代表至遠聯合公司將「天母101」之土地及建築執照先後出售予陳明澤、黃學藤，且有與陳明澤、黃學藤商談買賣事宜，並收取黃彩雲匯入其帳戶內之金錢之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：黃彩雲於99年3月有來伊公司，伊有私下告知黃彩雲「天母101」之土地已經出售，伊要向黃彩雲買回「天母101」云云；辯護人則以：黃彩雲之合約係李祥剛與黃美築共同招攬，然仍係公司負責人趙崇榮首肯，被告李祥剛只是為了讓黃彩雲安心投資始簽具承諾書，而告證10支票影本下方有黃彩雲親筆書寫「茲收到天母101房屋土地轉讓款」等語，足見黃彩雲知悉「天母101」已轉讓他人，且黃彩雲所簽訂之買賣契約係假買賣真投資而無詐欺，如有違約亦係至遠聯合公司應賠償，再者，證人方世明證稱：伊係與至遠聯合公司簽約，不需要李祥剛同意，李祥剛是代表至遠聯合公司出面協商，過程中黃美築就像李祥剛之秘書，聯繫細節都是透過黃美築，簽約、用印黃美築都有出現等語，證人趙崇榮於民事庭作證時亦稱：至遠公司契約書之印文都是黃美築在處理等語，足見至遠聯合公司實際決定權人係黃美築及其配偶趙崇榮，且本案曾經檢察官以黃彩雲評估過投資風險為由而不起訴等語置辯。被告黃美築固坦承其係至遠聯合公司之員工，且與黃彩雲聯繫及於黃彩雲簽約時在場，並於李祥剛代表至遠聯合公司出售「天母101」時陪同出席，嗣後有打電話向黃彩雲表示「天母101」之價款尚有30萬元未付等情，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊雖然對外職稱為集團特助、副總，但只負責整個集團的行政事務，李祥剛才有權決定，黃彩雲的合約都是跟李祥剛談的，伊都不清楚，只是在旁邊倒茶聽他們談，並沒有拿黃彩雲之存摺去匯款，李祥剛代表至遠聯合公司出售「天母101」建案時，伊只是陪同到場云云；辯護人則以：黃彩雲係投資而非一般消費者，應自行評估風險，且契約及承諾書均為李祥剛與黃彩雲約定，黃美築並無介入磋商，證人黃彩雲於本院審理中亦僅證稱：黃美築應該有在場等不確定之用語，足見黃彩雲明知黃美築沒有在場仍虛偽證述，承諾書也是李祥剛個人行為與公司無關，錢也是匯入李祥剛個人帳戶，黃美築只是接待、公關而已等語置辯。經查：
⒈被告李祥剛為知遠集團旗下公司之總經理，被告黃美築為知
遠集團總經理特助，2人均知悉黃彩雲有與至遠聯合公司簽訂「天母101」預售建案之買賣契約，由被告黃美築接待黃彩雲並旁聽被告李祥剛與黃彩雲磋商內容，而被告李祥剛並同時簽立承諾書予黃彩雲，黃彩雲於簽約時先將1,000萬元匯至被告李祥剛帳戶，嗣於99年11月3日匯款100萬元至李祥剛帳戶；而被告李祥剛之票據信用資訊於100年2月間遭註記，嗣後至遠聯合公司將「天母101」之土地及建築執照出售，出售簽約時被告李祥剛與黃美築均到場，出售後另於上揭期日黃彩雲至被告李祥剛、黃美築南京東路辦公室後，分別支付3筆款項共計400萬元，均匯至被告李祥剛帳戶內，最後一筆30萬元款項係被告黃美築打電話予黃彩雲後，黃彩雲始付款等情，業據被告李祥剛、黃美築2人供承在卷（見本院1039卷三第67至69頁；偵一卷第66頁反面），核與證人黃彩雲之證述大致相符（見本院1039卷三第208至221頁），且有名片影本、天母101預定買賣契約書、承諾書、支票、國泰世華銀行匯出匯款憑證、永豐商業銀行存款憑條、黃彩雲永豐商業銀行存摺影本、退票通知單、土地登記謄本、陳明澤之土地買賣契約書、黃學藤之不動產買賣契約書、票據信用資訊列印資料在卷可稽（見101年度他字第3383號卷，下稱偵二卷，該卷第4、6、7至16、35、36、58至63頁；103年度偵續一字第10號卷，下稱偵三卷，該卷第118、119、146至151頁；102年度他字第10393號卷，下稱偵四卷，該卷卷二第18頁），此部分事實，首堪認定。
⒉證人黃彩雲於本院審理中證稱：伊友人即永豐商業銀行員工
周翠芬介紹伊到被告李祥剛、黃美築位於南京東路之辦公室買房，因此認識被告李祥剛及黃美築，伊原先下訂是購買「躍天母」，但是後來退訂，友人周翠芬說很可惜，伊就跟李祥剛及黃美築說要改買「天母陛下」（即天母101），但是伊擔心預售屋蓋出來沒有廣告漂亮，黃美築就說不要擔心，假如不喜歡的話可以幫伊賣，李祥剛還說可以加倍買回，也就是伊繳付的金額，他會還給伊兩倍，伊簽訂買賣合約同日李祥剛就寫承諾書，伊每次去，黃美築跟伊接觸比較多，100年3月30日當時伊提供存摺讓李祥剛及黃美築提領，但伊存摺裡面只有270萬元，伊就問李祥剛剩下的30萬元能不能當伊的紅利，李祥剛有同意，但事後黃美築一直打電話給伊，說這樣帳不平，一定要伊補上30萬元，伊後來才補了30萬元等語（見本院1039卷三第205至244頁）。而查被告黃美築於本院自承：是公司財務部門打電話給伊，說還有餘款30萬元，伊才會打電話給黃彩雲等語（見本院1039卷三第226頁），核與證人黃彩雲所述黃美築要求補足餘款30萬元等情相符，此節堪以認定。而若非被告李祥剛簽署予黃彩雲之承諾書係被告李祥剛代表至遠聯合公司所為之承諾，公司財務為何為告知被告黃美築，黃彩雲尚有30萬元餘款未付，而應係以契約總價之5,135萬元扣除黃彩雲已給付之1,470萬元計算尚未支付之餘款，可見公司財務係以被告李祥剛出具之承諾書1,500萬自備款之約定以計算應付金額之餘款為30萬元，況黃彩雲先前所支付之1,470萬元款項均係匯入被告李祥剛之個人帳戶，然公司財務部門仍予以承認，足見被告李祥剛所出具之承諾書並非其個人行為，而為被告李祥剛代表至遠聯合公司所出具，被告李祥剛、黃美築及辯護人所述承諾書僅被告李祥剛個人行為云云，並無可採。
⒊刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之
行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點，業已陷於錯誤，即有告知義務，然卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。查證人黃彩雲雖因被告李祥剛出具承諾書而可將購買之「天母101」建案賣回，然如被告李祥剛、黃美築於履行買回契約時，已有不能履約之情事發生，仍隱匿該情形，執意催告黃彩雲單方履行契約義務，自屬不作為詐欺，殊不因證人黃彩雲簽署「天母101」之買賣契約時之真意係買賣抑或投資而有不同。是縱然被告李祥剛、黃美築2人於98年與證人黃彩雲簽約時均相信尚可履約，及於99年11月將「天母101」建案出售後雖無法交付「天母101」予黃彩雲，仍深信可依約以2倍價格買回（詳後述不另為無罪之說明），然被告李祥剛於偵查中自承：「天母101」的建案最後沒有進行，伊在資金不足而建案無法進行的時候，開支票給黃彩雲，最後會跳票是因為100年年初有消息說政府要打房而且建商會倒閉一半，所以伊借錢的金主就提前於100年2月間將資金抽走，才會導致週轉不靈等語（見偵二卷第56頁反面），且被告李祥剛於100年2月間之票據信用有遭註記之事實，如前所述，足見被告李祥剛於100年2月間資金週轉不靈。是以，被告李祥剛、黃美築於100年2月間，已明顯無法依買賣契約交付「天母101」，又無法履行買回之承諾，此等無法履行之情事，核屬交易上重要事項，依誠信原則自應如實告知黃彩雲，其2人竟刻意隱瞞此節而單方要求黃彩雲履約以給付金錢，顯有不作為詐欺甚明。
⒋被告李祥剛、黃美築及其等之辯護人雖分別辯稱：被告李祥
