臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第264號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 池勁緯
郭謹翔選任辯護人 洪宇均律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2554號、103年度偵字第8507號），本院判決如下：
主 文池勁緯持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點壹捌公克，併含不可析離之包裝袋貳個）均沒收銷燬之。
郭謹翔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖佰陸拾伍點貳壹公克，併含不可析離之包裝袋壹個）沒收。
事 實
一、池勁緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年1 月14日22時許前之同日某時，在其斯時位於臺北市○○區○○街○○巷○ 號
4 樓之住處，向真實姓名年籍不詳綽號「胖子」之人以新臺幣（下同）3,000 元之代價購買甲基安非他命2 包（驗餘淨重1.18公克），進而持有之。嗣為警於同日晚間22時許，持本院核發之搜索票前往池勁緯上址住處欲執行搜索，惟該時已為夜間，經警告知池勁緯查緝之來意，並徵得池勁緯同意入內執行搜索，當場查獲前開甲基安非他命2 包。
二、郭謹翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第3 級毒品，於純質淨重逾20公克時依法不得持有，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之犯意，於
103 年1 月14日22時許前之不詳時、地，以不詳之方式取得愷他命1 包（驗餘淨重965.21公克，純度為81% ，驗前純質淨重約781.99公克），進而持有之。嗣郭謹翔於104 年1 月14日晚間，將前開愷他命放入黑色背包內，置於其所駕駛之車牌號碼00-0 000號自用小客車右後座腳踏墊上，並駕駛前開車輛前往池勁緯上揭住處拜訪池勁緯，適遇警查緝，經警徵得郭謹翔之同意，而至其前開車輛實施搜索，當場查獲前開愷他命1 包，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠參被告池勁緯辯稱：我警詢筆錄是在郭謹翔之後做的，也是
林進豐做的，他跟我說郭謹翔說這個愷他命毒品是我的，他叫我認一認，不然叫我交一把槍給他，他再把愷他命還給我們，我就跟他爭辯我真的沒有槍，後來他就說毒品的部分筆錄現在作一作，郭謹翔都認了，說這個毒品是我的，叫我認一認，還沒有製作筆錄之前，他就有跟我說怎麼做怎麼做，叫我承認這包愷他命是我的云云；被告郭謹翔辯稱：我那天查獲愷他命的時候，員警上來雙城街的住處，詢問我那包愷他命是誰持有，我說是我的，員警林進豐就往我的頭一陣毆打，說我必須說我不知道，之後我因害怕就改口說我不知道，員警林進豐還說今天一定要辦到池勁緯，之後我與林進豐還有另一個員警先上車前往警局，在警局做筆錄時，他們拖到很晚很晚，做筆錄之前還沒有錄音的時候，員警林進豐跟我說我可能會判10年以上有期徒刑之類的話，並且說池勁緯說他看在我年輕的份上不希望我有前科，所以他會出來扛，事後我一開始做筆錄，在筆錄過程中，有些我不會講的，員警會點頭暗示我針對他的問題回答「是」云云，其選任辯護人辯護以：被告2 人均遭員警不當取供，員警在製作池勁緯的筆錄前有誘導池勁緯供述之情形，是其等警詢證述並無證據能力云云。可見被告郭謹翔指稱在製作警詢筆錄前有遭員警毆打，指示其誣指池勁緯；被告池勁緯亦指稱在製作筆錄前員警有以郭謹翔指證愷他命為伊所有，要伊認一認等誘導之情形，然查：
