臺灣臺北地方法院刑事裁定 103年度聲更(一)字第11號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張新亮上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執字第4818號、103年度執聲字第962號），經本院裁定後，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院以103年度抗字第677號裁定撤銷裁定，發回本院更為裁定，本院裁定如下：
主 文張新亮所犯如附表所示貳拾罪，應執行有期徒刑貳拾年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張新亮因偽造文書等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。
三、按受刑人行為後，刑法及其施行法業於民國95年7月1日修正施行，依新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查本件受刑人實行如附表編號20之行為後，刑法關於易科罰金折算標準及數罪併罰等規定，均已修正，是受刑人行為後法律既有變更者，應為「從舊從輕」之比較，以定其應適用之法律。就此，爰說明如下：
(一)、修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」依新修正之同法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之法律，故裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。據此，比較結果應認修正後之規定，非較有利於受刑人，依同法第2條第1項前段規定，仍應依修正前之同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
(二)、又修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而依同法修正前之易科罰金折算標準及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則當時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日；然修正後同條則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」則修正前規定，顯有利於受刑人。查本件受刑人部分於新法施行前所犯如附表所示之罪，除應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於受刑人。
四、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布施行，並於0月00日生效。。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第二項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。
五、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院99年臺非字第229號、80年臺非字第
473 號判例要旨可資參照。另數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原得易科部分，所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144 號解釋、第679 號解釋意旨參照）。
六、經查，受刑人因如附表所示之20罪，先後經判處如附表所示之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表編號1至20所示之各判決各1份在卷可稽。本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核如附表所示之20罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期（96年12月13日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許而受刑人所犯如附表所示20罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有聲請狀1份在卷可憑，是聲請人向本院聲請定應執行刑，本院自應依修正前刑法第51條第5款規定定之，先予說明。又受刑人所犯如編號1至所示之19罪固經臺灣高等法院以99年度聲字第3383號裁定定其應執行之刑為有期徒刑27年6月，惟參照前揭最高法院判例意旨及本案須就定應執行刑為新舊法比較，受刑人既有如附表編號1至20所示共20罪應予併罰，本院自可更定該20罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得踰越修正前刑法第51條第5款所定法律之外部界限(即20年)，即不得重於如附表編號1至20所示20罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至19、編號20加計宣告刑之總和。
另附表編號1「犯罪事實欄」應更正為「96.05.08~96.07.12」、「最後事實審欄」及「確定判決欄」之判決日期均應分別更正為「96.11.13」、「96.12.13」；附表編號1至19備註欄「(已執畢，編號1至19臺灣高等法院檢察署定應執行刑為27年6月)」應更正為「已執畢，編號1至19臺灣高等法院99年度聲字第3383號裁定定應執行刑為27年6月」外，其餘均引用檢察官聲請時所附之臺灣臺北地方法院檢察署受刑人張新亮定應執行刑案件一覽表之記載，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第二庭 法 官 周泰德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 李玟郁中 華 民 國 104 年 1 月 7 日