臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第231號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡麗紅上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1927號），本院判決如下：
主 文蔡麗紅意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
其餘被訴誣告部分無罪。
事 實
一、蔡麗紅係從事字畫買賣之人，明知其持有非齊白石本人或他人親筆所繪之紅菊花、紅壽桃、牽牛花扇面印刷品畫作原件（以下各稱紅菊花、紅壽桃、牽牛花畫作）3 幅（以下簡稱本案3 幅畫作，現由本院隨案卷保管中），係屬來源不明，自身均未實際請人鑑定，不能確定是否為印刷品情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，於民國102 年
5 月13日，持紅菊花畫作1 幅至大開門藝品店（址設臺北市○○區○○路○○巷○○號1 樓），向經營者戴鏡清佯稱該紅菊花扇面畫作已經專業人士鑑定，絕非印刷品，如為印刷品，保證退還款項，且是一個太太擁有的畫作，其先生即所有權人在國外，比較容易成交，但若其先生回來就不賣，要快點決定等語，促使戴鏡清須速下決斷，且因戴鏡清與被告有長期往來之字畫交易關係，故聽信其所言，而陷於錯誤，以新臺幣（下同）40萬元之價格購入前揭紅菊花畫作（下稱第一次交易）；嗣蔡麗紅復承前揭詐欺犯意，再於102 年5 月15日，接續以同樣之手法及說詞，在上址以每幅40萬元之代價，販售紅壽桃、牽牛花畫作各1 幅予戴鏡清（下稱第二次交易），因而詐得共120 萬元畫款。因戴鏡清欲以總價132 萬元，將本案3 幅畫作轉售與大陸地區人民劉曉，乃於翌日（16日），託人帶上開畫作至大陸地區上海市，交付本案3 幅畫作予劉曉，然經劉曉檢視後發現上開畫作為印刷品，而拒絕與戴鏡清交易，戴鏡清再輾轉要求蔡麗紅解約退款，惟蔡麗紅均置之不理，戴鏡清始悉受騙。
二、案經戴鏡清告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、證人即告訴人戴鏡清於檢察事務官訊問時之陳述、證人劉曉出具之證明書：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，被告蔡麗紅既爭執告訴人於檢察事務官訊問時之陳述、證人劉曉出具之證明書之證據能力（見本院卷一第227 頁背面) ，本院認告訴人於檢察事務官訊問時之陳述（見偵卷第8至第9 頁）、劉曉出具之證明書（見他字卷第23頁），性質均屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。
㈡、證人即告訴人於偵查中之證述：按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議（一）意旨參照）。查告訴人於偵查中檢察官面前所為之陳述，就被告而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然於偵查中，檢察官係以告訴人身分傳喚戴鏡清到庭接受訊問，並未命其具結（見他字卷第52至第54頁），而觀諸該告訴人所述，亦無何為證明犯罪事實存否之必要性而應例外認為有證據能力之情形，是依前揭最高法院決議，告訴人於偵查中之供述並無證據能力。
㈢、證人張祿、蔡博允、地圖科技股份有限公司（下稱地圖公司）經理劉嘉宸於偵查中之證述：
按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第