1.依證人即本案查緝員警陳英任於偵查及本院審理時所證：當日有我、林進豐、王石文、張瑋豫等4 人到場執行搜索，發現池勁緯、郭謹翔在房間，先在池勁緯身上搜到安非他命2包，詢問郭謹翔有無交通工具，所以經他同意派一組人去他車上搜索，在他車上的右後座腳踏墊上發現毒品，當時是我跟林進豐去郭謹翔車上看；完全沒有打郭謹翔，純粹是池勁緯自己承認安非他命、K 他命是他自己的；池勁緯也有說過毒品其實是郭謹翔的，但他願意扛；我沒有看到林進豐毆打郭謹翔；當時發現池勁緯身上有毒品，我們就先行查扣，由另一位同仁將池勁緯帶回所內，因為發現郭謹翔身上有串鑰匙，詢問郭謹翔才知道郭謹翔的車子在樓下，我跟林進豐、郭謹翔下樓去郭謹翔車上，在後座腳踏墊上有一個包包，包包裡面有一包K 他命。應該是我跟林進豐先徵得郭謹翔同意先下樓查看車子之後，再找郭謹翔一起下去進行搜索，我不記得郭謹翔是在查獲前還是查獲後下樓，我只記得他有下樓，看我們所查獲的毒品。我們有問他毒品是誰的，他說是池勁緯的，但池勁緯說如果他不認的話，池勁緯會打他，所以郭謹翔才說毒品是他的等語（見103 年度偵字第2554號卷第第156 頁背面至157 頁背面），及證人即本案查緝員警林進豐於偵查及本院審理時所證：我們持搜索票進入池勁緯住處，發現池勁緯、郭謹翔在屋內，並在池勁緯身上查獲安非他命毒品，郭謹翔身上沒有查獲毒品，我們先帶池勁緯回派出所偵辦，後來在郭謹翔樓下車上右後座腳踏板查獲一大包Ｋ他命毒品，我們也詢問郭謹翔這包Ｋ他命毒品是何人所有，郭謹翔回答說池勁緯的，他說要承認這包是他的，不然池勁緯會毆打他，我說這個重量很重，你要想清楚，後來就把郭謹翔帶回派出所偵辦。查獲時有打電話給王石文說有在郭謹翔車上查到K 他命，當時王石文就是載著池勁緯在車上，或已經回隊上，所以池勁緯應該是知道。我跟陳英任搜索郭謹翔車輛時，只是先看一下，有經過郭謹翔的同意。發現有包包後，我們上樓帶郭謹翔下樓一起打開包包，發現有一大包
K 他命毒品在包包裡面。我沒有指示或毆打被告2 人要求他們依我的指示回答問題等語（見103 年度偵字第2554號卷第
157 頁背面、本院卷第107 、108 頁），可見證人林進豐否認有何於製作警詢筆錄前毆打或指示被告2 人應如何回答警詢問題之情事，證人陳英任亦證稱並無見林進豐有何毆打郭謹翔之情形，且渠等所證稱本案執行搜索過程亦大致相符，未見有何違法之情。
2.被告郭謹翔雖指稱員警林進豐毆打伊，要求伊指證扣案毒品為池勁緯所有云云。惟其所指稱遭毆打之情形，並無任何證據可佐，且依證人陳英任前開證稱並未見林進豐有毆打郭謹翔等語，被告池勁緯於偵查中亦陳稱其未見員警毆打郭謹翔等語（見103 年度偵字第2554號卷第101 頁），已難認被告郭謹翔此部供述屬實。又參被告郭謹翔警詢筆錄內容，針對池勁緯係於何時、何地，以何緣由將愷他命置放於其車上之過程均供述明確，倘其僅係依員警暗示而對員警之提問為肯、否之陳述，顯無從獲致此部分具體且細節性之供述內容。再參本案查獲經過，扣案愷他命毒品係員警於被告郭謹翔所駕駛之車輛上查獲，倘郭謹翔確如其所述曾當場承認該包毒品為其所有，衡情亦殊難想像員警有何刻意栽贓該毒品為池勁緯所有，甚或當場以毆打方式要求被告郭謹翔翻供誣陷池勁緯之可能。基以前開各節，足見被告郭謹翔指稱員警有毆打及暗示其指證池勁緯等節應非事實，尚難採認，其於警詢所為之陳述，應認具有任意性，而有證據能力。
3.另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又依同法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導訊問之規定；同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。就證人、鑑定人之主詰問雖不得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第
16 6條之2 第2 項亦規定行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第
2 項第2 款所指恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所規定，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定不正方法之內容相當，應認誘導訊問非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法（最高法院98年度台上字第865 號、101 年度台上字第4199號判決意旨參照）。查本案被告郭謹翔係於103 年