剛、黃美築非至遠聯合公司主事之人云云。然查，證人趙崇榮前於本院民事庭104年度重訴字第7號塗銷所有權移轉登記之案件中證稱：伊與被告黃美築都有出資至遠聯合公司且是股東等語（見本院1039卷二第104頁），而查至遠聯合公司於95年之董事係登記為趙崇榮、股東即被告李祥剛之配偶廖錦紋，惟於96年間即將股東廖錦紋變更為股東「黃美築」，有該公司變更登記表附卷為憑（見偵四卷卷一第111頁反面、113頁反面），足認被告黃美築有出資並擔任至遠聯合公司股東一事為真。至於證人趙崇榮另於本院審理中改口：伊在民事庭回答是講錯云云，核與上開證據不符，顯有維護其配偶即被告黃美築之情，自無可採。次查證人即陳明澤之投資顧問方世明於偵查中證稱：購買「天母101」建案之土地是跟李祥剛談的，伊一直認為李祥剛就是代表至遠聯合公司，黃美築在土地移轉過程中有跟伊接洽，聯繫細節都是透過她，簽約、用印時黃美築都會出現等語（見偵三卷卷一第110頁正反面）。而證人即黃學藤擔任負責人之龍騰建設股份有限公司之總經理特助陳財發於偵查中證稱：當時有人介紹黃學藤買「天母101」之建案，因為土地是陳澤明的，建築執照則是屬於至遠聯合公司，所以三方共同簽約，將土地及建築執照一併購買，簽約時，伊與黃學藤、黃美築及陳澤明都有在場，簽約過程及後續匯款流程均由黃美築聯繫等語（見偵三卷卷一第172至173頁反面），而證人方世明及陳財發均為與本案犯罪事實無關之第三人，亦未見與被告李祥剛、黃美築有何仇怨糾紛，故其等證述可信性甚高，且核與被告李祥剛於審理中所述：99年先後出售予陳明澤及黃學藤時，都是伊與黃美築去談的等語相符（見本院1039卷三第237、238頁），堪信2人所述情詞為真。又證人即至遠聯合公司登記負責人趙崇榮於本院審理中證稱：伊與李祥剛都是知遠集團的人，集團旗下有很多公司，有些公司是伊與配偶黃美築的，有些公司是李祥剛的，至遠聯合公司比較特別，同時有伊與李祥剛的建案，伊與黃美築是一體的，不需要伊授權黃美築就可以作主等語（見本院867卷二第214、215頁）。可知被告李祥剛、黃美築2人就至遠聯合公司所有之土地、建案均有對外代表之決定權限，且對於「天母101」建案出售一事，知之甚詳。
⒌被告黃美築及辯護人雖辯稱：被告黃美築僅在場倒茶，且證
人黃彩雲亦不確定被告黃美築是否在場云云，然被告黃美築自承：被告李祥剛在跟告訴人黃彩雲談時，伊都在旁邊倒茶聽他們講話，每次黃彩雲來都是伊接觸等語（見102年度偵續字第642卷，下稱偵五卷，該卷卷一第223頁反面；本院1039卷三第225、226頁），是被告黃美築每次於黃彩雲到場時均有接觸並在場，卻僅對於簽約內容辯稱不知，所辯已值懷疑。又被告黃美築通知黃彩雲補繳餘款30萬元，已如前述，苟非被告黃美築有權決定公司財務運作，財務部門何需告知並商請其致電向客戶索取款項。再證人黃彩雲證稱：有將存摺交付予被告李祥剛、黃美築取款等語，核與證人即共同被告李祥剛證稱：最後400萬元，黃彩雲有拿存摺給被告黃美築匯款至伊的戶頭等語相符（見本院1039卷三第239頁），足見被告黃美築尚有催繳及經手黃彩雲支付款項之事，所辯均不知情云云，顯僅事後卸責之詞。至於證人黃彩雲於108年在本院審理中作證時，距離本案發生已相隔多年，縱然於案情細節已不甚肯定，乃記憶伴隨時間經過而淡忘所致，就其證述關於被告黃美築致電要求給付30萬元及交付存摺供匯款等重要事項，仍得採為本案論罪之依據。
⒍被告李祥剛雖於審理中辯稱：有告知黃彩雲「天母101」已出
售他人云云，然查，被告李祥剛前於偵查中供稱：不確定有無告知黃彩雲建案無法進行等語（見偵二卷第57頁），嗣又改口稱確有告知云云，所述前後不一，已難盡信；況苟若被告李祥剛確有告知黃彩雲「天母101」已出售他人乙節屬實，黃彩雲豈有支出後續款項之理，被告李祥剛所辯自無可採。至於被告李祥剛之辯護人辯稱：依黃彩雲於偵查中所提出之支票影本上註記「轉讓款」等語，可知黃彩雲知悉「天母101」已轉讓他人云云，查該支票係被告李祥剛交付予黃彩雲，縱記載「轉讓」亦係指被告李祥剛所出具2倍價格買回承諾書之轉讓（詳後述不另為無罪部分），實與「天母101」轉讓予陳明澤或黃學藤無涉，辯護意旨顯有誤會。
⒎綜上，被告李祥剛、黃美築此部分犯行，均堪認定。
㈢、犯罪事實欄一之㈢部分訊據被告李祥剛固坦承向汪添進借款並以上開2筆房地與汪添進簽訂附買回之協議，並與告訴人陳鎮及林天源簽訂出售上開2筆房地之買賣契約，陳鎮及林天源於簽約時分別支付1,000萬元及750萬元簽約款，嗣被告李祥剛及至遠營造公司並未清償對汪添進之債務及利息而行使買回權，亦未將陳鎮及林天源所支付之簽約款轉付予汪添進，因而將上開2筆房地設定最高限額抵押權予汪添進擔任負責人之元邦公司，嗣以陳鎮及林天源未依約備妥核貸通知書而以存證信函通知沒收陳鎮及林天源前開已支付之簽約金之事實，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於與陳鎮及林天源簽約前有告知其等，伊向汪添進借錢，且有將與汪添進之附買回協議給其等看，陳鎮及林天源知道云云。辯護人則以：檢察官起訴被告李祥剛所施用之詐術為何不明，陳鎮及林天源於簽約時即已知除日盛銀行之抵押外，尚有汪添進之3,000萬元抵押，而至遠營造公司如可取得陳鎮及林天源共1億316萬元之買賣價金，將可全額清償銀行貸款及私人借款，並無施用詐術；各房地借款之金額為4,000萬元，故設定抵押之金額為5,000萬元，並非新增債務；要求陳鎮及林天源提供核貸通知書也依照契約之約定，而上海商銀函文亦表示可以發核貸通知書，陳鎮及林天源違約在先始遭沒收簽約金，證人汪添進亦證稱簽訂「增補協議」係做為借款之擔保，其迄今並未取得房地所有權等語，故並非要出售上開2筆房地，被告李祥剛並無一屋二賣，本件為單純民事糾紛，與詐欺無涉等語置辯。經查：
⒈被告李祥剛為至遠營造公司之實際負責人，代表至遠營造公
司向汪添進借款，而以上開2筆房地向汪添進以1筆房地借款4,000萬元之金額，共借款8,000萬元，因而與汪添進簽訂附買回之協議，嗣方於上開時、地與陳鎮及林天源簽訂出售上開2筆房地之買賣契約，陳鎮及林天源並有於簽約時分別支付1,000萬元及750萬元簽約款，而為免遭課徵奢侈稅，需將上開2筆房地移轉登記予即是美築公司，故而又與陳鎮及林天源簽訂增補契約書。其後被告李祥剛及至遠營造公司均未清償對汪添進之債務及利息而行使買回權，亦未將陳鎮及林天源所支付之簽約款轉付予汪添進，嗣並將上開2筆房地各設定5,000萬元之最高限額抵押權予汪添進擔任負責人之元邦公司，又於上開時間以陳鎮及林天源未依約備妥核貸通知書而以存證信函通知沒收陳鎮及林天源前開已支付之簽約金等情，業據被告李祥剛供承在卷（見本院1039卷三第74至76頁；101年度他字第5018號卷，下稱偵六卷，該卷第32、33頁；100年度他字第10095號卷，下稱偵七卷，該卷第49頁反面），核與證人陳鎮及林天源及證人汪添進之證述相符（見偵五卷卷二第140至143頁；本院1039卷四第147至174頁），並有上開2筆房地之不動產買賣契約書2份、增補契約書2份、土地及建物登記第二類謄本、存證信函、上海商業儲蓄銀行信託契約書及買賣附買回協議書、增補協議書在卷可稽（見偵六卷第6至21頁；偵七卷第8至15、24至32、34頁；101年度偵字第16717號卷，下稱偵八卷，該卷第7至38頁），此部分事實，首堪認定。
⒉證人林天源於審理中證稱：伊與陳鎮一起去找李祥剛談購屋
