臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
103年度智重附民字第7號原 告 日商株式會社WOWOW(WOWOW INC.)法定代理人 和崎信哉原 告 日商スタ一．チャンネル株式會社(STAR CHANNEL INC.).法定代理人 木田由紀夫原 告 日商株式會社スカパ一JSAT株式會社(SKY Perfect
JSAT Corporation)法定代理人 高田真治原 告 日商株式會社スカパ一．ェンタ一テイメント(
SKY Perfect EntertainmentCorporation)法定代理人 田中晃原 告 日商株式會社ビ一ェス．コンディショナルアクャスシス
テムズ(BS Conditional Access Systems Co.,Ltd)法定代理人 內田博之被 告 紀志彥
王明丹上列當事人間因本院103年度智訴字第16號偽造文書等刑事案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，本院於民國103年3月13日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應連帶給付原告日商株式會社WOWOW( WOWOW INC.)、原告日商スタ一．チャンネル株式會社(STAR CHANNEL INC.)、原告日商株式會社スカパ一JSAT株式會社(SKY Perfect JSAT Corporation)、原告日商株式會社スカパ一．ェンタ一テイメント(SKYPerfect EntertainmentCorporation)、原告日商株式會社ビ一ェス．コンディショナルアクャスシステムズ(BS ConditionalAccess Systems Co.,Ltd)各日幣壹仟捌佰柒拾伍萬壹仟捌佰柒拾伍元及均自民國一０三年十二月二十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於各原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元供擔保後，均得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰萬元為各原告預供擔保，均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按違反著作權法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；審理上開案件之附帶民事訴訟，除第三審法院依刑事訴訟法第508條至第511條規定裁判者外，應自為裁判，不適用刑事訴訟法第504條第1項、第511條第1項前段之規定，智慧財產案件審理法第23條前段、第27條第2項定有明文。茲查本件係違反著作權法之刑事附帶民事訴訟，本院依法需自為裁判，合先敘明。
二、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：
(一)按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。
(二)我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
(三)本件涉訟之當事人，原告均為日本國之法人，其營業處所亦均在日本國內。而本件依原告所起訴之事實，係主張被告於我國有侵害原告著作權之行為，應負連帶損害賠償責任，並提出本案刑事案件之起訴書為證。是以本件就人的部分具有涉外因素。本件所涉及者，核其性質屬於著作權民事事件，且原告業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均在我國境內，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院之對有國際裁判管轄權。
三、準據法之選定：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民國100年5月26日修正施行之涉外民事法律適用法第25條前段及民事訴訟法第15條第1項分別定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告所主張被告侵害其著作權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法律關係。而本件侵權行為係發生在我國境內，且原告所為損害賠償之請求，亦為我國民法第184條、著作權法第88條、第90條之3規定所認許。是以，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)被告等明知「B-CAS系統」係日商「スカパ一．ェンタ一テイメント株式會社(SKY Perfect EntertainmentCorporati
on )，下稱SKY Perfect公司」、「スカパ一JSAT株式會社(
SKY Perfect JSAT Corporation)，下稱SKY PerfectJSAT公司」、「スタ一．チャンネル株式會社(STAR CHANNELIN C.)，下稱STAR CHANNEL公司」、「WOWOW株式會社(WOWOW
