臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第15號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 劉永明選任辯護人 呂文正律師
徐立信律師上列被告因發掘墳墓案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12981 號），本院判決如下：
主 文劉永明無罪。
理 由公訴意旨略以：被告劉永明為臺北市○○區○○段○○段000
地號土地（下稱本件土地）之所有權人之一，其於民國101 年
4 月2 日與國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）簽立買賣契約書出售本件土地，並於契約第七條約定應於同年6 月30日前自行清除土地上之雜物、墓地等地上物。詎被告為求順利取得買賣價金，明知告訴人劉木盛之曾祖母「劉曾蜜」之遺骨已安葬於本件土地多年，竟未告知告訴人，即擅自於101 年
4 月30日雇請不知情之成年人，至上址發掘「劉曾蜜」之墳墓，將遺骨撿拾後放置於骨灰罈中，並移置至新北市○○區○○路○○○ 號之「青潭花園寶塔」，嗣告訴人於102 年4 月23日欲至上址掃墓始查悉上情。因認被告涉犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第
2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第
1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。又刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言，此經最高法院以23年上字第2038號判例闡述在案。
公訴意旨認被告涉有上開發掘墳墓罪嫌，無非係以：㈠被告之
供述：坦承於上開時、地出售本件土地給國泰建設公司，並發掘「劉曾蜜」之遺骨後遷葬至青潭花園寶塔，遷墓前未告知告訴人，惟辯稱「劉曾蜜」亦是其曾祖母，其發掘墳墓有申請殯葬處許可，也有作法事等語；㈡告訴人之指訴：其於102 年清明左右前往本件土地掃墓，始發覺其曾祖母「劉曾蜜」之墓遭發掘、遷移之事實；「劉曾蜜」之配偶為告訴人之曾祖父劉朝英，但被告之曾祖父為劉番婆，且「劉曾蜜」之墓歷年來均為其在打掃、維護，被告不曾來掃墓，被告並未通知其要遷墳，被告亦無權利遷走劉曾蜜墳墓之事實。㈢證人即負責維護劉曾蜜墳墓之人張賜之證述：其負責維護「劉曾蜜」的墓地有20多年，是告訴人委託其整理墳墓，告訴人他們有2 兄弟，輸流負責掃墓，會以電話聯絡要其去割草，其於101 年清明節前去割草時，「劉曾蜜」的墳墓還在，今年別人去整理墳墓時才發現遭遷移，足證「劉曾蜜」墳墓均由告訴人及其兄弟管理維護，被告辯稱也有去劉曾蜜墳掃墓等語並不足採。㈣證人陳柏宇於警詢之供述：告訴人曾就坐落於本件土地之墳墓向其配偶劉淑貞說要100 萬元至1000萬元處理遷墓之事，足證被告身為本件土地之共有人應亦知悉地上坐落之墳墓為告訴人所管理之事實。㈤劉秉盛四子劉楠士號貞記族譜、祭祀公業劉毅齋派下員系統圖及被告提出之祖譜影本各乙份：被告之曾祖父為劉番婆，告訴人之曾祖父為劉朝英，劉朝英之妻為劉曾蜜，劉番婆之妻為林岥娘，故劉曾蜜為告訴人之曾祖母之事實；卷附之祖譜影本既為被告於102 年7 月9 日庭呈，被告即無從諉稱誤認劉曾蜜為其曾祖母之事實。㈥國泰建設公司102 年7 月19日國泰建設字第0000000 號函暨所附之買賣契約書、付款證明及明細、起掘許可證明：被告於101 年4 月2 日與國泰建設公司簽立買賣契約書出售本件土地，並於契約第七條約定應於同年6 月30日前由賣方自行清除土地上之雜物、墓地等地上物，否則視同違約。