248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603 號判決可參）。基此，偵查中訊問證人，既法無明文規定須傳喚被告在場，亦難期有行使詰問權之機會，故偵查中證人之陳述未經被告詰問，原則上並非無證據能力而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查本院下述所引用證人張祿、蔡博允、劉嘉宸於偵查中之證述（均見他字卷第52至第58頁），上開證人，除劉嘉宸外，均業已於本院審理中以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，而證人劉嘉宸亦未經檢察官、被告聲請傳喚，行使對質詰問權；又其等於偵查中經具結之證述，被告未具體釋明上開證述有何刑事訴訟法第159 條之1 第2 項「顯不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，該等證述應認有證據能力。
㈣、至本案後述有罪部分所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官及被告對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
二、認定事實訊據被告固坦認：我確實出售本案3 幅畫作，當時接洽對象確為告訴人，但最後收受畫作之人為劉曉，且我就牽牛花及紅壽桃2 幅畫有保證絕非印刷品，如果是印刷品保證退還款項，另本案3 幅畫均未送過鑑定等語，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我是與劉曉交易本案3 幅畫作，不是與告訴人交易，他的身分只是代理或仲介，我出售的本案3 幅畫作確實不是印刷品，附表編號一、四鑑定結果會顯示畫作是印刷品，是因本案3 幅畫作已經被劉曉調包，也是他叫告訴人來告我云云。經查：
㈠、本院現所保管之本案3 幅畫作為當時被告與告訴人間交易（詳細交易過程詳後述）之畫，且為印刷品：
1.證人即告訴人於本院審理時證稱：本案3 幅畫作均未被調包，就是當初我與被告交易時被告所帶來的畫作，畫本身是齊白石之畫作，但我們並不論是否為其本人所畫，只要不是印刷品就可，又上開畫作中，紅壽桃與牽牛花畫作，於被告拿給我時她就有在上面簽名，另在偵查時我本有要求放在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署），但檢察官不同意，後來我就按照檢方指示送去調查局鑑定（即附表編號一，下稱第一次鑑定），當時鑑定人張絹慧到會客室接待我並取走畫作，後來在另案之本院103 年度訴字第1799號民事庭（下稱本院民事庭）又送鑑定( 即附表編號四，下稱第二次鑑定），此次是由本院民事庭送過去調查局鑑定，在該次開庭前我跟被告都有在本院民事庭密封過程中簽名確認，後來我於104 年2 月4 日本院開庭審理前先自本院民事庭書記官處簽領上開畫作，當庭交付本院保管等語（見本院卷二第196至第206 頁、本院卷三第146 至第147 頁）；
2.證人劉曉於本院審理時證稱：我有跟告訴人交易本案3 幅畫作，而該3 幅畫作係被告與告訴人交易，復經本院提示上開畫作供證人劉曉辨識後，其除證稱該等畫作為印刷畫，並稱上開畫作有很多呆板之痕跡（見本院卷二第88頁），另補充證稱：上開畫作就是告訴人給我的畫作，我當時有認定此等畫作均屬印刷品，因為有漏紋，我所稱漏紋就是一種印文，因印刷是用機器印刷，它會將油墨灌注在機器裡，然後透過機器滾動把畫的顏色印在紙張上，印刷畫的划痕是由多點組成，如是毛筆所製作之畫則是由一個面組成等語（見本院卷二第86至第90頁）；
3.證人即法務部調查局鑑定人張絹慧經本院提示由本院保管之本案3 幅畫作檢視後，其於本院審理時證稱：本案3 幅畫作確實是經我所鑑定，鑑定及回覆內容如附表所示，本案3 幅畫作我都是用實體顯微鏡以10到100 倍之倍率放大檢視，另如附表編號一、三所示鑑定內容，圖文成像之原理有很多種，依我受訓、相關研究、論文發表及實務經驗，因為本案3幅畫作係紅、藍、黃等墨點所組成，而且是隨機分佈，網點網線均係沒有規則，亦非直接接觸，故研判係噴墨列印，此外，上開畫作進實驗室後，會在背面黏貼條碼標籤，如附表編號四之2 、3 所示，上開畫作上之條碼標籤均未遭移動或偽、變造，且牽牛花及紅壽桃畫作確實左右側下方有被告「蔡丽紅」之簽名( 下稱被告簽名），我也有將影像拍攝，此如附表編號四之回覆內容等語（見本院卷二第80頁背面至第85頁）。