INC.)，下稱WOWOW公司」等公司係日本付費電視頻道播放視聽著作之著作權人(以下合稱「系爭著作權人」)，渠等就各付費電視頻道視聽著作之收視管理方式，均委由日商「ビ一ェス．コンディショナルアクセスシステムズ株式會社」(BSConditi onal Access Systems Co.,Ltd，下稱BS公司)以「B-CAS系統」進行管理。被告2人明知「B-CAS系統」就其視聽著作設置防盜拷措施，卻基於偽造準私文書及規避上開防盜拷措施之器材提供公眾使用之犯意，自100年8月6日前某不詳時間起，先擅自將內容含有解碼金鑰、收視頻道及收視期限等資訊之電磁紀錄，寫入空白之「BLACKCAS卡」而偽造準私文書，使該「BLACKCAS卡」得以規避上開「B-CAS系統」防盜拷措施，並繼而透過BLACKCAS網站（https://www.blackcas.com），販售該載有解碼金鑰等電磁紀錄之「BLACKCAS卡」與不特定人以牟利。
(二)被告迄今已販賣至少18,573張「BLACKCAS卡」，因依證人張淑晶即第一美卡事業股份有限公司業務經理已於偵查中證稱被告紀權軒向其公司購買空白卡2萬片、「卡體加植客戶提供晶片」9,822片，以上共計29,822片，扣除本件為警方所查扣尚未賣出之「BLACKCAS卡」共計11,294片，被告共賣出18,573片，使購買之消費者得以毋庸付費即可收看本件付費電視頻道業者全頻道之視聽著作，致原告受有喪失收視費用、業務手續費等損害。
(三)損害賠償計算部分：
1.就原告WOWOW公司部分：原告WOWOW公司每月向消費者所收取可收看其全頻道節目之收視費用為日幣2,484元(含稅)，則被告應已販售至少18,573張「BLACKCAS卡」予消費者計算，原告一個月即受有喪失收取日幣46,135,322元(2,484元X18,573張)收視費用之利益。
2.就原告STAR CHANNEL公司部分：原告STAR CHANNEL公司向消費者所收取可收看其全頻道節目之收視費用為日幣2,160元(含稅)，則被告應已販售至少18,573張「BLACKCAS卡」予消費者計算，原告STAR CHANNEL公司一個月即受有喪失收取日幣40,117,680元(2,160元X18,573張)收視費用之利益。
3.就原告SKY Perfect JSAT公司部分：原告SKY Perfect JSAT公司是諸多業者之平臺，其經營「スカパ-!」數位衛星付費播放服務，而該頻道上播放節目，就每一頻道節目播放之首月，可向委託業者按申請加入收視人數收取相當於每一頻道節目收視金額之業務手續費，故以103年6月代理播送頻道之頻道節目收視費為計算，則被告2人每賣出一張「BLACKCAS卡」予消費者，原告SKY PerfectJSAT公司即喪失收取日幣46,682元(含稅)業務手續費之利益，則一個月即受有喪失收取日幣867,024,786元(46,682元X18, 573張)收視費用之利益。
4.就原告SKY Perfect公司部分：原告SKY Perfect公司除按播送頻道向消費者收取收視費外，並依每個月是否有特殊節目而收取額外購買該節目之費用，以103年6月其各頻道(CH227、312、331、332)及特殊節目之收視費計算，則共計為日幣25,147元/月(含稅)，則被告2人每賣出一張「BLACKCAS卡」予消費者，原告SKY Perfect公司即喪失收取日幣25,147元(含稅)收視費用之利益，則一個月即受有喪失收取日幣467,055,231元(25,147元X18,573張)收視費用之利益。
5.就BS公司部分：原告BS公司為對應「BLACKCAS卡」不法收視問題，支出更新作業系統之費用為日幣1,183,350,000元；針對上開卡片採取對應措施，於發送之電磁訊號中寫入會鎖住「BLACKCAS卡」之訊息，就播送上開電波所支出之費用共計日幣8,525,767元；又委託業者監視「BLACKCAS卡」於網路上販售情形及進行通知網站服務業者下架等委託工作費用計日幣13,527,110元；原本每張B-CAS卡可向相關業者收取共計日幣96元之EMM密碼化費用，依被告業已販受18,573張「BLACKCAS卡」計算，則原告受有喪失收取上開EMM密碼化費用共計日幣1,783,008元之利益，以上四項共計日幣1,207,185,885元。
(四)被告2人因違反著作權法等罪，造成原告等受有重大損害，依法應負賠償責任，又被告因涉犯著作權法第80條之2第2項及刑法第216條、第220條、第210條等罪之犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10039號、103年度偵字第14969號及103年度偵字第16771號提起公訴在案，綜上，被告為依法對原告負損害賠償之人，爰依民法第184條第1項及第2項、民法第185條第1項、著作權法第88條第1項及第3項等規定提起本件訴訟。