之事數次，只有簽約當天是由陳鎮代表伊去簽約，當時李祥剛有提到蓋房子需要錢，土地及房屋有向銀行融資，但沒有提到有買賣附買回一事。原本伊與李祥剛係約定以上海商銀為履約保證銀行，李祥剛說履約保證的銀行要換為板信商銀，後來伊帶了408萬元跟陳鎮的158萬元要履約，李祥剛公司的人推託說履約保證合約還沒有跟銀行溝通好，之後又通知伊要給付所有的尾款共4,000多萬元現金或是核貸通知書，才能由銀行做履約保證，李祥剛也說要尾款或核貸通知書，伊如果有現金4,000多萬元又何必核貸，拖15天後，至遠營造公司就發存證信函說要沒收伊的簽約款。事後伊透過友人，才得知上海商銀的信託是李祥剛與汪添進有買賣附買回關係，伊就去找汪添進，但是汪添進說因為李祥剛都沒有還錢，所以要1戶給5,500萬元汪添進才同意過戶房地，然因為伊已經支付簽約金予李祥剛，所以無法接受汪添進之條件等語（見本院1039卷四第159至165頁）。證人陳鎮則於偵查中證稱：在101年3月8日伊有接到至遠營造公司通知，表示伊購買的房地已經過戶予即是美築公司，伊就在101年3月14日委由林天源帶158萬元的備證款及地政去到李祥剛的至遠營造公司，準備繳納納第2期的備證款及過戶款，但是這時候至遠營造公司就傳真一份板信銀行的履約保證契約，其中第3條第1項第2款要求第2期款是以現金支付4,158萬元，伊認為與原來的約定不符，才去調了該房地登記謄本，發現在101年2月15日已經有設定最高限額抵押權5,000萬元予元邦公司，伊去找元邦公司，該公司才說早就與李祥剛簽訂買賣附買回之契約，汪添進說如果房地要過戶必須要給他5,500萬元，但是伊已經付1,000萬簽約款，不可能再付5,500萬元，而李祥剛在與伊簽訂房地買賣簽約時並沒有揭露該房地有買賣附買回協議之資訊，之後伊去找李祥剛，接著伊就收到存證信函說要沒收簽約金等語（見偵七卷第54至55頁反面；偵五卷卷二第141頁）。證人汪添進則於本院審理中證稱：100年間，因為至遠營造公司銀行貸款到期，李祥剛透過黃美築來向伊借錢，黃美築及李祥剛、李長遠，分別代表即是美築公司、創意世家公司及至遠營造公司，由黃美築及李祥剛與伊商談，約定共以5筆房地（含本案上開2筆房地）借款共1億8,000多萬元，並與伊約定如果屆期沒有還款，房屋就歸伊所有，但是後來伊要把房屋登記到伊名下時，黃美築就說為了避免奢侈稅必須要先過戶給即是美築公司再過戶給伊，伊答應之後，過一段時間，伊要再過戶時，發現有1家圓方創新公司將房地註記有訴訟，房子無法過戶給伊又沒還錢，所以伊有對黃美築提告詐欺，並聲請將房屋拍賣；伊將本案上開2筆房地設定信託（給元邦公司）之後，林天源有來找伊，伊有說如果林天源將5,000多萬元給伊的話，伊願意轉讓房地抵押權，但是後來林天源沒有付款也沒有談成等語（見本院1039卷四第105至153頁）。
⒊依證人汪添進所述，被告李祥剛與其約定，如被告李祥剛及
至遠營造公司未清償借款時，本案上開2筆房地之權利應歸證人汪添進所有。而證人汪添進證稱：信託登記後始認識林天源等語，核與證人林天源及陳鎮前述事後因查登記始知悉有汪添進而找汪添進商談等語相符，衡情若事前知悉被告李祥剛有與汪添進簽訂附買回之協議，一般具智識、經驗之人均可認知汪添進對於該附買回之標的可得行使權利，若欲買賣該標的，應將汪添進納入契約之當事人始有保障，況林天源及陳鎮之職業分別為房仲及律師，對於此等風險更較諸一般人清楚，若於簽約前已知悉本案2筆房地尚有簽訂前揭附買回之協議，實難想像其等會逕與被告李祥剛簽約，而未要求汪添進共同簽約或要求被告李祥剛保證其等對於本案2筆房地之權利不受附買回協議之影響，是堪認被告李祥剛確實未於簽約前將與汪添進就本案上開2筆房地簽訂附買回之協議一事告知林天源及陳鎮。被告李祥剛辯稱：有告知林天源及陳鎮云云，顯與事實相悖，洵無可採。
⒋被告李祥剛於與林天源及陳鎮簽訂買賣契約時，並未告知已
與汪添進就本案2筆房地簽訂附買回協議之事實，而該附買回協議對於至遠營造公司能否履行本案上開2筆房地所有權之移轉有重大影響，被告李祥剛竟隱匿該交易上之重大事項，顯有不作為詐欺甚明。至辯護人雖辯稱：被告李祥剛無一屋二賣，汪添進並未取得房地所有權云云，然查，縱然被告李祥剛代表至遠營造公司與汪添進為附買回協議時之目的係為借款，惟既已明確約定如未還款權利將歸汪添進所有，對於林天源、陳鎮買賣標的物交付、移轉請求權即具重大影響，實不因契約內容是否為買賣而異，此外，依證人汪添進前開證述內容，可知其欲將本案上開2筆房地登記為自己所有時，因黃美築之阻擋而未果，故向黃美築提訴訟，是其僅因一時受阻礙而未能取得本案2筆房地所有權，並非如辯護人所述汪添進與被告李祥剛約定不會取得上開2筆房地所有權云云，辯護人此部分所辯顯然刻意曲解證人之原意，所辯洵無足採。
⒌辯護人雖辯稱：被告就每筆房地僅積欠汪添進各4,000萬元債
務，以林天源及陳鎮所支付價金足以清償對於汪添進之債務云云，然查，被告李祥剛自承其於100年2月時因遭金主抽回
7、8億資金而週轉不靈等語（見偵一卷第56頁反面），故至遠營造公司如尚有資金可週轉，被告李祥剛亦無需以本案上開2筆房地向汪添進借款。且於100年7月間被告李祥剛之支票信用業經通報為拒絕往來戶乙節，有票據信用連結作業查詢資料在卷可考（見偵四卷二第18頁），故被告李祥剛及至遠營造公司於100年7月間向汪添進借款時，顯已無力以自有資金償還借款。又被告李祥剛自承：伊沒有將向林天源及陳鎮收取之簽約金轉交予汪添進等語（見本院1039卷五第487頁），則被告李祥剛已知至遠營造公司及其個人財務能力無法清償以本案2筆房地向汪添進所借款項在先，嗣後收取林天源及陳鎮購買房地之簽約金，卻未將該簽約金轉交予汪添進清償借款，被告李祥剛不積極償還對於汪添進之上開債務，以致本案2筆房地依約應歸汪添進所有，已難認其確有履行與林天源及陳鎮間買賣契約之真意。再依被告李祥剛與汪添進所簽訂之附買回協議，除各房地原先借貸之4,000萬元外，尚有約定至遠營造公司買回各房地時應各增加給付432萬元等情，有前揭附買回協議在卷可考，辯護人辯稱：被告李祥剛就各房地積欠汪添進各4,000萬元云云，已顯非事實。況被告李祥剛係向汪添進借款，已如前述，且被告李祥剛供稱：與汪添進約定借款付利息，並以房屋抵押，向汪添進借款後自始未清償任何本金或利息等語（見偵七卷第50頁；本院1039卷五第487頁），又證人汪添進證述：其向林天源表示要各支付5,000多萬元等語，核與證人林天源、陳鎮上開證述情節相符，佐以前揭土地及建物謄本均載明於101年2月15日設定5,000萬元之最高限額抵押權予元邦公司乙節甚明，堪認因被告李祥剛及至遠營造公司自始未清償對於汪添進之上開債務及利息，致其後因持續加計利息導致各該房地所擔保之債務已高達5,500萬元之事實，故辯護人此辯，顯非事實。
⒍另證人陳鎮於偵查中證稱：101年3月8日有存證信函通知伊與
林天源，欲購買之房地已過戶給即是美築公司，要伊與林天源去辦理貸款，伊與林天源於101年3月14日分別準備備證款158萬及408萬要求辦過戶及履約保證，即是美築公司的黃銓義卻說要改成由板信商銀辦履約保證，且傳真了板信商銀的履約保證合約給伊，內容竟然記載要伊與林天源分別支付4,408萬、4,158萬元之「現金」才能做履約保證。這些過程被告李祥剛也都和伊與林天源確認要如此做才願意過戶，伊反應這與原來的契約不符，被告李祥剛表示這是汪添進的意思，並稱願意幫忙和汪添進溝通，伊有同意與汪添進協商，沒有想到101年3月23日伊竟然收到存證信函說伊違約要沒收簽約金，被告李祥剛用緩兵之計騙伊，根本不願配合辦貨款等語（見偵五卷二第142、143頁），有板信商銀之買賣價金信託合約附卷可佐（見偵五卷一第209至215頁），被告李祥剛亦自承：是伊希望將原約定之履約保證銀行改成板信商銀，並傳真給陳鎮等語（見偵七卷第50頁反面至第51頁），堪認證人陳鎮上開證述內容與事實相符。而證人陳鎮前與李祥剛簽訂本案房地買賣契約時，已明確約定證人陳鎮預定貸款4,000萬元以清償部分價款等情，有前揭買賣契約書附卷為憑（見偵七卷第10頁），被告李祥剛卻要求以現金為履約保證，顯然係刻意拖延契約之履行以避免其前揭詐欺犯行遭發覺。又至遠營造公司以單筆房地所擔保積欠汪添進之債務既已分別高達5,500萬元，顯逾與林天源及陳鎮約定之買賣價金，又未將林天源及陳鎮交付之簽約金支付予汪添進清償借款，顯無可能履行移轉房地所有權予林天源及陳鎮，且2筆房地均早於101年2月間分別設定最高限額抵押權各5,000萬元，難認各筆房地仍可獲得貸款各4,000萬元，則被告李祥剛以林天源及陳鎮未提出核貸通知為由通知沒收簽約金云云，顯僅偽以正當化其前揭詐欺取財之手段而已，辯護人辯稱：
