臺灣臺北地方法院刑事裁定 103年度聲字第732號聲明異議人即 受刑人 徐建華上列聲明異議人即受刑人因聲明異議事件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明意旨略以：聲明異議人即受刑人徐建華（下稱受刑人）前因犯如附表所示之罪，各經判處如附表所示之宣告刑確定，之後經裁定如附表備註欄所揭之應執行刑。受刑人於附表編號一、二所示之宣告刑（有期徒刑5 月、1 年2 月）均執行完畢後，始經本院以101 年度聲更㈠字第12號裁定應執行之刑有期徒刑1 年6 月。而受刑人已於民國98年11月10日入監執行有期徒刑10年，檢察官自應將前揭有期徒刑1 年6 月部分，與現執行之有期徒刑10年合併計算，於執行指揮書總刑期記載11年6 月，再註記已執行完畢之刑期為1 年7 月（前述有期徒刑5 月、1 年2 月），以利於受刑人提早假釋及提高執行率，然檢察官卻以附表編號一、二已執畢，無庸執行前述裁定，無法接續執行為由，駁回受刑人之聲請，為此，聲明異議云云。
二、經查：
（一）本院經職權借調臺灣新北地方法院檢察署102 年度執聲字第503 號案卷計23宗之核閱，並佐以卷附受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表之所載內容，互為勾稽、整理被告之前科資料如下：
1、受刑人前於民國86年12月間因犯刑法第339 條之詐欺罪，經臺灣高等法院於89年12月6 日以89年度上易字第3321號判決撤銷臺灣士林地方法院87年度易字第1773號判決，改判處有期徒刑5 月確定，後由該院於90年2 月20日以90年度聲字第1130號裁定易科罰金之折算標準，由臺灣士林地方法院檢察署90年度執字第233 號執行易科罰金，於90年
4 月4 日執行結案（見附表編號一）。
2、受刑人於87年7 至10月間因偽造文書等案件，經本院通緝到案，於95年5 月16日以94年度訴緝字第222 號判決判處有期徒刑1 年2 月，於95年6 月5 日確定，由臺灣臺北地方法院檢察署以95年度執字第2799號發監執行，刑期起算日期95年6 月5 日，於95年12月13日（指揮書執畢日期，受刑人曾自91年7 月11日羈押至91年7 月31日及自94年9月17日羈押至95年6 月23日，羈押共折抵234 日）縮刑期滿，翌（14）日出監（詳見附表編號二）。
3、受刑人於88年間起至92年4 月15日間因有價證券等案件，經臺灣高等法院於96年9 月4 日以95年度上更㈠字第862號判決撤銷臺灣士林地方法院94年度訴緝字第57號第一審無罪判決，並認受刑人附表編號一所處之刑已於90年4 月
4 日執行完畢為由，依累犯規定，判處受刑人有期徒刑6年6 月，嗣最高法院於97年4 月30日以97年度台上字第1833號判決程序駁回受刑人上訴而確定。之後受刑人就附表編號一、二等罪聲請定應執行刑，先經本院於101 年7 月
6 日以101 年度聲字第1676號裁定駁回其聲請，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院以101 年度抗字第799 號裁定，認附表編號二之罪係在附表編號一之罪裁判確定（89年12月6 日）前所犯，合於刑法第50條、第53條定應執行刑之規定，撤銷前開裁定，發回本院，再經本院於101 年
9 月26日以101 年度聲更㈠字第12號裁定應執行有期徒刑
1 年6 月，於101 年10月15日確定（下稱「第一案」）。最高法院檢察署檢察總長因而認臺灣高等法院95年度上更㈠字第862 號確定判決違背法令，提起非常上訴，經最高法院於102 年1 月11日以102 年度台非字第6 號判決撤銷前開判決，認附表編號一所處之刑僅係形式上執行完畢，應自本院101 年度聲更㈠字第12號裁定所定應執行之刑中扣除，而不能認為已執行完畢，亦即在前述裁定所定應執行之刑尚未執行完畢前，附表編號一之宣告刑不發生執行完畢之問題，則附表編號三之案件並不構成累犯，原判決加重其刑，自有適用法則不當之違背法令，而將原確定判決撤銷，另行判處有期徒刑6 年4 月確定（詳見附表編號三）。前開案件有期徒刑6 年6 月，原由臺灣士林地方法院檢察署以98年度執緝字第1062號發監執行，刑期自98年11月10日起至105 年5 月9 日止，於上開非常上訴判決後，再由同上檢察署於102 年5 月6 日以102 年度執更字第
113 號，改為執行有期徒刑6 年4 月。
4、受刑人另於95年5 月26日因偽證等案件，經臺灣新北（板橋）地方法院於98年12月31日以98年度訴緝字第341 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，於99年1 月22日確定，由臺灣板橋地方法院檢察署99年3 月2 日99年度執字第2399號接續附表編號三案件執行，刑期起算日期
105 年5 月10日，指揮書執畢日期105 年10月9 日（詳見附表編號四）。之後受刑人請求就附表編號三、四該等案件定應執行刑，經臺灣新北地方法院於102 年4 月15日以
102 年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑6 年6 月（下稱「第二案」），刑期起算日期98年11月10日，指揮書執畢日期105 年5 月9 日。
5、受刑人復於97年9 月間至98年7 月間因偽造印文案件，經臺灣桃園地方法院於100 年6 月30日以100 年度訴字第17