(五)並聲明：(一)被告應連帶給付原告WOWOW公司日幣46,135,332元整，原告STAR CHANNEL公司日幣40,117,680元整，原告SKY Perfect JSAT公司867,024,786元整，原告SKYPerfect公司日幣467,055,231元整，原告BS公司日幣1,207,185,885元整。(二)原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2人之聲明及抗辯則以：原告既指出被告自100年8月6日前不詳時間販賣「BLACKCAS卡」，已足證明原告於100年8月6日已知悉其所主張被告二人違反著作權法之侵權行為事實；再者，依據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書內容，原告等於100年9月9日、100年12月13日、101年1月18日、101年1月22日、102年6月7日、103年1月15日等時間購買被告所販售之「BLACKCAS卡」，則原告於100年9月9日亦應知悉被告2人為損害賠償之債務人；況被告紀志彥於101年8月時亦已於偵查庭當庭認罪，原告之訴訟代理人亦在場，故原告於103年12月24日始提起本件附帶民事訴訟，距其知悉所主張之侵權行為事實，已逾二年之請求權時效期間。再者，原告所主張之損害賠償，亦未必均與原告有關係等語。並聲明求為判決：(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。(二)如受不利益之判決願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件原告主張被告2人違反著作權法第80條之2第2項不得將規避防盜拷措施之零件提供予他人、偽造準私文書之侵權行為事實，業據本院認被告均共同犯行使偽造準私文書罪之事實，判處被告紀權軒有期徒刑6月，被告王明丹有期徒刑5月，業據本院以103年度智訴字第16號刑事判決在案，有該判決在卷可稽，自應以該案所認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據，是原告主張關於被告違反著作權法之事實，自堪信為真。
(二)按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定(損害顯在化)或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生(加害之持續不斷)，致加害之結果(損害)持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別(量之分割)者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的，最高法院94年度台上字第148號判決要旨可資參照，而著作權法第89條之1亦應同此解釋。易言之，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年台上字第188號判決意旨參照）。查本件被告侵害原告著作權之期間為100年6月間某日起至103年7月16日止，業經本院刑事判決認定無訛，而依卷內事證，被告等之損害係隨原告藉由在雅虎奇摩拍賣網站上，利用「Z0000000000」賣家帳號，刊登販售「BLACKCAS卡」之廣告供不特定人下標購買，並透過BLACKCAS網站（https://www.blackcas.com），持續刊載販賣如上揭商品之訊息時不斷漸次發生，依上開意旨，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被告已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，而被告2人遲至本件查獲日即103年7月16日仍持續販賣侵權產品，則對此連續性侵權行為，原告於103年12月24日提起本件訴訟，並未逾2年，尚難謂其起訴業已罹於消滅時效，故原告於103年12月24日具狀向本院提起訴訟，則其對於被告於103年6月起所為之侵害行為，亦不生時效消滅之問題。
(三)次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、著作權法第88條第1項分別定有明文。另違反著作權法第80條之1或第80條之2規定，致著作權人受損害者，負賠償責任。數人共同違反者，負連帶賠償責任，著作權法第90條之3第1項定有明文。經查，被告等未經原告等同意或授權，即擅自於前揭時地，偽造上開「BLACKCAS卡」作為執行業務使用，而侵害系爭著作權人之著作財產權，亦未經原告BS公司授權，提供公眾使用「BLACKCAS卡」，其等共同侵害原告等著作權之行為，對於原告因此所受之損害，自應分別依著作權法第88條、第90條之3對系爭著作權人、原告BS公司(基於「法官知法」原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束。最高法院100年度台上字第943號判決參照。故原告BS公司固僅提及著作權法第88條，然依其原因事實應適用著作權法第90條之3之規定)負連帶賠償責任，自應准許，先予敘明。
(四)系爭著作權人得請求之損害賠償金額：另因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元，著作權法第88條定有明文。經查：
1.系爭著作權人未能舉證所主張之所失利益與被告侵權行為就責任範圍上有相當因果關係：