1 月15日6 時10分許製作警詢筆錄而指證扣案之愷他命毒品為池勁緯所有（見103 年度偵字第2554號卷第21至23頁），而被告池勁緯則係同日7 時45分許始開始製作此部分之警詢筆錄，是以員警縱如被告池勁所辯曾於其製作筆錄前，因已取得被告郭謹翔前開供述內容而將之告以被告池勁緯，此等詢問方式亦至多屬誘導詰問，然亦無何違法或不當之處。況被告池勁緯89年間曾犯竊盜案件，91年間曾犯強盜案件，均遭偵查、起訴並經判決確定，102 年間又因遭查獲施用毒品，經觀察勒戒執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見被告池勁緯前有數次遭檢、警機關偵查及法院審判之經驗，對於製作筆錄之過程亦不陌生，且依其前開所述，亦可見員警依檢舉人所述，而質疑被告池勁緯持有槍枝，要求被告池勁緯交出槍枝時，其亦有向員警表示其確無持有槍枝，而與員警爭辯之情形，顯見被告池勁緯並非不諳刑事程序或不知保障自身權利而迎合員警提問之人，豈有僅因員警告知郭謹翔已有所指證，即影響其供述任意性之理，是被告池勁緯或被告郭謹翔之辯護人指稱被告池勁緯警詢陳述不具有任意性云云，與事實不符，要無可取。
㈡又被告郭謹翔另指稱伊並無同意員警搜索其車輛，係員警自
行在伊身上搜得鑰匙即下樓去搜伊的車，自原受搜索同意書亦係事後所簽云云。然查，本案搜索經過，業據證人即員警陳英任、林進豐前揭證述明確，可知本案係於查獲被告池勁緯持有甲基安非他命後，始再徵得郭謹翔同意前往搜索其車輛。而參以卷附被告池勁緯所簽署之自願受搜索索同意書上記載執行時間為「103 年1 月14日22時0 分」（見103 年度偵字第2554號卷34頁），被告郭謹翔所簽署之自願受搜索同意書上記載執行時間「103 年1 月14日23時0 分」（見103年偵字第2554號卷第55頁），亦核與證人陳英任、林進豐前開證述查獲過程相符，亦足認其等所證非虛，堪予採信。況倘非被告郭謹翔曾事前同意員警搜索其車輛，並告知車輛停放位置或車牌號碼等細節，則員警自無可能僅執被告郭謹翔所攜帶之車錀匙，即如被告郭謹翔所述自行找到車所駕車輛，是以被告郭謹翔所辯員警係在未獲其同意下自行以持其車錀匙下樓搜索云云，顯與常情不符，尚難採信。又其辯稱自願受搜索同意書係事後簽署云云，亦無任何事證可佐，要難據以採認。從而，被告郭謹翔確有如自願受搜索同意書所載，事前同意員警搜索其身體及車輛一節，應足認定。而前揭搜索程序既屬合法，因而查扣之愷他命自亦屬合法取得之物證，應認具有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、事實認定部分：㈠上開犯罪事實，分據被告池勁緯於警、偵查及本院審理時，
被告郭謹翔於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見103 年度偵字第2554號卷第16至17頁、第96頁背面至97頁、第100 頁背面、第150 頁、第158 頁、本院卷第55頁背面至56頁、第
180 頁正背面）。又員警自被告池勁緯處所扣得之白色透明晶體2 包（總毛重1.40公克，總淨重1.20公克，各取0.01公克化驗，驗餘總淨重1.18公克）經送臺北市政府警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局103 年北市鑑毒字第18號鑑定書附卷可佐（見103 年度偵字第2554號卷第130 頁）；另員警自被告郭謹翔所駕車輛內扣得之白色細晶體1 包（驗前毛重971.23公克，包裝袋重5.81公克，取樣0.21公克鑑驗用磬，驗餘淨重965.21公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出愷他命成分，純度為81%，據此估算驗前純質淨重約781.99公克，此亦有該局103 年
2 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可參（見10
3 年度偵字第2554號卷第143 頁），可見前開扣案物品，確分屬第二級毒品及純質淨重逾20公克以上之第三級毒品無訛。此外，復有本院核發之103 年度聲搜字第43號搜索票1 紙、被告池勁緯、郭謹翔之自願受搜索同意書各1 紙、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各2 份、查獲現場及扣案物照片共9 張等件在卷可參（見103 年度偵字第2554號卷第33至40頁、第55至59頁、第83至88頁、第126 頁、第140 頁），足認被告2 人前開任意性自白與客觀事實相符，足可採信，其等分別持有第二級毒品及純質淨重逾20公克以上之第三級毒品之犯行，均堪認定。