4.上揭證人之證詞均互核相符，復有本院於103 年7 月30日準備程序當庭勘驗本案3 幅畫作後拍攝之照片（上開畫作均有調查局案號00000000000 之條碼標籤，見本院卷一第180 至第190 頁）、本院民事庭103 年11月14日審判筆錄（於該日由本院民事庭送調查局第二次鑑定，見本院民事庭卷二第
382 至第385 頁）、104 年2 月4 日領據（具領人即告訴人，其於該日收受本案3 幅畫作，並檢視確認與第二次送鑑前之狀態相符，見本院民事庭卷二第386 頁）、附表編號一至五所示之鑑定結果及補充說明之內容（均屬印刷品）為憑，此外，由告訴人當庭提出之本案3 幅畫作，經本院於104 年
2 月4 日當庭勘驗，其中紅壽桃畫作背面條碼為0000000000
0 號、00000000000 號，而該扇面下右側確有被告之簽名，另紅菊花畫作背面之條碼為00000000000 號、00000000000號，其扇面下左右兩側並無任何簽名，又牽牛花畫作背面之條碼為00000000000 號、00000000000 號，而扇面下左側確實有被告之簽名等情，亦有本院當日勘驗筆錄（見本院卷二第82頁，本院於斯日起保管本案3 幅畫作迄今）附卷可徵。
5.依上開卷證資料，本案3 幅畫作，既因被告與告訴人爭執畫作是否為印刷品，告訴人於偵查時依檢察官之指示，於102年11月26日送調查局為第一次鑑定（即如附表編號一所示），嗣經本院民事庭於103 年11月14日送調查局為第二次鑑定，調查局如附表編號四所示係103 年11月20日收件，後由告訴人於104 年2 月4 日本院民事庭取回並簽領據，再於同日交由本院保管等情，堪以認定。此外，依上開證人之證詞及附表編號二、四所示內容可知，本案3 幅畫作原為告訴人所持有，且經其第一次送調查局鑑定及經本院民事庭送第二次鑑定時，上開畫作背面均有相同條碼標籤（00000000000 號），而依附表編號二所示，第一次鑑定之上開畫作並非影本，且畫作上有被告簽名，故告訴人自係送畫作原本予調查局鑑定，再依附表編號四，上開畫作背面之條碼標籤，均未發現偽造或移位等變造之痕跡，且在牽牛花、紅壽桃之畫作扇面上亦有被告姓名之簽名，該簽名並非影印，而為人以鉛筆親簽，並與附表編號一之畫作簽名字跡相符，是告訴人由其第一次送調查局鑑定，中間經本院民事庭再將畫作送第二次鑑定，爾後待告訴人交由本院保管之3 幅畫作，既上面條碼標籤均未有經人移位、偽造或變造，且畫作中牽牛花、紅壽桃之畫作扇面亦有與被告姓名相同之簽名，應堪認第一次及第二次鑑定之畫作均為相同之原件。被告辯稱：第一次及第二次送鑑定之本案畫作並非同一，且送調查局鑑定之畫作並未有我的簽名云云，均與卷證資料不符，自非可信。
6.另證人即告訴人於本院審理時證稱：上開兩次交易，我不清楚原畫上「雅極昌盛」之意義，我本來以為是畫家閒章，我也不知道該四字順序應怎麼念，到底是雅昌極盛或雅極昌盛我不清楚，我是後來因為被劉曉退貨後，我才去問別的行家，像地圖公司的經理劉嘉宸，他們才告知我這是印刷品且該「雅極昌盛」係屬雅昌印刷公司之意等語（見本院卷二第
201 頁），核與證人劉嘉宸於偵查時證稱：告訴人有傳過一個圖像給我看，因為上面有一個章是雅極昌盛之章，我因為無法判斷到底是收藏家章或印刷品出版公司章，故打電話去問雅昌印刷公司，他們跟我說此章可能是他們公司之印刷品等語（見他字卷第56至第58頁）相符，復依上開證人張絹慧、劉曉之證詞及附表可知，本案3 幅畫作多為紅、藍、黃等墨印，而且畫作內容上是隨機分佈，網點網線均係沒有規則，亦非筆直接接觸，而部分圖文含印文是事後再覆以顏料，意指以筆或以其他方式在先前噴印完成之圖文上著色或描繪，而非以筆直接在空白紙張上作畫，故本案3 幅畫作應確屬印刷品無誤。被告屢次辯稱：上開畫作並非印刷品云云，自無可採。
7.被告最後固辯稱：本案之3 幅畫作已經被劉曉調包，是他叫告訴人來告我云云，惟其從偵查、本院民事庭、本院準備程序至審判程序時，辯詞均前後不一，更互有矛盾，其辯稱內容如下：
⑴於103 年3 月26日、4 月24日及6 月11日被告提出之書狀均