嗣被告清除本件土地上之墳墓後，即於同年5 月2 日將其向臺北市殯葬管理處申請之墳墓起掘許可證明提供給國泰建設公司，使該公司得以辦理移轉登記之將地目「墓」塗銷，足證被告發掘墳墓之主要目的係為出售土地，而非為遷葬之事實。㈦被告庭呈之臺北市殯葬管理處101 年4 月24日墳墓起掘許可證明申請書、101 年5 月2 日墳墓起掘許可證明、青潭花園寶塔永久使用權狀影本各乙份及遷葬過程照片15張、劉曾蜜墳墓遭發掘之照片3 張：被告於上開時、地發掘「劉曾蜜」之墳墓並將遺骨遷至新店青潭花園寶塔之事實。㈧告訴人於96年間至上址掃墓之照片檔案光碟乙片：「劉曾蜜」之墓原坐落於本件土地上，且為告訴人負責管理、掃墓之事實等情，為其主要論據。
訊據被告堅決否認有何發掘墳墓犯行，辯稱：伊係基於遷移墳
墓之目的，讓祖先有固定安所，以便子孫祭拜，且其依法經相關單位之許可始進行起掘等語。
經查：
㈠被告於101 年4 月24日向臺北市殯葬管理處申請於同年月30日
將本件土地上之「劉曾密」墳墓（下稱本件墳墓）起掘，經該處同意後，並委託從事殯葬業之周福興遂於101 年4 月30日起掘本件墳墓，且起掘過程中亦依習俗進行遷墳一節，業經證人周福興證述在卷（本院卷第158 頁反面至160 頁），復有其依習俗遷墳之照片存卷可參（本院卷第39至40頁反面），並有臺北市殯葬管理處103 年3 月19日北市殯墓第00000000000 號函及附件之臺北市殯葬管理處於101 年4 月26日同意被告上開申請之函稿、被告於101 年4 月24日提出之申請書、陳情書及切結書、臺北市殯葬管理處申請墳墓起掘許可證明書（本院卷第72至77頁）在卷可按。又被告起掘本件墳墓後，亦係經地理師擇日始於101 年5 月2 日將本件墳墓內之遺骨予以入塔至青潭花園寶塔，此經證人周福興結證在卷（本院卷第159 頁反面），復有被告於該日依習俗祭拜之照片附卷可佐（見102 年度偵字第12981 號卷，下稱偵卷，第110 至117 頁），亦有被告於
101 年4 月23日購買塔位之使用權買賣契約書及塔位之永久使用權狀各1 紙在卷足按（分見本院卷第56頁、偵卷第109 頁）。且該地點係被告祭拜其祖先劉宗茂（即劉番婆）派下，即自第15世劉宗茂、第16世劉神庇、第17世劉秉乾、第18世劉振芳等之祖塔乙情，亦有告訴人提出之照片2 張附卷可考（偵卷第
188 頁），依此，益證被告開挖本件墳墓，並撿骨另為與被告之歷代祖先安葬於相同地點，以方便後代子孫祭拜，應無疑義。是以被告確依我國傳統風俗習慣先行擇日決定起掘與進塔之日期、且於起掘墳墓當日亦以一般風俗禮儀為之，並申請臺北市殯葬管理處同意後，始將前開土地上之墳墓遷移，並將本件墳墓內之遺骨以符合我國風俗習慣方式予以安葬等情，洵堪認定。
㈡證人即告訴人劉木盛雖證稱：本件墳墓所載之「劉曾密」為其
曾祖母，乃曾祖父劉朝英之妻子等語（本院卷第113 頁反面），並於偵查中提出「秉盛公族譜」為證（偵卷第22至24頁、第
155 頁）。然此為被告所否認，並稱：本件墳墓之「劉曾密」為其曾祖母等語。惟查，本件墳墓之墓碑係以鐫刻方式為「劉曾密」，此有本件墳墓拍攝墓碑之照片2 張（本院卷第36頁）、前揭被告遷墳過程之彩色照片6 張（本院卷第39頁反面至第40頁反面）、臺北市殯葬管理處墳墓起掘會勘紀錄表之照片1張（本院卷第94頁）在卷可證。觀之上開各照片所示，因照片拍攝墓碑之時間、角度及光影所呈現者，均為「密」字而非「蜜」者，且該墓碑係以石頭製作而成，倘若事後由「蜜」字竄改為「密」時，因「虫」之筆畫多於「山」者，於該字下方理應有填補之痕跡，且與該墓碑其他未經鐫刻之處亦有不自然、不一致之問題，然則，觀諸上開卷內照片所示，於該墓碑「密」之「山」處並未見有何修補之痕跡，且依該墓碑字體之筆畫粗細與「密」字下方「墓」字之字距間隔，實無相當空隙可為竄改之用，而墓碑上該處附近之石頭顏色亦屬自然而一致，均足以顯示本件墓碑上「劉曾密」之「密」字並無遭修改之痕跡，即非由「蜜」改為「密」。基此，堪認本件墳墓之墓碑於製作時即係以「密」字為之無訛，並非由「劉曾蜜」修改為「劉曾密」。是以，證人劉木盛指證：墓碑上之文字原來是刻甜蜜的蜜，是後來斑駁不堪時，不曉得被誰油漆而變為「密」等語（本院卷第113 頁反面、第116 頁），顯與上開事證不符，尚不足採。