係依約沒收而非刁難云云，顯無可採。
⒎綜上，被告李祥剛此部分犯行，已堪認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉查被告李祥剛為本件背信犯行後，刑法第342條業於103年6月
18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後背信之罰金刑提高為「五十萬元以下罰金」，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告李祥剛行為時之法律，合先敘明。
⒊又被告李祥剛、黃美築為本件詐欺犯行後，刑法第339條業於
103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後詐欺之罰金刑提高為「五十萬元以下罰金」，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告李祥剛、黃美築行為時之法律。
㈡、核被告李祥剛就犯罪事實欄一之㈠部分，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；被告李祥剛、黃美築就犯罪事實欄一之㈡部分，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪；被告李祥剛就犯罪事實欄一之㈢部分，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢、變更起訴法條部分起訴意旨雖認被告李祥剛就犯罪事實欄一之㈠部分係涉犯修正施行前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟查起訴意旨雖認被告李祥剛與李耕宇、李劉幼約定之內容均為詐取長安東路房地之詐術，然並未舉證以證明被告李祥剛於與李耕宇、李劉幼約定時，即有詐欺之犯意，自不能僅以嗣後被告李祥剛因經濟困窘未履行契約內容即遽認被告李祥剛先前於行為時有詐欺取財之犯意，起訴意旨自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，經本院於準備程序中整理為本案爭點，且於審理中當庭告知上揭法條（見本院867卷一第206頁反面，卷四第224頁），無礙於被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條。
㈣、被告李祥剛與黃美築就犯罪事實欄一之㈡部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤、被告李祥剛、黃美築就犯罪事實欄一之㈡部分，係基於詐欺取財之單一犯意，於密接時間，先後為不作為詐欺，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。被告李祥剛就上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李祥剛上揭詐欺、背信及被告黃美築上揭詐欺之行為，分別造成被害人鉅額損害之結果，犯罪情節甚鉅，實值非難，被告黃美築之行為相較於被告李祥剛情節較輕，且被告2人犯後均矢口否認犯行，又未與被害人和解或盡力賠償被害人之損害，犯後態度非佳，而被告李祥剛如附表所示之犯罪所得金額猶鉅，被告黃美築尚無證據有犯罪所得，兼衡被告李祥剛臺北工專畢業之智識程度，目前無業，已婚；被告黃美築國中肄業之智識程度，現從事房地產買賣仲介，已婚，子女均成年之生活狀況（見本院1039卷五第489頁）及其等素行等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就被告李祥剛部分合併定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於105年7月1日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法，合先敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
㈡、犯罪事實欄一之㈠部分，被告李祥剛依其與李耕宇之母李劉幼之委任約定，如未能成功辦理都更，應將長安東路房地返還，被告李祥剛竟擅自以1億1,200萬元之價格向天鑫公司借款並以長安東路房地擔保，嗣將長安東路房地所有權移轉登記予天鑫公司以清償個人債務，業經認定如前，自應就其以長安東路房地抵銷債務之金額為其犯罪所得而為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告李祥剛於簽約時依承諾書給付予李劉幼之現金1,000萬元及嗣後交付之915萬元支票（已兌現），被告李祥剛自承：已支付之金額係伊承諾要讓李劉幼賺取的1,900萬元等語（見偵一卷一第96頁反面），既係依約給付自無庸於上開犯罪所得中扣除，附此敘明。
㈢、犯罪事實欄一之㈡部分，被害人黃彩雲係匯款400萬元至被告李祥剛之個人帳戶內，已如前述，堪認被告李祥剛為實際支配該犯罪所得之人，此部分尚無證據證明被告李祥剛與黃美築間已就犯罪所得為分配，爰對被告李祥剛為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、犯罪事實欄一之㈢部分，被害人陳鎮及林天源所支付之1,000萬元及750萬元，雖係匯入至遠營造公司之帳戶內，然被告李祥剛自承為至遠營造公司之實際負責人，而至遠營造公司設立迄今均為一人董事之有限公司，且由被告李祥剛之子李長遠擔任董事，有至遠營造公司之登記資料在卷可考（見本院1039公司資料卷第67至118頁），佐以被告李祥剛自承：
伊是至遠營造公司實際負責人；已將陳鎮及林天源所給付款項用來支付至遠營造公司、創意世家公司等款項等語（見本院1039卷三第74頁，卷五第487頁），堪認被告李祥剛確有實際支配管理上開款項，故應對被告李祥剛為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自無庸由至遠營造公司參與沒收程序之必要。
四、不另為無罪諭知部分
㈠、起訴意旨雖另略以：被告李祥剛、黃美築2人於犯罪事實欄一之㈡所示時、地，另詐取告訴人黃彩雲1,100萬元。因認被告李祥剛、黃美築此部分亦構成詐欺取財犯嫌等語。