㈡檢察官固認被告郭謹翔係意圖販賣而持有前揭愷他命毒品，
因認被告同有涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。然查：
1.按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或販入後始起意意圖營利販賣，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。再持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的販入，或行為人係意圖販賣而持有毒品之主要論據。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
2.訊據被告郭謹翔堅詞否認有販賣扣案愷他命毒品之意圖，且參本案為警查獲時，除遭員警發現扣案愷他命係放置於上揭自用小客車右後座腳踏墊之背包內，有查獲現場照片可佐外（見103 年度偵字第2554號卷第87至88頁），並無扣得任何分裝袋、分裝勺或電子磅秤等物，亦有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見103 年度偵字第2554號卷第56至59頁），又遍參卷內復未見有何通聯紀錄、通訊監察譯文或相類事證，可徵被告郭謹翔有兜售前開毒品之情，自無從推認被告郭謹翔主觀上有何持有毒品販售營利之意。且依前開說明，行為人持有毒品之原因多端，或為己施用而持有，或為幫助他人施用而代購、欲為轉讓而持有，甚或受託寄藏等等，不一而足，要難徒憑被告郭謹翔確遭查扣前開愷他命1 包此一情事，即推認被告郭謹翔係意圖販賣而持有該等毒品。況參諸被告郭謹翔於查獲後為警採集尿液送驗結果，呈愷他命類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司
103 年2 月10日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見103 年度偵字第2554號卷第117 、118 頁），可見被告郭謹翔於被查獲當時有施用愷他命之情形，此為被告郭謹翔所是認（見本院卷第179 頁背面），則扣案之愷他命毒品亦尚難排除係供被告郭謹翔施用之可能，非必然可將被告郭謹翔持有之動機概歸於販售獲利。
3.又被告郭謹翔於警詢時供稱：我於103 年01月13日13時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車至臺北市○○區○○街○○巷口等候池勁緯上車，池勁緯先打開我車右後車門，後來再打開右前車門並坐上副駕駛座，他告訴我把煙放置在車輛右後方腳踏墊上，我以為是香煙就沒有察看，後來池勁緯於臺北市○○區○○街與雙城街口下車，直至警方在我車上查獲一大包愷他命毒品，我才知道池勁緯放在我車上右後方腳踏墊上背包內的煙係愷他命毒品，我不知道池勁緯為何會把愷他命毒品放置我的車上，也不知道他為何會要我載至上述地點下車，池勁緯上車時間約為3 分鐘左右云云（見103 年度偵字第2554號卷第23頁）；被告池勁緯亦於警詢時供稱：
我於103 年01月13日12時30分許，與欠我17萬元之「林嘉生」相約在臺北市○○區○○街○○號之超商見面討論還債事宜，他就1 大包愷他命毒品給我，作為抵債之用，並言明隔日（14日) 會持17萬元來還我，並換回該包愷他命毒品，這時郭謹翔開車來找我，我就很緊張把這1 大包愷他命毒品丟郭謹翔車內後座上云云（見103 年度偵字第2554號卷第19頁）。是可見被告2 人於警詢均指稱扣案愷他命係被告池勁緯放置於被告郭謹翔車上。