㈢次查，證人劉木盛雖證：「（問：既然祖譜上面寫的劉曾密是
甜蜜的蜜，為何墓碑上面是寫秘密的密？）因為墓碑上是清朝的墓，年代久遠，已經斑駁不清，不知道是誰去把它油漆，因為壹百多年的墓，原來刻的是甜蜜的蜜」等語（本院卷第113頁反面），惟此已與本件墳墓之墓碑載明「民國丁酉年春」之事實（本院卷第36頁）有所矛盾，況證人劉木盛上開所述該墳墓之墓碑係自清朝即已存在一節倘若為真，則以本件墳墓之墓碑係鐫刻「丁酉」為其年份，對照「丁酉」年之近代依序為西元1897年即清朝光緒23年，次為民國46年（即西元1957年）之客觀事實，恐應認該墳墓之墓碑係於西元1897年即完成而安葬告訴人指稱之祖先「劉曾蜜」。惟查，告訴人之祖先「劉曾蜜」實係「卒于光緒廿五年」（即西元1899年）一節，有告訴人提出之族譜附卷可考（偵卷第23、155 頁），循此脈絡，可認本件墳墓之立碑實早於告訴人指稱之祖先「劉曾蜜」死亡年份，承此情以觀，則本件墳墓是否為告訴人所指稱為其先祖一節，實非無疑。
㈣證人劉木盛又證：「劉曾蜜」之所以為其曾祖母，而非被告之
先人，係因墓碑上面所寫的男一大房，就只有一大房，即其祖父劉本源等語（本院卷第114 頁）。再查，本件墓碑上於立碑人之處係鐫刻「男一大房立石」，並無其他敘明後代子孫之姓名與親屬關係之任何文字，有前開照片可徵（本院卷第36頁），尚難據此可認告訴人前開所述為真。又被告所認本件墳墓之「劉曾密」為其先祖劉番婆之妾一節，亦有被告提出於臺北市殯葬管理處之切結書1 紙附卷可參（本院卷第77頁），而參諸被告其派下之祖譜關係（偵卷第118 頁），被告之曾祖父劉番婆有劉神庇及劉水成二子，而被告之祖父劉神庇有一子為劉秉乾，而劉秉乾即為被告之父，故於劉番婆之後共有男大房與男二房之派下，而以被告之親屬關係而言，其祖父劉神庇亦符合前開墓碑所載男一大房之關係，亦可推知。至告訴人之曾祖父劉朝英則有劉本源一子，而劉本源有劉松桂及劉天斌二子，而劉松桂即為告訴人之父，亦有其祖譜在卷可參（偵卷第25頁），是以劉朝英之子而言，並無房別之分，而是在劉朝英之孫輩關係始有男一大房及男二房之區別，亦屬明確。綜此，被告與告訴人相對於其曾祖父之輩而言，均符合男一大房之描述特徵，是倘僅以本件墳墓上之「男一大房立石」墓碑文字，尚不足認被告於主觀上明知本件墳墓為告訴人之祖先而有違犯刑法之發掘墳墓犯嫌。
㈤另查，證人劉木盛雖證稱：伊之祖母即劉本源之太太曾告知渠
等出錢買本件土地且有清朝的權狀等語（本院卷第115 頁反面、第116 頁反面、第118 頁），並提出清朝光緒七年之文書影本1 紙附卷佐證（偵卷第26頁）。惟依告訴人提出之祖譜所載，其先祖「劉曾蜜」係葬在「十五分口蘇厝後田中心坐西向東」（偵卷第23頁），而上開光緒7 年之文書內容僅載明「…何家水田壹叚址在拳山保萬盛庄土名梶○頭山下其四至界址」，即與上述族譜之「十五分口蘇厝後田中心坐西向東」地名並不相符，告訴人之指訴已難憑採。況且，於民國60年間，被告與其胞兄劉永吉、胞姐劉淑貞、胞妹劉淑惠各對於本件土地持分四分之一而登記為所有權人，而於81年間再為分割繼承登記，並因嗣後劉淑惠死亡，由劉淑惠之繼承人陳柏宇、陳思穎、陳思靜、陳美瑾，嗣劉淑貞死亡後，由被告及劉永吉為其繼承人等情，有台北市土地登記簿影本、及本件土地之臺北市古亭地政事務所異動索引表各1 份在卷可證（偵卷第29頁、第34頁），綜上，足證告訴人其派下如劉本源、劉松桂、劉天斌（參見族譜，偵卷第25頁）均未曾登記為本件土地之所有權人，是依上開證據資料實不足證明告訴人前開指證與本件土地有何具體關聯，自不得以據此憑認被告有何發掘墳墓之犯嫌。