㈡、經查，追加起訴意旨認被告李祥剛、黃美築於98年間與黃彩雲簽約時即已施用詐術部分，係以：至遠聯合公司98年度營業活動之現金流出7億9,918萬5,363元、融資活動之現金流入7億9,073萬6,556元，顯見至遠聯合公司於98年度主要以短期借款支應營業活動支出之；98年底流動負債比率為92.9％（流動負債合計2,071,661,109元÷負債與股東權益總額2,229,110,008元），顯見至遠聯合公司主要資金來源為舉債經營，具有短期內籌措資金以償還資金壓力；99年度營業活動之現金流入5億1,047萬7,595元、融資活動之現金流出6億3,751萬7,531元，顯見至遠聯合公司於99年度營業活動不足以支付融資活動之支出；上開數據可知至遠聯合公司於98年期間內部營運所產生的現金根本不足以支付所有營業與投資之需，並有短期還款壓力，對資金需求恐急，已有發生財務危機之虞，因認被告李祥剛、黃美築2人並無履約之可能及真意等語。然查：
⒈證人即至遠聯合公司之稅務代理人會計師謝煥枝於本院審理
中證稱：伊與創意世家公司之簽證會計師為同一會計師事務所，伊事務所是做營業所得稅簽證，簽證過程中也可以看到創意世家公司的負債，伊知道創意世家公司有貸款，但是以公司當時的經營狀況，不算異常高額，蓋房子一定有建築融資，土地也有融資，房子賣完債就還清了等語（見本院1039卷三第125頁）。而查創意世家公司98年度之資產負債表、現金流量表等報表觀之，該公司於98年度營業活動之現金流入金額為66,248,964元，融資活動現金流出金額為91,940,000元，而98年底之流動負債比率為92.7％（計算式：流動負債合計1,076,600,438÷負債與股東權益總額1,161,326,095），有創意世家公司之財務報表附卷可稽（見103年度他字第139號卷，下稱偵十卷，該卷一第207至211頁）。則經比較同為建築業之至遠聯合公司及創意世家公司上開財務資訊，創意世家公司現金流出大於現金流入之差額，遠大於至遠聯合公司，而流動負債比率數字則相當接近，是證人謝煥枝依其會計專業評估，尚認為創意世家公司之負債並無異常，足見至遠聯合公司上開數據亦非異常，上開追加起訴意旨已難採憑。
⒉而負債偏高及現金短少，均非無可能於建案成功興建出售後
償還甚至獲利而有現金流入，僅以現金短少及負債比例偏高是否能認定確無週轉可能，尚非無疑，追加意旨又未證明在建築同業間上開比率是否常態或有何異常，逕認有財務危機之餘已有速斷之嫌，況追加起訴意旨所稱「發生財務危機之虞」，僅表示可能發生財務危機之意，如何證明被告李祥剛、黃美築於98年間與黃彩雲簽約即屬施用詐術？是以，此部分追加起訴意旨難認可採。
⒊綜上，追加起訴意旨此部分所舉之證據，並無法證明於98年
間至遠聯合公司確已週轉不靈且被告李祥剛、黃美築2人於98年已無興建「天母101」之真意。
㈢、追加起訴意旨雖另認被告李祥剛有另向黃彩雲訛稱：配合股東要求更換建案名稱等語，然此部分除告訴人之指訴外，並無其他證據補強，已難認定。再黃彩雲實際上所支付金額總計為1,500萬元，核與約定支付1,500萬元後以3,000萬買回之承諾書內容相同，且證人黃彩雲於本院審理中證稱：被告李祥剛於伊給付1,100萬元後即交付價額2,200萬元之支票等語（見本院1039卷三第214頁），亦與黃彩雲於偵查中提出8張合計金額為2,200萬元之支票影本，且該8張支票號碼均連號之情相符，有支票影本在卷為憑（見偵二卷第14頁），可見被告李祥剛確有於黃彩雲於99年11月3日給付100萬元（即已給付總計1,100萬元）後即交付2,200萬元之支票予黃彩雲。又前開黃彩雲提出上開支票影本上註記「轉讓款」等旨，黃彩雲復自承該文字為其所書寫等語（見本院1039卷三第213頁），並依黃彩雲有向被告李祥剛收取2倍金額交票之行為觀之，黃彩雲應有意以約定之2倍價格將「天母101」建案售回轉讓。是雖於99年11月時「天母101」已出售而無交屋予黃彩雲之可能，尚不能排除被告李祥剛、黃美築仍得以2倍價購回方式而履行對黃彩雲購回約定之可能，故此時仍難認定被告李祥剛、黃美築有對黃彩雲施以詐術而取得財物之犯意。
㈣、綜上，並無證據證明此部分追加起訴意旨所指被告李祥剛、黃美築之犯嫌，然上述部分如成立犯罪，依追加起訴意旨所載認與犯罪事實欄一之㈡被告李祥剛、黃美築共同詐欺取財有罪部分有實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
貳、被告李祥剛、黃月仙被訴共同涉嫌對石靜惠詐欺取財部分
一、公訴意旨略以：被告李祥剛、黃月仙分別係創意世家公司之實際負責人及員工。緣告訴人石靜惠於98年12月間，透過友人李榮傳牽線介紹，進而與被告李祥剛、黃月仙二人，就關於起造人為創意世家公司「帝圖」建案之預售房屋暨應有部分土地及停車位等買賣事宜磋商（該建案已於97年8月5日前開工，預訂自開工日起算1,200個日曆天內完工），嗣雙方談妥後遂於99年1月3日，在創意世家公司南京東路辦公室，由被告李祥剛、黃月仙以創意世家公司之名義，與石靜惠締結上開建案之「房屋、土地、車位預訂買賣契約書」，約定由石靜惠以總價4,080萬元，購買上開建案「A棟9樓」一戶及位在地下第3層之停車空間（1個），雙方並同意「為使本案順利完工及保障買方權益，賣方依信託法律關係，將本買賣標的之建物起造人名義，信託登記為本案受託人合眾建築經理股份有限公司，本買賣標的之土地，信託登記為本案受託人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）。若信託名義人有變更時，賣方應通知買方，買方並應配合辦理有關手續」。隨後石靜惠除交付面額共計1,020萬元之支票2張予被告李祥剛、黃月仙二人收執外，另於締結當日以跨行匯款方式，將200萬元匯至創意世家公司申設之上海商業銀行臺北仁愛分行帳戶（以上總計石靜惠已支付1,220萬元），至於其餘款項2,860萬元，則依前揭「預訂買賣契約書」條款內容，等此筆不動產所有權移轉登記予石靜惠時，再由石靜惠向金融機構辦理抵押貸款繳付。詎於100年1月上旬，被告李祥剛、黃月仙2人明知創意世家公司已無履約之真摯意願，竟仍共同意圖為自己及創意世家公司不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，推由被告黃月仙向石靜惠謊稱：如果先行繳付餘款，將給予10%優惠云云，施此詐術手段，使石靜惠陷於錯誤，便分別於100年1月5日、1月12日及同年1月19日將合計2,574萬元款項，分3次均匯至創意世家公司申設之華南商業銀行臺北南勢角分行帳戶。而渠等2人為創意世家公司取得前述款項後，根本無意依約履行對石靜惠之給付義務，除於100年8月15日辦理塗銷前述與合作金庫銀行間之土地信託登記外，並於100年9月22日以創意世家公司之名義（被告李祥剛及被告黃月仙之妹黃美築擔任連帶保證人），將上開建案土地及施工中建物，以總價款4億6,600萬元，出售給瀧興發建設開發股份有限公司（下稱瀧興發公司，址設臺北市○○區○○○路0段00號2樓），且向瀧興發公司保證契約標的產權絕無一物數賣情形等詞，該筆交易並於同年9月29日辦理所有權移轉登記完畢。嗣於100年9月間，石靜惠獲知上開建案土地及施工中建物轉售乙事後，屢次聯絡被告李祥剛出面處理未果，至此方知自己受騙上當。因認被告李祥剛、黃月仙2人涉犯修正前刑法第339條詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官認被告李祥剛、黃月仙2人涉有上開罪嫌，無非係以被告李祥剛、黃月仙2人之供述、證人項銓平之證述、告訴人石靜惠之證述、證人黃美築之證述、證人即瀧興發公司負責人謝文哲之證述、「房屋、土地、車位預訂買賣契約書」、支票影本及收據、匯款申請書、土地登記第二類謄本、異動索引查詢表、臺北市建成地政事務所103年4月9日北市建地資字第10330555000號函檢附之上開建案所在土地辦理登記相關申請書、創意世家公司之公司變更登記表、該公司99年度、100年度之會計師查核報告（簽署日期101年5月21日）、不動產買賣訂金收據、建造執照、支票影本、板信商業銀行不動產買賣價金信託契約書、不動產買賣契約書、板信商業銀行總行103年1月17日板信管信託字第1039050014號函檢附之帳戶交易明細、華南商業銀行總行103年1月15日營清字第1030001580號函檢附之創意世家公司帳戶往來明細及傳票影本等為其主要論據。