9 號判決判處有期徒刑6 月，於100 年8 月8 日確定。另於97年12月日至同年月31日間、98年1 月20日至同年月23日因偽造文書等案件，經同上法院以同上判決各判處有期徒刑1 年8 月（共2 罪，與前述有期徒刑6 月定應執行有期徒刑2 年），受刑人不服此部分而提起上訴，經臺灣高等法院以其上訴無理由，於100 年12月1 日以100 年度上訴字第2659號判決駁回其上訴，受刑人不服又提起上訴，經最高法院以程式違法為由，於101 年3 月8 日以101 年度台上字第993 號判決駁回其上訴而確定。其另於98年間某日至98年4 月間因偽造文書等案件，經本院於101 年8月16日以99年度訴字第1459號判決判處有期徒刑1 年8 月，受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院核其上訴無理由，於102 年1 月23日以101 年度上訴字第2908號駁回其上訴，於102 年3 月4 日確定（詳見附表編號五、六）。前開各該案件，經臺灣高等法院於102 年8 月21日以102 年度聲字第2541號裁定應執行有期徒刑3 年6 月確定（下稱「第三案」）。
（二）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第53條定有明文，又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定；設所犯乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，均無適用前揭規定定其應執行刑之餘地（最高法院87年度台非字第252 號、86年度台非第188 號判決要旨參照）。
且數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行，此觀刑法第50條至第53條之規定自明（最高法院88年度台上字第7381號判決要旨參照）。查，附表編號三案件，雖有部分犯罪行為係在附表編號一案件判決確定之前，然其連續犯之最後犯罪行為，既於編號一案件判決確定之後，因連續犯以一罪論，無從割裂，則編號三之罪之犯罪時間，不能認為係在編號一之罪判決確定之前，依前開說明，其中編號三即無適用刑法第53條規定之餘地。是依上說明，附表編號三至六所示各罪既均在最先確定之附表編號一所示之罪科刑判決確定後所犯，自無從與該科刑判決確定前所犯附表編號一、二所揭各罪併合處罰定應執行刑；附表編號五至六所示該罪既係在其次確定之附表編號三所示之罪科刑判決確定後所犯，自無從與該科刑判決確定前所犯附表編號三、四所揭各罪併合處罰定應執行刑。受刑人上開「第一案」、「第二案」、「第三案」三案，經核與刑法數罪併罰之規定不符，自不得合併定應執行刑。
（三）按刑事訴訟法第484 條所稱「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行之方法不當等情形在內。又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第32
0 號判決同此意旨）。是數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。又按二以上徒刑併執行者，刑法第77條（假釋之要件）所定最低應執行之期間，合併計算之；對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，刑法第79條之1 第1 項、行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項各定有明文。另辦理假釋應行注意事項第18條亦明定：對於二以上之刑期，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以憑核辦假釋。是對於有二以上刑期之受刑人，檢察官應於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以利該受刑人累進處遇責任分數之計算，並憑以核辦假釋。是裁判確定後再犯罪，受二以上徒刑之執行（非屬數罪併罰範圍）者，其假釋期間如何計算，依上，應分別執行合併計算。而分別執行合併計算刑期者，係指有二以上刑期須執行之受刑人而言，且有二以上應合併計算之刑期時，方由檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期。換言之，受刑人苟無「有二以上刑期須執行」之情事，即無適用前開規定之餘地。是不符合數罪併罰之數罪之間，若已有執畢者，亦即無徒刑須執行之情形，自不得與未執畢之罪合併計算。查，受刑人所涉「第一案」應執行之刑為有期徒刑1 年6 月，且「第一案」中之附表編號一之有期徒刑5 月，已於90年4 月
4 日易科罰金，附表編號二之有期徒刑1 年2 月，已於95年6 月23日入監，而於95年12月13日縮刑期滿，於翌（14日）出監，依上說明，數罪併罰之「第一案」應執行之刑應於95年12月13日執行完畢。而受刑人係於98年11月10日入監執行「第二案」，此時「第一案」早已於95年12月13日執行完畢，即無「第一案」須執行之情形存在，是受刑人斯時並無存在「第一案」及「第二案」之「有二以上刑期須執行」之情事，自無適用刑法第79條之1 第1 項及行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定合併計算刑期之餘地（最高法院100 年度台抗字第311 號、97年度抗字第507 號、臺灣基隆地方法院99年度聲更㈠字第1 號裁定參照）。又「第一案」與「第二案」既不符屬數罪併罰範圍，受刑人之前已執行之附表編號一、二之有期徒刑部分（計1 年7 月），檢察官依法無從於指揮執行「第二案」時扣除之，且已執行部分，自不能重複執行。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101 年11月6 日以101 年度執更字第1805號，以附表編號一、二之刑已執畢，而無庸執行為由結案（見本院卷第7 頁反面），並對受刑人102 年11月20日聲請本院101 年度聲更㈠字第12號案件接續執行乙事（見本院卷第5 頁），於102 年12月24日以北檢治切102執聲他字第2192號函覆：該案件已執畢無庸執行，無法接續執行等語，而未准受刑人前開之聲請（即合併計算「第一案」及「第二案」刑期及扣除其前已執行部分），洵屬正當適法之決定。受刑人聲明異議為無理由，予以駁回。