表示本案3 幅畫作，經告訴人第一次送調查局鑑定時已非其與告訴人交易之原件云云（見本院卷一第14頁、第86頁、第
121 頁）；⑵於本院103 年7 月16日民事庭經本院提示本案3幅畫作供被
告辨識後，被告稱：該3 幅畫作中，牽牛花、紅壽桃上之被告簽名是我的簽名，此屬我跟告訴人交易之原件無誤，但紅菊花之畫作我不確定，但告訴人當時送去調查局鑑定的畫並未有我的簽名等語（見本院民事庭卷一第208 頁背面）；⑶於103 年7 月28日被告提出之書狀，亦表示告訴人送調查局
鑑定之畫作並非當初其等交易之畫作云云（見本院卷一第
193 頁）；⑷於本院103 年7 月30日準備程序，經本院提示本案3 幅畫作
供被告辨識後，被告改稱：上開畫作中，其中紅壽桃、牽牛花之畫作是我與告訴人交易之原件無誤，但紅菊花之畫作我不確定等語（見本院卷一第178 至第179 頁）；⑸於103 年9 月10日、10月1 日刑事準備（一）、（二）狀中
，被告再度表示送調查局鑑定之畫作均非原件云云（見本院卷一第230 至第233頁、第263 至第265 頁）；⑹於本院103 年11月14日民事庭經本院提示本案3幅畫作供被
告辨識後，被告再度改稱：紅菊花之畫作並非我賣給告訴人之畫作，但另2 幅畫作確實是原件無誤，因在綾布及絹布凹凸痕跡上有被告簽名等語（見本院民事庭卷一第287 頁）；⑺於本院104 年2 月4 日（即本院民事庭送第二次鑑定後，經
告訴人取回）審判程序時，經本院再度提示本案3幅畫作供被告辨識後，被告又改稱：紅壽桃、牽牛花之畫作我不確定是否為當初交易之原件，因上面之簽名字跡模糊，且紅菊花並非當初交易之原件云云（見本院卷二第85頁背面至第86頁），嗣於104 年2 月8 日、9 日、25日、3 月2 日及105 年
1 月4 日之書狀中，被告均表示104 年2 月4 日經本院提示予被告辨識之紅壽桃、牽牛花畫作並非其簽名，且第二次鑑定之畫作與第一次鑑定之畫作並不相同，被告訴人調包云云（見本院卷二第97頁、第114 至第115 頁、第139 頁、第
146 頁、本院卷三第103 頁）；⑻於本院105 年1 月6 日審判程序時，經本院提示本案3 幅畫
作供被告辨識後，被告又改稱：上開畫作均非我所賣，上開有我簽名之畫作，亦非我親簽云云（見本院卷三第138 頁、第146 頁背面）；⑼於本院105 年5 月4 日審判程序時，被告再度改稱：本案3
幅畫作，在我交付給告訴人，再由他交付給劉曉（相關交易過程詳下述）時，已經劉曉調包取走云云（見本院卷三第
232 頁背面），旋即於同日庭期，被告立即改稱：本案3 幅畫作，是在104 年2 月4 日告訴人從民事庭取畫時，因他中午與劉曉在一起，告訴人就把畫作調包云云（見本院卷三第
233 頁背面）；後於105 年5 月5 日被告之刑事說明（補充）狀，再度說明：本案3 幅畫作是在告訴人於104 年2 月4日交給劉曉時就由劉曉取走云云（見本院卷三第236 頁）。
⑽從而，被告先於本院時具狀稱本案3 幅畫作並非原件，惟於
103 年7 月16日民事庭時卻稱上開畫作中紅壽桃、牽牛花畫作簽名為其親簽，但於103 年7 月28日被告提出之書狀再度改稱告訴人送之第一次鑑定之畫作已經調包云云，卻於本院
103 年7 月30日當庭提示本案3 幅畫作（上開畫作背面均有調查局案號00000000000 之條碼標籤，經附表編號四之2 表示前揭條碼標籤並未經變造、移位）後，被告稱上開畫作中，其中紅壽桃、牽牛花是其與告訴人交易之原件，但被告另於後續書狀再度稱本案3 幅畫作並非原件云云，嗣於本院
103 年11月14日民事庭，被告再度改稱提示給其看的3 幅畫作，除紅菊花之畫作外，另2 幅畫作確實是原件無誤，在該日送第二次鑑定後，被告於104 年2 月4 日本院審判程序時及後續遞狀之書狀，再度改稱本案3 幅畫作均非原件，且第二次鑑定之畫作與第一次鑑定之畫作並不相同，係被告訴人調包云云，嗣於本院105 年5 月4 日審判程序先改稱本案3幅畫作實際上係交易時就由劉曉取走原件，再稱其實是在