惟渠等於查獲隔日即103 年1 月15日為警移送至臺灣臺北地方法院檢察署複訊時均更異前詞，被告郭謹翔於該日檢察事務官詢問時辯稱：該包毒品是黃竑智（偵查及準備程序筆錄記載為黃泓智、黃宏智、黃宏志、黃紘智，均乃音譯之誤，經本院查明其所指之人黃竑智，下逕稱黃竑智）的，他是我哥哥的朋友，之前我開他的車去做汽車美容時，毒品從他的車上掉下來，汽車美容的人通知我去領回的，警詢時警察打我，警詢筆錄記載的是假的云云（見103 年度偵字第2554號卷第98頁背面）；復於檢察官訊問時辯稱：我幫黃竑智把車開去承德路的一家汽車美容店做汽車美容，店家把車子裡的東西整理出來放在外面，之後忘記放回車上，後來店家聯絡我回去拿，我拿了一個牛皮紙袋，我昨天（按即指103 年1 月14日）早上8 點整理家裡時拆開看，不知道那是什麼，就把紙袋放到我的車上，池勁緯也認識黃竑智，希望他能幫我處理云云（見103 年度偵字第2554號卷第102 頁）。被告池勁緯則於該日檢察事務官詢問時辯稱：我在警察局有說是我將愷他命放在郭謹翔車上的，但我是被警察逼問的，有關跟林嘉生買毒品的情節是我編的，郭謹翔跟我說那些愷他命是他的云云（見103 年度偵字第2554號卷第96頁背面），於檢察官訊問時復辯稱：昨天晚上警察一直逼問我槍械在哪裡，他們又在郭謹翔的車上搜到K 他命，警察就回去我的住處，打郭謹翔，問他K 他命是誰的，郭謹翔說是他的，警察就打他，要他不可以說K 他命是他的，要說不知道，恐嚇郭謹翔說今天就是要逼我交一把槍出來，不然要把K 他命算在我頭上，我的偵訊筆錄是6 點半做的，警察先問郭謹翔，對我偵訊時警察說郭謹翔說K 他命是我的，看我要怎麼講，我才想到這個林嘉生；我沒有看到警察毆打郭謹翔，這是郭謹翔在中山分局偵查隊說的，他說上廁所時左腹部在痛，他說做筆錄那個警察踢他云云（見103 年度偵字第2554號卷第100 頁至101 頁背面）。可見渠等2 人均改口辯稱扣案毒品為郭謹翔所有，且指稱被告郭謹翔之警詢時有遭不法取供之情形。然查，被告郭謹翔及池勁緯並無遭不法取供之情事，渠等警詢筆錄應具有任意性乙節，已如前述，惟渠等前開所指述被告郭謹翔取得扣案愷他命之情節均難採認，理由如下：
⑴被告池勁緯於警詢時供稱扣案愷他命乃「林嘉生」於103 年
1 月13日交付予其供作債務抵押之用，並約定於翌日即同年月14日林嘉生持17萬元前來清償倩務，以取回該等毒品等節倘若屬實，審以「林嘉生」與被告池勁緯交付該等愷他命及約定取回之時間甚近，僅有1 日之隔，衡情被告池勁緯當應妥善保管該等毒品以待「林嘉生」翌日贖回，縱被告郭謹翔斯時駕車前來，被告池勁緯於上車之際暫將毒品寄放於該車輛後座，又豈有下車離開時不將毒品取走，任憑被告郭謹翔將毒品載走之理，否則被告池勁緯翌日要如何向前來清償債務之「林嘉生」交代毒品去向。況參被告郭謹翔於本院審理時所述一般愷他命行情約為5 公克1,000 元等語（見本院卷第179 頁背面至180 頁），可見扣案淨重逾900 公克之毒品，市價約達18萬元，則此等價格昂貴之物，被告池勁緯豈有如其或被告郭謹翔前開警詢所述，僅以放置香煙為由而漫不經心地丟於被告郭謹翔車輛後座之可能。再細繹被告池勁緯警詢所述「我就很緊張把這1 大包愷他命毒品丟郭謹翔車內後座上」等語，亦核與前述員警係於郭謹翔車內「右後座腳踏墊之背包內」扣得愷他命等查獲情節不符，更見其所述與事實有出。是可見被告2 人於警詢所述取得及置放愷他命於被告郭謹翔車上之過程，均核與情理或客觀事證相違，尚難據以採信。另參同案被告之間或為彼此迴護，或有其他因素考量，而有反於真實之陳述之情形，本非罕見，此與警方有無不法取供之情事並無必然關聯，是本院雖認被告2 人前開於警詢之供述無足採憑，然此亦不足資以推認被告2 人警詢時有何受不法取供之情事，附此敘明。
⑵被告郭謹翔雖嗣於偵查及本院審理時均供稱扣案愷他命為黃
竑智所有，然依證人黃竑智於本院審理時之證述：我與被告郭謹翔不算認識，我是認識他哥哥郭文彬，被告郭謹翔有跟他哥哥一起出現，我有看過。池勁緯我認識。102 年12月間，郭文彬有跟我借過車，有時開車出去買便當，幾次不記得。應該也有幫我洗過車，但我並無在102 年12月間持有毛重大約971 公克的愷他命，郭文彬未曾跟我提過有個東西要還給我。我跟郭文彬大1 年多沒見，上一次看到池勁緯大約是