三、訊據被告李祥剛、黃月仙2人，固坦承石靜惠有於上揭時、地購買「帝圖」建案之預售屋，並於上揭時間，將上揭交易對價匯至創意世家公司帳戶之事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，被告李祥剛辯稱：本案是因為公司資金調度不利，沒有詐欺取財之犯意等語；被告李祥剛之辯護人以：李祥剛並沒有指示被告黃月仙向石靜惠要求先付尾款，而且石靜惠給付尾款後，帝圖建案仍有持續施工，嗣後雖於100年9月間出售，然出售時該工程已近乎完工，是向石靜惠收款時並無不履約之詐欺取財犯意等語置辯。被告黃月仙則辯稱：伊只是公司總務，石靜惠要來與李祥剛談，伊就準備茶水等語；被告黃月仙之辯護人則以：石靜惠於審理中證稱黃月仙未曾表明自己是公司負責人，且係石靜惠之友人辜素美告知先付尾款可打折等語，故黃月仙並無起訴書所載向石靜惠謊稱先付尾款可有折扣、優惠之詐術行為，黃月仙也無決策能力等語置辯。
四、經查：
㈠、被告李祥剛為創意世家公司之實際負責人，被告黃月仙為該公司員工；石靜惠有於起訴書所載之時間，與創意世家公司締約購買「帝圖」之預售建案並先給付部分款項，石靜惠另於100年1月間給付上開買賣契約之尾款共2,574萬元而匯入創意世家公司之帳戶，嗣創意世家公司於100年8月間塗銷上開建案土地之信託登記，並於同年9月間將上開建案之土地及建物出售予瀧興發公司並移轉登記之事實，此為被告李祥剛、黃月仙所不爭執，且有預定買賣契約書、支票、匯款申請書、土地登記謄本、瀧興發公司之不動產買賣訂金收據及不動產買賣契約書在卷可稽（見101年度他字第10557號卷，下稱偵十一卷，該卷第8至49頁；102年度調偵字第966號，下稱偵十二卷，該卷一第84、87、91、92頁），此部分事實，首堪認定。
㈡、證人石靜惠於本院審理中證稱：當時伊的友人辜素美也有買「帝圖」，是辜素美告知伊可以向創意世家公司提出先付尾款以得到9折的折扣，伊就打電話詢問黃月仙，伊已經忘記電話中黃月仙如何回覆或有無說要再問公司，伊也沒有問李祥剛，之後黃月仙就打電話來要伊付款，伊付尾款之前，都有去巡視帝圖建案工地，並沒有停工的情形，是後來才有停工的狀況，100年1月間伊匯款時，建物的外觀、結構都蓋好了等語（見本院867卷二第170至178頁反面），是依證人石靜惠所述，係其主動向被告黃月仙要求給付尾款以取得折扣，並非如起訴書所載由被告黃月仙向其謊稱，故被告李祥剛、黃月仙是否有起訴書所指之詐欺取財犯行，已非無疑。
㈢、又石靜惠給付尾款之時間為100年1月間，而創意世家公司塗銷帝圖建案之土地信託登記及嗣後出售之時間，分別為100年8月及9月間，距離石靜惠給付尾款之時間相隔已逾半年，且創意世家公司係至101年11月間經票據註記，迄至102年10月間之票據信用始遭通報為拒絕往來，有票據信用資訊連結作業資料附卷為憑（見偵十卷一第49頁），則於100年1月間被告李祥剛、黃月仙2人是否已無履行該買賣契約之可能，尚非無疑。再參以證人石靜惠前開證述帝圖建案於其繳付尾款前有持續動工等語，而證人即瀧興發公司負責人謝文哲亦於本院審理中證稱：購買帝圖時，建物之結構已經完成等語（見本院867卷二第196頁反面），且「帝圖」建案於100年1至3月間尚有繼續施工，此有被告李祥剛提出帝圖建案於100年1至2月之現場施作紀錄及同年3月間電梯及安裝工程竣工證明書在卷可佐（見本院867卷一第114至135頁），足見100年1月間石靜惠繳付尾款時，被告李祥剛、黃月仙應有完成帝圖建案以交付、履約之意願及行為。
㈣、起訴意旨雖以：101年5月21日簽署之會計師查核報告註明創意世家公司因擔保李祥剛之借款，其中1億500萬元到期無力清償，經第三人聲請強制執行等語，而經函詢簽證之建鋒聯合會計師事務所，該會計室事務所表示上開記載係依本院之本票聲請強制執行之案件資料而認定，有會計師事務所回函及附件在卷可考（見本院867卷三第87、88頁），然查該等強制執行案件分別係於100年12月間至101年間始經聲請，有該案卷證資料在卷為憑（見本院867卷四第41至83頁），上開票據經聲請裁定及強制執行之情形，既係於100年12月起所陸續發生，距離石靜惠繳付尾款之時間已相隔將近1年，自難遽認被告李祥剛、黃月仙代表創意世家公司收受石靜惠所交付尾款時，已有明知不能履約之詐欺犯意，被告李祥剛辯稱：係因嗣後公司財務週轉不靈始出售建案等語，並非全然無稽。
㈤、起訴意旨另以：依證人謝文哲偵查中證述，可知其與李祥剛等人接洽過程中，李祥剛等人保證之內容，可反向判斷李祥剛、黃月仙取得財物時有將來不履約之詐欺故意等語。然查，證人謝文哲於偵查中係證稱：創意世家公司之人並沒有告知伊，「帝圖」建案已經有出售，如果知道有一屋二賣就不會買等語（見偵十二卷一第105頁），縱令證人謝文哲上開證述為真，僅可證明被告李祥剛於嗣後出售帝圖建案予瀧興發公司時，有隱匿一屋二賣之情事，被告李祥剛此時已知不能履行對石靜惠之合約，然尚無從據以推論被告李祥剛、黃月仙於100年1月間收受石靜惠尾款時即有不能或不願履約之詐欺故意，起訴意旨容有誤會。
五、綜上所述，依公訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足以證明被告李祥剛、黃月仙有起訴意旨所認犯行，既不能說服本院形成被告李祥剛、黃月仙確有前揭犯行之心證，自應為被告2人無罪之諭知，以昭審慎。
參、被告李祥剛、黃美築被訴共同涉嫌對周梅鈴詐欺取財部分
一、公訴意旨略以：被告李祥剛、黃美築明知知遠集團及個人資金財務狀況面臨窘困，需錢孔急，並無完成預售屋之履約能力及意願，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於98年12月間，在至遠聯合公司，向周梅鈴詐稱：
至遠聯合公司所推出興建在臺北市北投區之「揚名天母」預售屋建案（基地座落：臺北市○○區○○段0○段0000000000000地號）保證於1年內完工及交屋，可使周梅鈴享有舊屋換新屋之自用住宅重購退稅規定，且於99年4月底前，付清房屋價款，可享有每100萬元折扣30萬元之優惠，並保證至遠聯合公司財務健全，不會有問題等語，致周梅鈴陷於錯誤，分別於99年1月1日與被告黃美築簽訂「預約單」、於同月30日與至遠聯合公司簽署「房屋、土地、車位預訂買賣契約書」，並陸續給付訂金120萬元、簽約金480萬元，並於同年4月29日付清尾款800萬元（即分別於99年1月5日至同年4月29日間，支付面額總計1,400萬元之支票共8張予至遠聯合公司），以購買揚名天母建案第A棟3樓預售屋1戶。惟至遠聯合公司收到款項後，遲遲未動工，更於100年6月29日將揚名天母建案整筆出售予張立仁、王大鈞。嗣經周梅鈴詢問，被告李祥剛明知早已出售他人，無法辦理過戶，仍於100年12月24日再佯以立據承諾「如無法於101年1月15日辦理房屋過戶，同意賠償購屋稅款31萬元之損失」等語，再於101年8月17日開立本票1,400萬元退款，然迄今仍未履行賠償及還款責任，周梅鈴方悉受騙。因認被告李祥剛、黃美築涉犯詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官認被告李祥剛、黃美築2人涉有上開罪嫌，無非係以被告李祥剛、黃美築之供述、證人趙崇榮之證述、告訴人周梅鈴之指訴、證人廖美賢之證述、揚名天母建案廣告、至遠聯合公司99及98年度財務報表暨會計師查核報告書、預約單、被告李祥剛手寫文件、房屋、土地、車位預訂買賣契約書、支票、收款證明、異動索引查詢資料、票據信用資訊連結作業、承諾書、本票等為其主要論據。