104 年2 月4 日時經告訴人、劉曉調包畫作原件；故本案3幅畫作，究是告訴人或劉曉調包畫作原件？究是交易時、第一次或直至第二次鑑定前就被調包畫作原件？本案3 幅畫作中牽牛花及紅壽桃扇面上簽名是否為被告親簽？被告在經本院或民事庭提示畫作予被告辨識時，被告一再更易其說法，時而確認上揭畫作確屬與告訴人交易之原件無誤，時而改稱上揭畫作均經調包，被告之辯詞除前後陳述完全不一，且互有矛盾，更與附表編號四之2 、3 所示經調查局第一次鑑定、第二次鑑定之畫作經確認畫作背面條碼標籤並未經偽造、移位，故兩次所鑑定之畫作均為同一標的之回覆有違，更遑論被告於本院及民事庭均數度自承本案3 幅畫作中至少紅壽桃、牽牛花之畫作為其與告訴人交易之原件，甚而有於上開
2 畫作扇面上親自簽名無誤，被告自身針對上揭與其辯詞有違之鑑定回應，更未提出充分事證予以反駁，僅單純認為調查局之鑑定並不專業，應送國立故宮博物院鑑定云云，但又未能指出二度鑑定不可信之具體原因，與前揭告訴人、劉曉等人有關本案3 幅畫作確係當初與被告交易之畫作，且告訴人歷次帶上開畫作至本院、本院民事庭均未曾調包原件之證詞對比，其等可信度自較被告上揭顯有瑕疵之辯詞為可信。
8.綜上，告訴人於第一次鑑定時交付予調查局鑑定之本案3 幅畫作，應為被告與告訴人交易之原件，且告訴人歷次持上開畫作前往本院及本院民事庭自均屬相同之畫作原件，嗣經調查局兩次鑑定，本案3 幅畫作亦經確認為印刷品等情，足堪認定。
㈡、交易過程確係被告與告訴人買賣本案3幅畫作：
1.證人即告訴人於本院審理時證稱：本案3 幅畫作並非一次購買，是分兩次購買，第一次是單買一幅畫作，第二次是買另兩幅畫作，當時被告兩次交易均跟我再三保證絕非印刷品，又該兩次交易均是我跟被告交易，我只是再轉賣給劉曉，後來在我轉發電子檔給劉曉看後，他就稱只要不是印刷品他就買，但我後來請劉彥亨送畫過去大陸後，劉曉就稱這是印刷品他不買，第一次交易及第二次交易從買完到賣出大約三天，我與被告以總額120 萬元交易，我本要與劉曉以132 萬元交易上開畫作，第一次及第二交易在場之人包括張祿、蔡博允；另第二次交易時金額總共80萬元，比第一次交易金額大，而且我考量當時第一次交易比較草率成交，這次交易我就請被告要簽合約，但被告表示彼此很熟不必簽合約，她就直接在畫作上以鉛筆簽自己姓名表示是她賣給我，若有差錯可以找她要錢等語（見本院卷二第197 至第206 頁），核與證人劉曉於本院審理時證稱：我有跟告訴人交易本案之3 幅畫作，並不是跟被告交易，而該3 幅畫作係被告與告訴人交易，當時我跟告訴人約定1 張畫作44萬元，但必須拿到大陸給我確認是否為印刷品，當時是大開門藝品店有一位叫小劉（劉彥亨）的人拿到大陸交給我，但經我檢視後卻是印刷品，因而退貨等語（見本院卷二第86至第90頁）、證人張祿於偵查、本院審理時均證稱：被告確有與告訴人買賣本案之3 幅畫作，共有兩次交易，第一次交易1 幅畫，第二次交易是交易2 幅畫作，第二次交易在第一次交易後隔一天，被告兩次交易均有向告訴人提及上開畫作均非印刷品，若是印刷品則退錢，另第二次交易時，被告在2 幅畫作上簽名，應在左右下角空白處，被告之所以簽名是因其表示不用寫切結書，彼此很熟，在畫作上簽名即可等語（見他字卷第52至第54頁、本院卷三第138 頁背面至第142 頁背面）及證人蔡博允於偵查及本院審理時證稱：我記得被告與告訴人共交易兩次，第一次應該是交易紅菊花之畫作，但第二次交易我不在場，被告確實有保證上開紅菊花畫作非印刷品等語（見他字卷第56至第58頁、本院卷三第142 頁背面至第146 頁背面）相符。
至上揭證人即告訴人證稱蔡博允於第二次交易時在場一事，與證人蔡博允之證詞有所不符，惟人類對於事物之注意及觀察有其能力上之限制，未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，告訴人前開對於第一次交易、第二次交易究有何人在場之陳述歧異諒係因歷時已久，記憶模糊混淆所致，此從告訴人對於第一次送鑑定、第二次送鑑定中間之過程，均有所記憶不清，相較上開送鑑定時點較其與被告交易時點離其前揭於本院證稱之時點更近，告訴人即已有記憶模糊之情即可得證，其理自明，況證人即告訴人亦於本院審理時證稱證人蔡博允之證詞應無違誤（見本院卷三第146 頁），故對於此部分之證詞自應以蔡博允之證述為準，惟告訴人對於其與被告究如何交易、交易之價金、事後轉交何人一事之基礎事實證述猶屬一致，故依前揭說明，此部分仍足採信。是被告辯稱告訴人之證述不可信云云，並無可取。