按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。而所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性(參最高法院48年台上字第1934號判例、最高法院95年度台上字第2895號判決意旨)。又相當因果關係於學理上又可細分為二：判斷侵權行為之成立之「責任成立之因果關係」及判斷損害賠償範圍之「責任範圍之因果關係」，前者屬侵權行為構成要件之一，係指行為人可歸責行為與權利受侵害間具有因果關係，至於最終侵權行為成立與否，尚須受違法性及有責性之要件規範；故後者則係權利受侵害與損害間之因果關係，為損害賠償責任範圍問題，與加害人之過失無關。又上述「責任成立之因果關係」及「責任範圍之因果關係」之判斷，首要審究侵權行為與損害間之條件關係，次則認定條件之相當性，即以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即具有因果關係。此外，前揭損害賠償責任之範圍，須以實際所受之損害與責任原因事實間有相當因果關係為必要，亦應以被害人實際所受損害為衡，未實際發生之損害尚不得請求賠償，不確實發生之損害，自亦不得請求賠償。故被告於責任成立上因果關係固應負損害賠償之責，然仍須探討是否系爭著作權人主張之費用均因被告侵權之故所負責之範圍(即是否成立責任範圍之因果關係)，查系爭著作權人主張被告應負所失利益之金額，共計日幣1,207,185,885元之情，固有原告WOWOW公司衛星付費廣播服務約款及其部分約款中譯本、前開公司電視節目表影本、原告原告STAR CHANNEL公司衛星付費廣播服務約款及其部分約款中譯本、前開公司電視節目表影本、東經110度數位衛星收費播送運用業務委託原告SKY Perfect JSAT公司契約及其部分約款中譯本、前開公司電視節目表影本、原告SKY Perfect公司103年6月SPET電視節目頻道一覽表等附卷可證(見本院卷第22至第59頁)，惟其立論係基於被告紀志彥向他人購買BLACKCAS卡空白卡2萬片及「卡體加植客戶提供晶片」9,822片，以上共計29,822片，再扣除本件為警方所查扣尚未賣出之「BLACKCAS卡」共計11,249片，故被告共賣出18,573片，因而推論致系爭著作權人受有喪失收視費用、業務手續費等損害，然依卷存事證，至多只能確認扣得上開卡片數量，及被告確有進上開空白片約3萬張之卡片，惟系爭著作權人並不否認並不知悉被告「實際」販售系爭「BLACKCAS卡」之數量，究有多少(見本院卷第320頁背面)，系爭著作權人之訴訟代理人更陳稱前揭卡片係「數以千計」(見101年他字卷第7134號卷第106頁)，因而，是否得以上開計算方式推論被告等人實際銷售BLACKCAS卡數量，自有疑義，再者，被告固未經系爭著作權人同意或授權販售上開偽造之「BLACKCAS卡」予不特定人，至多僅能確認系爭著作權人無法爭取新收視之客源，但是否即得推論該不特定人如未購買上揭卡片即因而轉向系爭著作權人等公司付相關收視費進而收視等節，原告對此部分均乏舉證而未可得而知，況依卷內事證，系爭著作權人亦未充分說明其等之實際損害額，或被告實際成本或必要費用，自無法據以計算依通常情形可得預期之利益，則系爭著作權人顯有不易證明其實際損害額之情事，是系爭著作權人逕以販賣件數乘以系爭著作權人等公司之收視費為所失利益之總額，自不足採，更難以此遽認系爭著作權人上開主張支出費用與被告侵權行為間有相當因果關係。
2.系爭著作權人得請求之金額：本件系爭著作權人既無法證明其實際損害額，從而，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。又被害人依據著作權法第88條第3項請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。是本件系爭著作權人之損害範圍，除應就被告犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告身分及散布偽造之「BLACKCAS卡」動機等標準加以判斷。因該卡片之散布具有快速流通之特性，倘被告非法散布該卡片時，系爭著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。本件依卷內事證，被告明知系爭著作權人就日本付費電視頻道所公開播放之視聽著作享有著作財產權，且均明知B-CAS系統係原告BS公司就原告系爭著作權人各付費電視頻道所播放視聽著作設置之防盜拷措施，竟以上揭「BLACKCAS卡」規避上開「B-CA