三、訊據被告李祥剛、黃美築固不爭執周梅鈴有於98年12月間與至遠聯合公司簽訂「揚名天母」建案預售買賣契約，且有支付價金予至遠聯合公司，嗣至遠聯合公司於100年6月間將建案出售予張立仁、王大鈞，被告李祥剛則於100年12月出具承諾書及於101年8月交付本票予周梅鈴之事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，被告李祥剛辯稱：與周梅鈴簽約時公司財務健全，是後來公司財務出狀況，才會在100年間出售建案，出具承諾書是願意賠償周梅鈴稅務的損失，開本票是因為當時建案已經出售，所以擔保周梅鈴拿到賠償，沒有有詐欺取財等語；辯護人則以：周梅鈴購買之價金係由黃美築及趙崇榮決定，才由李祥剛出面議價，而且「揚名天母」建案也有取得建築執照，不能以銷售成績不佳之行銷手法及議價即認為係施用詐術，簽約後因出售而無法履行，僅民事違約，且李祥剛及黃美築並未保證公司財務健全，任何一間建商都不會去提到財務狀況，起訴意旨之依據不知為何。公司事後也有處理退款程序，100年6月9日係由羅姝媖提領現金，而羅姝媖證稱將現金交與財務部，此係公司內部有人侵吞款項，與詐欺無關。證人劉妍伶提供之證據可證明黃美築是財務主管，預約單上也是黃美築簽名，黃美築才是負責財務之人，且趙崇榮於民事訴訟中證稱至遠聯合公司為其與黃美築出資等語，至遠公司為黃美築及趙崇榮負責，而李祥剛為專業經理人，李祥剛願意與至遠聯合公司共同承擔責任，何來詐欺之有，此部分僅單純民事債務不履行，非刑事犯罪等語置辯。被告黃美築則辯稱：周梅鈴來時伊有打招呼，但是合約內容是周梅鈴跟李祥剛、業務郭盈成談的，簽約前有一個預約單，伊雖然有依流程簽名，但預約單只是一個意向，與實際買賣價金不同，伊將預約單交予李祥剛後，就由李祥剛、郭盈成與周梅鈴談等語；辯護人則以：黃美築僅為知遠集團之職員，協助行政事務、客戶接待及公關，周梅鈴指證黃美築在場至為籠統，黃美築僅禮貌性招呼、寒暄及送茶水、點心，買賣條件均由李祥剛與周梅鈴談，證人黃銓義亦證稱黃美築不負責銷售業務等語，黃美築無權參與洽商。而周梅鈴並非透過黃美築購買「揚名天母」，係由周梅鈴之配偶與銷售員郭盈成聯繫，預約單係所有看屋客戶均須簽立，黃美築僅基於行政經理之職務回報而簽名，與之後締結之買賣契約不同，僅以預約單簽名無從指摘黃美築有詐欺之行為。且「揚名天母」於周梅鈴簽約後，仍有繼續施工，而公訴意旨所稱之折扣條件，並非黃美築所提，黃美築亦不知悉李祥剛有出具承諾書，縱然李祥剛有詐欺，黃美築並無參與等語置辯。
四、經查：
㈠、被告李祥剛有於98年12月間與周梅鈴洽談「揚名天母」預售建案買賣，被告黃美築則有在周梅鈴之預約單上簽名，嗣於99年1月30日周梅鈴與至遠聯合公司簽訂「揚名天母」之買賣契約，約定每支付100萬元有30萬元折扣，周梅鈴因而於同年4月29日前陸續給付共1,400萬元之買賣價金至至遠聯合公司。嗣至遠聯合公司於100年6月29日將「揚名天母」建案出售而移轉登記予不知情之張立仁、王大鈞；被告李祥剛另於100年12月24日出具承諾書承諾賠償周梅鈴原可取得舊屋換新屋之稅款損失，並於101年8月17日開立本票1,400萬元予周梅鈴，嗣後周梅鈴並沒有獲得賠償之事實，業據被告李祥剛、黃美築供承在卷（見本院1039卷四第27、36至40頁），核與證人周梅鈴證述情節相符（見本院1039卷四第9至45頁），並有「揚名天母」之廣告、預約單、買賣契約、收款證明及支票影本、承諾書、本票、臺北市士林地政事務所網路申領異動索引附卷可參（見偵四卷卷一第10至75頁；103年度偵字第2236號卷，下稱偵十三卷，該卷第241至242頁），此部分事實，首堪認定。
㈡、追加起訴意旨雖謂依至遠聯合公司之財務報表可知至遠聯合公司於98年間已有發生財務危機之虞，然追加起訴意旨此部分見解容有誤會，已如前述，自無從證明被告李祥剛、黃美築2人於98年就「揚名天母」建案已無興建或履約之真意，合先敘明。而追加起訴意旨雖另以票據信用資訊資料證明100年7月間被告李祥剛及至遠聯合公司均經拒絕往來等情，然此係周梅鈴締約1年多以後始發生之事實，並不能僅以嗣後週轉不靈回溯認定締約時即有不履約之詐欺故意。是追加起訴意旨逕以前揭公司財務或票據信用資料認被告李祥剛、黃美築2人於締約、收款時已有詐欺故意，似嫌速斷。
㈢、再追加起訴意旨認被告李祥剛於事後出具之承諾書及本票均為詐術之行使等語，然承諾書僅係表明被告李祥剛願意賠償周梅鈴之稅款損失，核與施行詐術有別；另證人周梅鈴於本院審理中係證稱：當時伊知道「揚名天母」已經賣給別人，伊有在至遠聯合公司總部碰到同樣買「揚名天母」7樓的張先生、張太太，他們也是到至遠聯合公司的總部來跟被告李祥剛、黃美築討債，他們兩個夫妻跟伊說被告李祥剛開本票給他們，所以伊也要求被告李祥剛也開本票給伊等語（見本院1039卷四第16頁），足見被告李祥剛係應周梅鈴之要求，始出具本票以擔保賠償，難認有何詐術之行使。
㈣、綜上，依追加起訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足以證明被告李祥剛、黃美築有起訴意旨所指犯行，既不能說服本院形成被告李祥剛、黃美築確有前揭犯行之心證，自應為被告2人無罪之諭知，以免冤抑。
肆、被告李祥剛被訴涉嫌對謝煥枝詐欺取財部分
一、公訴意旨略以：被告李祥剛明知其無履約之意願，竟意圖為自己不法之所有，於98年7月間，在創意世家公司，向告訴人謝煥枝諉稱：投資開發基地在臺北市○○區○○段0○段000○000地號之牯嶺街土地興建住宅案（下稱牯嶺街房地）可獲得極高報酬等語，致謝煥枝陷於錯誤，於98年8月3日，在創意世家公司與被告李祥剛簽署「牯嶺街住宅合作開發契約書」，約定謝煥枝出資1,000萬元、持有投資比例20％，李祥剛則負責執行購買土地、興建房屋銷售、按總銷售金額分配利潤等事宜，並由創意世家公司負責興建建物。嗣於100年11月9日牯嶺街房地未興建完成前，被告李祥剛在未告知謝煥枝之情形下，即以4億8,000萬元出售系爭牯嶺街房地予百鉅國際開發股份有限公司（下稱百鉅公司），且未依約按總銷售金額分配利潤與謝煥枝，經謝煥枝請求結算投資款及分配利潤，並寄發律師函催討，李祥剛均置之不理，並否認上開契約書之成立，謝煥枝始悉受騙，因認被告李祥剛涉犯詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官認被告李祥剛涉有上開罪嫌，無非係以被告李祥剛之供述、告訴人謝煥枝之指訴、證人陳民傑、梁銀鑾、李秋貴及蘇清池之證述、合建分售契約書、牯嶺街住宅合作開發契約書、支票、不動產買賣契約書、臺北市古亭地政事務所函、創意世家公司100年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書、圓平法律事務所函、告訴人自結之損益計算表及102年度偵字第8206號卷宗等為其主要論據。