2.另針對上開交易時點，被告於警詢、偵查時均一致陳稱應分別為103 年5 月13日、15日等語在卷（警詢見他字卷第76至第77頁；偵訊見他字卷第30頁、第52至第54頁），針對本案
3 幅畫作之對價各為40萬元，被告均已自告訴人處收受對價一事，亦為被告於本院審理時自承在卷（見本院卷三第233頁背面）。復參酌前揭理由㈠、5 有關告訴人並未調包畫作原件之結論可知，被告確係與告訴人交易本案3 幅畫作，且依證人張祿有關兩次交易時點間隔時間為一天之證詞，亦核與被告前揭兩次交易時點之間隔陳述相符。
3.從而，被告應係先於103 年5 月13日與告訴人交易紅菊花之畫作，再於103 年5 月15日與告訴人交易紅壽桃、牽牛花之畫作，並請被告當在在後兩幅畫作扇面上以鉛筆簽名以示負責，告訴人分別給付40萬元、80萬元予被告，隨即告訴人欲轉售上開畫作予大陸之買家劉曉，但劉曉表示本案3 幅畫作為印刷品，故要求退貨等情，實堪認定。被告辯稱：告訴人僅為仲介商，我是與劉曉交易，且第一次交易時蔡博允、張祿均不在現場云云，除未提出其他事證作為佐證外，且該辯稱亦顯與卷內證據不符，自無可採。至被告於本院準備程序更正第一次、第二次交易時點為103 年5 月13日、5 月16日云云，惟與證人張祿證稱兩次交易之間隔為一天有違，亦與前揭被告警詢、偵查有關交易時點為103 年5 月13日、5 月15日之一致陳述不同，故本院認交易時點應以被告前揭警、偵訊所述較為可採。
4.被告另辯稱：本案3 幅畫作，我只保證紅壽桃、牽牛花2 幅畫作非印刷品云云，惟查，告訴人及張祿已均於本院審理時一致證稱被告不論第一次交易或第二次交易均有對本案3 幅畫作保證非印刷品等情，已如前述（見前揭㈡、1 ），告訴人及證人張祿更補充被告何以僅在紅壽桃、牽牛花2 幅畫作簽名，實係告訴人過度信賴與被告長期之交易關係，故其等第一次交易比較草率成交，但第二次交易時因金額達80萬元，故告訴人有要求被告簽合約，惟因被告表示彼此熟識，僅在上開2 幅畫作扇面簽名以資憑信（見前揭㈡、1 ），又我國民事法律，當事人口頭約定相關契約細部之事項，亦非不可，並未要求須有要式行為始生效，易言之，訂定契約細部事項，如有契約紙本、簽名等事證僅係作為雙方有爭執時供本院佐憑之依據，尚難遽以反推被告未在紅菊花畫作上簽名時，代表被告並未作相同之保證，況被告針對其有無就本案
3 幅畫均作過保證一事，其於警、偵訊時固稱除紅菊花畫作外，其他2 幅畫作我有作過保證非印刷品等語（見他字卷第30頁、第76頁背面至第77頁、第53頁），惟被告於103 年4月10日本院準備程序時先稱：我並未保證過畫作是非印刷品云云（見本院卷一第62頁) ，但於後續卻再改稱：除紅菊花畫作外，其他2 幅畫作我有作過保證非印刷品等語（見本院卷一第116 頁背面、第178 頁、第227 頁、本院民事庭卷二第577 頁背面、本院卷三第230 頁），故被告就有無保證非印刷品，對於保證非印刷品之標的究為何者，前後陳述已有不一，自有可疑，相較前揭告訴人等人證稱被告兩次交易均有作過保證，被告前揭辯稱，本院認應無可採。
5.證人許錦列固於本院審理時證稱：我是本案3 幅畫作所有人，後來被告賣給仲介即告訴人云云（見本院卷三第210 頁背面），惟本案3 幅畫作實際交涉交易之人係被告與告訴人，許錦列並未參與，又其對於本案交易過程均是從被告處聽聞，其自承無誤（見本院卷三第212 頁），從而，證人許錦列對於被告與告訴人間係非屬買賣之法律關係，其證言可信度自有可疑，況證人劉曉、告訴人亦一致證稱本案交易過程應係被告出賣上開畫作予告訴人後，告訴人方欲轉售給劉曉無誤，是對於證人許錦列上開證言，本院不予採用。
6.綜上，被告與告訴人間之交易過程，被告係分別與告訴人於
103 年5 月13日及103 年5 月15日交易本案3 幅畫作，且被告第一、二次交易均向告訴人保證絕非印刷品，若是印刷品即退錢等語，被告亦與告訴人銀貨兩訖，告訴人分別給付40萬元、80萬元予被告，隨即告訴人以上開畫作欲出售給大陸之買家劉曉，由告訴人托人送至大陸供劉曉確認是否為印刷品，但劉曉看過後認本案3 幅畫作為印刷品，故退貨等情，實堪認定。被告上揭關於交易過程之置辯，自非事實。