㈥此外，雖然於本件案發數年之前，即已有洽談出售本件土地之
情，然當時洽談出售與告訴人接觸討論者，乃被告之胞姐劉淑貞、妹婿陳柏宇，並非被告一節，此經證人即告訴人劉木盛證述：雖然被告之姊姊曾說本件墳墓為告訴人前往掃墓，但是伊不知道被告是否知道，以前都是被告胞姐劉淑貞在處理，甚至本件土地所在地之里長蘇德財亦僅係代表被告之妹婿陳柏宇與告訴人洽談，並無被告等情，為證人即告訴人劉木盛證稱在卷（本院卷第114 頁反面、第116 頁及反面、第117 頁反面至第
118 頁；偵卷第100 頁），復有證人陳柏宇證述可佐（本院卷第124 至125 頁；偵卷第8 頁），依此，可見本件土地於101年間由被告與其胞兄劉永吉依土地法第68條之1 規定自行出售予國泰建設公司之前，雖劉淑貞、陳柏宇曾與告訴人接洽，然並無積極證據可證被告知悉劉淑貞、陳柏宇與告訴人所討論之情節內容，自難逕認被告知悉本件墳墓為告訴人之先祖有何發掘墳墓之主觀犯意。實則，被告父親劉秉乾之生父為張献，經收養為劉神庇之螟蛉子（即養子女），此有前揭臺北市萬華區戶政事務所檢附之戶籍資料可徵（本院卷第80、88頁），被告另辯稱：本件土地是祖父劉神庇留下來，如果「劉曾密」不是曾祖母，怎麼會葬在我家土地上等語（偵卷第100 頁），且因前開戶籍資料僅於劉番婆之子劉神庇、劉水成等戶籍資料之「父母欄位」載明劉番婆及其妻林氏富之故，被告於遷墳之前，已於97年間先以「劉曾密」查詢日據時期之設籍資料，經臺北市文山區第二戶政事務所函覆並無設籍資料後，被告於101 年間另以其祖父劉神庇等人當時設籍之地址深坑庄萬盛字景尾二十一番地，向臺北市萬華區戶政事務所查詢「劉曾密」之戶籍資料，亦經函覆無相關資料等情，各有臺北市文山區第二戶政事務所97年11月28日北市0000000000000000 號函（本院卷第37頁）、戶籍謄本資料（本院卷第89頁）、臺北市萬華區戶政事務所101 年3 月26日北市0000000000000000 號函附之戶籍資料可稽（本院卷第78至92頁反面）。被告嗣後即以「劉曾密」為其祖父劉番婆之妾為由，向臺北市殯葬管理處申請遷墳一節，有前揭臺北市殯葬管理處函所檢附之陳情書及切結書在卷可參（本院卷第76、77頁）。承此，被告與案外人即被告胞兄劉永吉，雖於101 年4 月2 日，因被告與劉永吉二人對於本件土地之所有權均係持份八分之三，即依土地法第34條之1 規定，將本件土地出售予國泰建設股份有限公司一節，有國泰建設股份有限公司102 年7 月19日國泰建設字第0000000號函及買賣契約書各1 份在卷可參（偵卷第122 至128 頁），被告旋於前開時地，以所有權人處分土地之權利，並依我國重視墳墓之風俗習慣將本件墳墓予以遷葬，足認被告確係因本件墳墓安葬在其繼承而來之土地，主觀上即認為「劉曾密」係其祖先，終認「劉曾密」為其祖父劉番婆之妾，故被告雖有前揭處分本件土地等行為，尚不能憑此遽認被告有違背善良風俗之不法目的與犯罪故意。
綜上所述，本件檢察官所提出之各項積極證據及所舉出之證明
方法，尚不能完全排除有關被告係為遷葬目的發掘墳墓、手段亦無不法之各項合理可能性，自不足以說服本院形成確信被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有何發掘墳墓犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，其被訴發掘墳墓罪嫌，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 朱家毅法 官 陳智暉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳怡君中 華 民 國 103 年 10 月 31 日