三、訊據被告李祥剛固坦承有於98年間與謝煥枝簽訂上開合作開發契約書，並收受1,000萬元投資款，嗣於100年11月間與創意世家公司將牯嶺街房地出售與百鉅公司之事實，然堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：牯嶺街房地於98年開始興建，100年11月間因為創意世家公司已經退票無力繼續興建牯嶺街房地，而且仍積欠上海商業銀行2億元貸款，所以才將牯嶺街房地出售還債等語。辯護人則以：此部分係單純民事債務糾紛，謝煥枝自承係主動詢問有無投資標的，而李祥剛與謝煥枝簽約時，創意世家公司已經取得建築執照，收受謝煥枝投資款後，李祥剛也有投入牯嶺街房地開發，建築工程也有進行，並無任何欺瞞。而李祥剛與創意世家公司出售牯嶺街房地予百鉅公司後，因為建物遭其他債權人拍賣，百鉅公司因而向李祥剛及創意世家公司求償，此時謝煥枝請圓平法律事務所發函，李祥剛正與百鉅公司協商中而未回應謝煥枝，嗣於102年6月19日始與百鉅公司和解，李祥剛應對謝煥枝負擔債務不履行之賠償責任，但並無詐欺，謝煥枝雖計算自己之損益為1億5,383萬多元，然李祥剛及創意世家公司遭百鉅公司求償1億8,703萬多元，並無獲利，且李祥剛身為地主應得之價金並未從創意世家公司處取得，因而無法償還謝煥枝之投資款，況其他投資人蘇清池、李秋貴投資部分業經認定屬民事糾紛等語置辯。
四、經查：
㈠、追加起訴意旨認被告李祥剛有此部分犯嫌，係認其諉稱：「可獲得極高報酬」而施以詐術使謝煥枝陷於錯誤等語，然查，證人謝煥枝係證稱：伊從96年開始為李祥剛集團的公司辦理稅務、財務簽證，聯繫最密切的就是李祥剛，伊因為簽證知悉公司的建案都在臺北市且地點很好，主動跟公司會計主管梁銀鑾說伊想投資，講了1、2年之後，梁銀鑾才說有一個建案在南海段可以投資，伊才與李祥剛聯絡。伊有去詢問附近仲介公司的市場行情，評估之後認為有投資利潤而決定與被告簽約。簽約時土地已經買好，但是建物還沒開始動工，伊一年有去工地看2、3次，一開始確實有在進行工程，但之後好像停頓。伊事務所的高會計師才是創意世家公司的簽證會計師，伊只有就重要的文件才會覆核而接觸，伊事務所是做營業所得稅簽證，簽證過程中也可以看到公司的負債，伊知道公司有貨款，但是從公司當時的經營狀況，不算異常高額。蓋房子一定有建築融資，土地也有融資，房子賣完債就還清了。伊沒有尋求民事途徑求償是因為裁判費很高，伊的錢已經拿去投資等語（見103年度偵字第7505號卷，下稱偵十四卷，該卷第40頁正反面；本院1039卷三第120至125頁）。是依證人謝煥枝證述，可知依其擔任會計師對於財務方面之專業，創意世家公司於其簽約時財務狀況尚無異常，又依其詢問市場價格之結果，被告李祥剛與其簽約時所談之利潤係屬合理，自難認被告李祥剛以高額利潤施以詐術，追加起訴意旨已有未洽。
㈡、又追加起訴意旨所舉之證據，雖足以證明事後被告李祥剛及創意世家公司於100年11月間出售謝煥枝所投資之建案，然此距98年8月簽約已時隔2年之久，且證人謝煥枝亦證稱簽約後該建案有在施工進行等語，如前所述，尚不能僅以嗣後創意世家公司週轉不靈而遽認被告李祥剛於簽約投資時即有詐欺故意或不法所有意圖，自難逕以詐欺罪相繩。
㈢、綜上，此部分依追加起訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足以證明被告李祥剛有追加起訴意旨所認此部分之犯行，既不能說服本院形成被告李祥剛確有前揭犯行之心證，自應為被告李祥剛無罪之諭知，以昭慎重。
伍、被告李長遠被訴涉嫌與共同對林天源、陳鎮詐欺取財部分
一、起訴意旨雖認被告李長遠與共同被告李祥剛於犯罪事實欄一之㈢所示時、地，共同對告訴人林天源、陳鎮涉犯詐欺取財罪嫌等語。檢察官認被告李長遠涉有上開罪嫌，無非係以被告李長遠之供述、證人即共同被告李祥剛之證述、證人陳鎮、林天源、汪添進之證述、票據信用資訊、上海商銀函暨附件、不動產買賣契約書、支票、增補契約書、土地及建物登記第二類謄本、板信商銀信託契約、存證信函等為其主要論據。
二、訊據被告李長遠堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊只是至遠營造公司登記名義人等語。經查：
㈠、證人即共同被告李祥剛已證稱：至遠營造公司實際負責人是伊，李長遠只是登記負責人等語明確（見本院1039卷三第74頁）。參以證人陳民傑於偵查中證稱：93年李祥剛找伊擔任工務的總負責人，管理工地事務，後來就成立至遠營造公司時，就由伊掛名為登記負責人，後來伊覺得經營狀況不對，就就辭退負責人，才改由李祥剛的兒子為登記負責人，之後伊仍然在公司上班，掛名總工程師等語（見偵十卷一第266頁），而至遠營造公司設立時係登記陳民傑為唯一股東及代表人，嗣後始於97年間變更被告李長遠為代表人，有至遠公司登記資料附卷可考（見本院1039公司資料卷第67、83頁），此情復核與被告李祥剛於偵查中供稱：陳民傑為伊公司員工等語相符（見偵五卷卷一第124頁），堪認證人陳民傑上開證述內容為真。則被告李祥剛就至遠營造公司之經營，確實有以他人登記為形式負責人之前例，僅因陳民傑辭任始改登記為被告李長遠，且證人李祥剛堅稱其為該公司實際負責人，足認被告李長遠卻非至遠營造公司之實際經營者，起訴意旨以被告李長遠為登記負責人而認有共同詐欺取財罪嫌，已嫌速斷。
㈡、又證人陳鎮於偵查中證稱：簽約時並沒有看到李長遠等語（見偵五卷卷一第202頁反面），證人林天源於偵查中亦證稱：主要談合約的人是李祥剛，李長遠係簽約前2、3日在場幫忙印資料等語（見偵五卷卷二第143頁），堪認被告李長遠尚未實質與陳鎮及林天源商談本件買賣契約。又證人汪添進於本院審理中證稱：一開始是黃美築來跟伊談借款，後來黃美築有帶李祥剛來跟伊談，印象中在簽買賣附買回協議書及增補契約書時，伊並不認識李長遠，但是因有房屋在至遠營造公司名下，銀行要求公司負責人要蓋章，所以李長遠有來蓋章，但伊沒有跟李長遠有過交涉等語（見本院1039卷四第156頁），足見亦係由被告李祥剛與汪添進實際商談犯罪事實欄一之㈢所示2筆房地借款事宜，被告李長遠並無實質參與處理，自難遽認其確與被告李祥剛共同詐欺陳鎮及林天源。
㈢、綜上，此部分依追加起訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足以證明被告李長遠有此部分追加起訴意旨之犯行，是檢察官提出之事證，不能說服本院形成被告李長遠確有前揭犯行之心證，自應為被告李長遠無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，修正前刑法第342條第1項、第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴、檢察官吳秋瑩追加起訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王星富法 官 謝欣宓上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳怡君中 華 民 國 109 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（修正前）（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 犯罪所得 1 犯罪事實欄一、㈠ 李祥剛犯背信罪，處有期徒刑肆年貳月。 1億1,200萬元 2 犯罪事實欄一、㈡ 李祥剛共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 400萬元 3 犯罪事實欄一、㈢ 李祥剛犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 1,750萬元