2 、3 年前。我印象中車上並無落了一個牛皮紙袋之事。郭文彬有我的聯絡方法，他應該都可以找到我等語（見本院卷第174 至176 頁），已見其否認曾有遺落愷他命1 包之情形。且參其前開所述，亦可見其與郭文彬聯絡較為密切，於1年前即約103 年間尚有見過面，然與池勁緯則有2 、3 年未見，是若被告郭謹翔所述扣案之愷他命乃置放於黃竑智車上，因該車做汽車美容，而遺落於店家等節為真，則被告郭謹翔當可透過其兄長聯繫黃竑智即可，要無冒險將毒品放置自己車輛上攜往被告池勁緯住處之必要，是難認被告郭謹翔前開所辯屬實。況依被告郭謹翔前開所述，可知扣案之愷他命市價約達18萬元，倘該等毒品確係黃竑智意外遺落於汽車美容店而由被告郭謹翔代為取回，衡情黃竑智亦斷無任令該等價昂之毒品棄置於被告郭謹翔處而不予取回，甚或拒絕與被告郭謹翔及其兄長郭文彬聯繫之可能，由此益彰被告郭謹翔於偵查中或本院審理時所辯：後來我請我哥哥用他的手機聯絡黃竑智請他將牛皮紙袋拿走，他說他沒空，暫時放我這裡；黃竑智一直沒有跟我聯絡；該包毒品想還給黃竑智但聯絡不上云云，核與常情相違，無足採信。
⑶然被告郭謹翔確為員警查獲持有扣案愷他命之事實，已如前
述，且被告郭謹翔亦自陳有吸食愷他命之情形（見本院卷第
179 頁背面），則其自可依經驗而得知其所持有物品確屬重量非輕之愷他命，況其亦自陳知悉持有之物品為第三級毒品，是其確有於不詳時、地，以不詳方法取得扣案之愷他命並進而持有之犯行，自堪可認定。被告2 人前揭所述關於被告郭謹翔取得愷他命之緣由固均無可採，然不礙於被告郭謹翔前開犯行之認定，附此敘明。
4.惟按被告有無公訴意旨所指意圖販賣而持有愷他命之犯行，本應嚴格證據證明之，檢察官就控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，被告如有抗辯事項，僅就其抗辯負提證責任；被告若否認被訴之犯罪事實，則毋庸令其負自證無罪之責任。且積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。準此，被告郭謹翔上開就其持有毒品原因之辯解雖有啟疑之處，然其並無負自證無罪或不合致特定構成要件之責任，其所辯縱非可採，亦尚無從資以為證明其有涉犯前開罪名之論據，自不待言。且參被告池勁緯所陳各情，亦無從執以佐證被告郭謹翔有何基於販賣意圖而持有愷他命之情形。綜上，檢察官就被告郭謹翔主觀上係基於販賣營利意圖而持有扣案毒品一節，所舉之證據尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據證明被告郭謹翔有公訴意旨所指係基於販賣意圖而持有扣案毒品，無從逕以意圖販賣而持有第三級毒品罪論處，是依現有卷證，自僅得認定被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人之犯行已堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款、第3 款所稱之第二級、第三級毒品，又本案被告郭謹翔持有之第三級毒品愷他命，純質淨重約為781.99公克，達20公克以上。是核被告池勁緯所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；被告郭謹翔所為，則係犯同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈡起訴書固於證據清單並所犯法條欄記載被告郭謹翔同時涉犯
毒品危害防制條例第第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。然參前開2 罪間本具有高低度之吸收關係，倘行為人所為同時與該2 罪之構成要件合致，其持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，即為意圖販賣而持有之高度行為吸收，而不另成罪，此亦與公訴檢察官主張該2 罪屬法條競合關係之意旨相符（參見本院卷第26頁），從而公訴意旨既認被告郭謹翔所為構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，本毋庸再論以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，起訴書仍併列前開2 法條為被告郭謹翔所涉罪名，即有誤會。又被告郭謹翔前開持有扣案愷他命之犯行，尚難認係基於販賣意圖所持有，已如前述，其所為自僅構成較低度之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，而不構成高度之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟前開罪名既均經起訴書所援引，本院即無再依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之必要，又該2 罪既如前述具有實質上一罪之吸收（或法條競合）關係，本院自亦無須再就前開意圖販賣而持有第三級毒品之部分為無罪或不另為無罪之諭知，均附此敘明。