三、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 11 日
刑事第十二庭 法 官 葉藍鸚以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 103 年 8 月 11 日附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬───────────┬─────┬───────┐│編號│ 罪名 │ 宣告刑 │犯罪日期 │最後事實審法院 │判決日期 │ 備註 ││ │ │ │ ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │ 案 號 │確定日期 │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 一 │詐欺 │有期徒刑5月 │86年12月上│臺灣高等法院 │89.12.06 │本院101年度聲 ││ │ │ │旬 ├───────────┼─────┤更㈠字第12號裁││ │ │ │ │89年度上易字第3321號 │89.12.06 │定應執行有期徒││ │ │ │ │ │ │刑1年6月 ││ │ │ │ │ │ │（「第一案」）│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ 二 │偽造文書│有期徒刑1年2│87年7月至 │ 本 院 │95.05.16 │ ││ │等 │月 │10月間 ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │94年度訴緝字第222號 │95.06.05 │ ││ │ │（前固經本院│ │ │ │ ││ │ │99年5月3日99│ │ │ │ ││ │ │年度聲減字第│ │ │ │ ││ │ │18號減為有期│ │ │ │ ││ │ │徒刑7月，且 │ │ │ │ ││ │ │與編號三、四│ │ │ │ ││ │ │定應執行有期│ │ │ │ ││ │ │徒刑7年，惟 │ │ │ │ ││ │ │因之後經本院│ │ │ │ ││ │ │101年度聲更 │ │ │ │ ││ │ │㈠字第12號裁│ │ │ │ ││ │ │定，而失其效│ │ │ │ ││ │ │力） │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 三 │有價證券│有期徒刑6年4│88年間起至│ 臺灣高等法院 │96.09.04 │臺灣新北地方法││ │等 │月 │92年4月間 ├───────────┼─────┤院102年度聲字 ││ │ │ │ │95年度上更一字第862號 │97.04.30 │第1152號裁定應││ │ │ │ │（經最高法院102年度台 │ │執行有期徒刑6 ││ │ │ │ │非字第6號撤銷累犯，改 │ │年6月 ││ │ │ │ │判有期徒刑6年4月） │ │（「第二案」）│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ 四 │偽證 │有期徒刑10月│95.05.26 │臺灣新北地方法院 │98.12.31 │ ││ │ │，減為有期徒│ │ │ │ ││ │ │刑5月 │ ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │98年度訴緝字第341號 │99.01.22 │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 五 │偽造文書│有期徒刑1 年│98年間某日│臺灣高等法院 │102.01.23 │臺灣高等法院10││ │等 │8月 │至98年4月 ├───────────┼─────┤2年度聲字第254││ │ │ │間 │101年度上訴字第2908號 │102.03.04 │1號裁定應執行 ││ │ │ │ │ │ │有期徒刑3年6月│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤（「第三案」）││ 六 │偽造文書│有期徒刑1 年│97年12月4 │臺灣高等法院 │100.12.01 │ ││ │等 │8月 │日至同年月├───────────┼─────┤ ││ │ │ │31日間 │100年度上訴字第2659號 │101.03.08 │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │有期徒刑1 年│98年1月20 │ │ │ ││ │ │8月 │日至同年月│ │ │ ││ │ │ │23日間 │ │ │ ││ ├────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ │偽造印文│有期徒刑6 月│97年9月間 │臺灣桃園地方法院 │100.06.30 │ ││ │ │ │至98年7月 │ │ │ ││ │ │ │間 ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │100年度訴字第179號 │100.08.08 │ │└──┴────┴──────┴─────┴───────────┴─────┴───────┘