㈢、被告確有詐欺告訴人，並使其陷於錯誤，交付對價：
1.依前揭㈡之交易過程可知，被告針對第一次交易及第二次交易，確實均有向告訴人保證本案3 幅畫作非印刷品，如是，其願意退錢等情，另告訴人於本院審理時證稱：我跟被告前後交易長達3 年多，買賣金額從4 萬到20萬元均有，交易次數大約7 到10次，本案3 幅畫作，是分兩次購買，第一次是單買1 幅紅菊花之畫作，當時被告有跟我再三保證絕非印刷品，被告是有要促銷之意，她稱這是一個太太擁有的畫作，其先生在國外，比較容易成交，但要儘快決定等語，因為我跟被告有長期往來，所以就相信她，她有跟我說她請別人看過不會是印刷品，若是印刷品就會退錢，因為有她的保證，我就認為可以買，以40萬元之金額交易；過兩天後，被告再度拿紅壽桃、牽牛花之畫作，稱是同一個太太的畫，也因為她先生快從國外回來，請我趕快決定要不要再加買，我這次也有跟被告強調必須是非印刷品，被告就稱沒有問題並保證絕非印刷品，且在第二次交易經我表示是否要簽訂書面契約時，被告亦稱彼此很熟，僅在第二次交易之畫作簽名等語（見本院卷二第196 至第206 頁、本院卷三第146 至第147 頁），而證人張祿於偵查、本院審理時均證稱：被告稱本案3幅畫作有找人特別鑑定過，又畫作來源是一個女性朋友，且說要是告訴人不趕快買，之後該女性朋友之先生從大陸回來就不賣等語（見他字卷第52至第54頁、本院卷三第142 頁背面），證人蔡博允於偵查及本院審理時證稱：被告有稱本案
3 幅畫作之所有人已出國，但他老婆拿出來賣，要告訴人快買，另被告有稱該畫有找人鑑定過等語（見他字卷第56至第58頁、本院卷三第142 頁背面至第145 頁背面），證人劉曉於本院審理時證稱：我與告訴人交易本案3 幅畫作時，被告也有透過電話跟我推薦，當時她也有說該畫是一個老太太的，若我不買，就不賣等語（見本院卷二第87頁），復參酌被告自承：我之所以保證第二次交易之畫作非印刷品，因為我有現場以45倍之放大鏡做過確認，但在此之前我就本案3 幅畫作並未做過任何確認或鑑定等語（見他字卷第58頁、本院卷二第85頁背面、本院卷三第231 頁），是依上所述，被告確有向告訴人提及本案3 幅畫作在出賣前有找人鑑定過，並均以之保證絕非印刷品，否則退錢，被告尚有說明畫作來源為一位太太擁有，惟因其配偶在國外，故想出賣，如其配偶回國就不賣，另考諸證人蔡博允之證述，該畫作所有權人應為該太太配偶無誤，惟因被告自承在出賣本案畫作前均未找人鑑定過，僅在出賣時自行確認應非印刷品，且僅以45倍之倍率之放大鏡檢視，足認被告在本案3 幅畫作交易前均未曾先行找他人確認究否為印刷品，卻在與告訴人買賣時稱有找人鑑定過或看過，並以之承諾絕非印刷品否則退錢，亦以本案3 幅畫作之所有權人因在國外，其配偶欲出賣，但若該所有權人歸國就不賣等語，促使告訴人須速下決斷，壓縮告訴人決定時間而當場決定與被告買賣上開畫作，並當場交付價金等情，堪以認定。
2.被告固辯稱：本案3 幅畫作所有人是許錦列，他是從我先生那邊買下此畫，且本案3 幅畫作確實是非印刷品云云，惟查，被告與告訴人買賣之本案3 幅畫作，均未遭人調包，且依附表編號一、四所示，均屬印刷品等情，已如前述，故被告一再辯稱本案3 幅畫作是非印刷品云云，自非可信。又證人許錦列固於本院審理時證稱：我是本案3 幅畫作所有人，我當年共以總價20到30萬元購買，上開畫作是個人收藏，我是從被告前夫張耀興（即張伯熙）處買到，時間約為20到25年前，我後來希望被告幫我賣掉，至少賣到7 、80萬元，但委託被告賣的時間我忘記，待被告以總價120 萬元賣掉後，被告有給我110 萬元，第一次給我50萬元，第二次給60萬元，被告有將傭金10萬元扣掉，但時間我也忘掉，我後來有將錢花掉，因為我到大陸執行任務，但不記得支用時間，另我
102 年、103 年去過大陸10幾次，至少去過一次，本案發生後也是被告找我討論案情，我才於102 年11月20日至臺北地檢署接受檢察官訊問云云（見本院卷三第209 頁背面至第