㈢被告池勁緯前因竊盜案件，經本院以89年度易字第1180號判
決處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以90年度易字第1198號判決處有期徒刑10月，且經臺灣高等法院以91年度上易字第1996號判決上訴駁回而確定；前開
2 罪復經臺灣高等法院以91年聲字第1585號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。其另因強盜案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第412 號判決處有期徒刑8 年2 月，且經臺灣高等法院以91年度上訴字第2571號判決上訴駁回而確定，而與前開應執刑有期徒刑1 年3 月之部分接續執行，於97年12月5 日縮短刑期假釋出監，並於99年11月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知毒品非但戕害
身心，並有危害社會治安之虞，竟仍分別持有前開第二級毒品及純質淨重逾20公克之第三級毒品，所為應予非難，惟念其等犯後均就持有毒品之構成要件行為坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告池勁緯自述最高學歷為大學，現無業，並無扶養對象，持有毒品之目的係供吸食之用；被告郭謹翔自述最高學歷為高職畢業，目前在父母所經營之小吃攤工作，現扶養一名子女等智識程度、生活狀況暨其等犯罪動機、目的、手段、所持有毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤沒收部分：
1.扣案之甲基安非他命2 包，核屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均於被告池勁緯所犯罪刑項下宣告沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之包裝袋2 個，因無法與其上毒品完全析離，當應整體視為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。
2.按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院101 年度台上字第894 號判決意旨參照）。準此，本案扣案第三級毒品愷他命1 包，因其純質淨重逾20公克，被告郭謹翔持有之，已構成犯罪，依上說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收之。又包裹前開愷他命之包裝袋1 個，亦因殘留毒品成分難以析離，應整體視同毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已用罄而滅失，自毋庸為沒收之諭知。
3.至於員警於被告池勁緯處所另扣得之施用毒品器具即玻璃球
1 個、HTC 廠牌黑色手機1具（含門號0000000000號SIM 卡1枚）及自被告郭謹翔處扣得之IPHONE廠牌白色手機1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），均核與被告池勁緯、郭謹翔本案持有之犯行無關，復無證據證明屬違禁物品，且前開手機2 具連同其內之SIM 卡2 枚業已據偵查檢察官發還，有臺灣臺北地方法院檢察署103 年1 月15日點名單暨其上檢察官之諭知可佐（見103 年度偵字第2554號卷第94頁），該等物品自均無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 楊台清法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 105 年 1 月 6 日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。