S系統」防盜拷措施後，再將「BLACKCAS卡」插入裝有衛星接收、得以收看日本付費電視頻道節目之機上盒以之收視，並販售該載有解碼金鑰等電磁紀錄之「BLACKCAS卡」與不特定人以牟利，該行為已造成非法之「BLACKCAS卡」在外流通，並使原告BS公司為系爭著作權人所作之防盜拷設施失之功效，更擠壓系爭著作權人之收視市場，而使向被告購買「BLACKCAS卡」之消費者僅以些微代價即得收看系爭著作權人之視聽著作，系爭著作權人所受實際損害確實難以精確估計，故系爭著作權人得依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，本院斟酌上情，以及被告於100年8月6日起透過BLACKCAS網站（https:// www.blackcas.com），販售「BLACKCAS卡」，迄至員警查獲時止，其價格從新臺幣3萬元至3000元不等，為被告自承在卷(見本院103年度智訴字第16號卷第70頁)，而上開偽造之卡片購買成本僅5.5元(見本院卷第320頁背面)，縱將破解相關晶片技術成本列入，被告2人仍獲利甚高，依其侵害著作財產權之情節，不論其等侵害之犯罪動機、手法、惡性，均屬重大，認以本件所查獲侵害系爭著作權人之著作權之「BLACKCAS卡」(含晶片)逾5,000張，參酌上開著作權法第88條第3項及民法第216條規定之精神，本院審酌應以扣案之侵權卡片為被告等人可預期之銷售利益，亦相當於系爭著作權人因而受損之經濟利益，而酌定系爭著作權人各得請求此部分之損害賠償金額為新臺幣500萬元(計算方式：係以「BLACKCAS卡」每片所得最低收入3,000元×扣案公開陳列侵害系爭著作權人著作權之裝有晶片卡片約5,000張，已逾500萬元)，為有理由，逾此部分者，應予駁回。
(五)原告BS公司得請求之損害賠償金額：
1.按違反第80條之1或第80條之2規定，致著作權人受損害者，負賠償責任。數人共同違反者，負連帶賠償責任。著作權法第90條之3定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。是原告BS公司固得因被告未經其授權，提供公眾使用「BLACKCAS卡」請求損害賠償，仍須審酌原告BS公司是否得舉證證明其實際損害及損害數額為何。
2.原告BS公司主張之損害並非所失利益：原告BS公司固主張其所失利益為支出更新作業系統之費用、針對上開卡片採取對應措施，於發送之電磁訊號中寫入會鎖住「BLACKCAS卡」之訊息之支出之費用、委託業者監視「BLACKCAS卡」於網路上販售情形及進行通知網站服務業者下架等費用及EMM密碼化費用，共計日幣1,207,185,885元云云，有上揭相關費用支出明細為據(見本院卷第60至第225頁)，惟依前揭判例、判決，上揭費用既非新財產之取得，亦非依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，自尚與原告主張之「所失利益」無涉，且原告BS公司主張被告應負所失利益之計算方式，亦係以被告共賣出18,573為準，然同前揭(四)、1理由所述，原告BS公司逕以販賣件數乘以系爭著作權人等公司之收視費為所失利益之總額，自不足採，況上開支出費用亦顯與被告侵權行為後，原告BS公司因應之防範措施有關，自亦與本件被告侵權行為造成原告BS公司之損失間無責任範圍上之相當因果關係，被告辯稱上開費用均屬原告BS公司經侵權後始增設之成本，尚非無由，故原告BS公司上揭主張自應予駁回。
3.惟查，原告BS公司固未能舉證其實際損害數額為何，然其確因被告未經其授權，提供公眾或不特定人士使用「BLACKCAS卡」進而收看系爭著作權人之節目，業經本院認定如前，是原告BS公司既為設置防盜拷設施之法人，自亦被告上揭侵權行為而有所損害，是本院同前揭(四)、2認定之理由，依民事訴訟法第222條規定，審酌被告之之犯罪動機、手法、惡性，均屬重大，應亦以扣案之侵權卡片為被告等人可預期之銷售利益，亦相當於原告BS公司因而受損之經濟利益，而酌定原告BS公司亦得請求此部分之損害賠償金額為新臺幣500萬元為有理由，逾此部分者，應予駁回。
(六)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。原告請求被告賠償其損害，以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即103年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
六、綜上所述，被告有侵害原告著作權之行為，原告依著作權法第88條第3項、90條之3、民法第185條第1項規定，各請求被告連帶賠償日幣18,751,875元即新臺幣500萬元(茲依卷存起訴時之臺灣銀行牌告日幣與新臺幣兌換率即日幣與新臺幣賣出之現金匯率比例約為1：0.266640），及自起訴狀繕本送達之翌日即103年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核主文第一項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。另依民事訴訟法第392條第2項規定，准被告預供相當擔保後免為假執行。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不再予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項，刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
刑事第二庭 法 官 周泰德上正本證明與原本無異。
對本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳怡君中 華 民 國 104 年 4 月 10 日