214 頁背面），惟證人許錦列對於本案3 幅畫作原始購得之總價，其於偵查時係證稱共10萬元云云（見他字卷第58頁），是究為10萬元或20到30萬元，本前後證述有所歧異，再者，對於其於本院審理時證稱自被告收受110 萬元後用途，其固證稱於102 年、103 年至大陸支用，惟依本院職權查得之入出境資訊連結作業查詢結果（見本院卷三第217 頁）可知，許錦列入出境資料僅在101 年、104 年及105 年有之，易言之，其根本未在102 年、103 年出國，對此本院之質疑，證人許錦列係回稱：「請查我總共去幾次。我不覺得我有說謊，我出任務十幾次，那個錢哪邊來，我出任務十幾次跟這個金錢有關。出任務會打擾到被告的家屬，能不給被告補償嗎？20幾年前那時候台海關係很緊張，兩岸沒有路可以走，我就認識被告，然後用朋友的名義去大陸，去大陸化解危機，我代表我們的層峰出去，這20幾年來，我給大陸書面上跟口頭上很多承諾，在兩岸層面上他們認定我跟被告是一體的，這個案子如果處理有差錯的話，就代表我們的承諾出了問題，會牽涉到國安大的事情」云云（見本院卷三第214 頁），不僅答非所問，並未回應本院之質疑，其所稱給大陸書面上、口頭上承諾，亦未具體提出實證甚或間接證據供本院查證，另參證人許錦列證稱本案被告先找其討論案情後，其再至偵查庭作證，故本院認為證人許錦列有關其為本案3 幅畫作所有人之證言，不僅與常情顯有不合之處，亦實有迴護被告之嫌，故其證詞並不可採，是被告自難以上揭證人許錦列之證詞作為其有利之證據，因而本案3 幅畫作之來源應屬不明。
3.基此，本案3 幅畫作在被告實際上未找人鑑定或看過是否為印刷品之情況下，先向告訴人稱有找人確認非印刷品，更保證均非印刷品，如是印刷品會退錢，被告確有隱匿實情故意混淆告訴人之舉甚明，又因告訴人已與被告長期有交易往來買賣畫作之關係，被告藉此降低告訴人之戒心，使其聽信被告上開畫作已找人看過或鑑定，更因被告一再向告訴人表示畫作來源是一個女性朋友在國外的配偶所有，要是不趕快買，之後該女性朋友之先生從國外回來後就不賣之手法，促使告訴人須速下決斷，降低另覓管道確認畫作之可能，又參告訴人第一次交易時並未要求被告簽立書據，甚而在第二次交易告訴人想與被告簽立書面合約時，被告亦表示因為很熟，無須如此，故只在第二次交易之2 幅畫作背面簽名，告訴人自未再向被告要求提供本案3 幅畫作是否並非印刷品或確有找人鑑定過之證據，足認被告既未確認本案3 幅畫作是否為印刷品，更因畫作之來源確屬不明（見前揭2 ），自無上開畫作所有權人實係在國外之情形，被告係利用告訴人對被告長期交易往來之信賴感，假藉畫作之所有權人如從國外回來即不賣之託詞，且以找人確認過本案3 幅畫作非印刷品，保證如是印刷品即會退錢之不實促銷手法，使告訴人誤信為真，而交付現金予被告等情，堪以認定。
4.又被告將本案3 幅畫作賣予告訴人後，固保證如若是印刷品即退錢，然在告訴人向被告反應劉曉認定是印刷品，請被告退錢後，被告均從未答應過會退錢等情，業經告訴人、劉曉證稱在卷（分別見本院卷二第201 頁、第88頁背面），又從告訴人提供其與被告於LINE上之對話截圖，被告均未承諾過願意退錢，僅回稱希望劉曉自己與畫作所有人討論（見本院卷三第99至第101 頁），另依被告自己提供其與告訴人之LINE上之對話截圖（標題是沒有成員，見本院卷一第21至第32頁），被告於103 年5 月20日後經告訴人要求退件，亦係先推稱因賣家說不是印刷品，希望送鑑定，甚而對於告訴人已向被告指出何人確認是印刷品後，被告仍回稱此不可當證據，嗣再經告訴人稱畫作上有雅極昌盛章，是屬印刷章後，被告仍未回應會予以退錢，僅稱會再去查證，另於103 年5 月27日告訴人再向被告問是否有辦退件手續時，被告除未找人鑑定外，仍回應貨主堅持是非印刷品，並再稱應由劉曉舉證，被告無須證明，並稱此事自己是「公親變事主」，與其無關等情，從而，依上開證述、LINE之對話截圖，被告對於其自身保證若屬印刷品願退錢一事，在上開畫作已經告訴人買受後，其再賣予劉曉，卻被劉曉拒絕收受本案3 幅畫作，告訴人再輾轉向被告要求解約時，被告在經他人質疑並具體提出事證時之回應，均從未表示其願意退錢，或願意協商溝通此事，反而從原本係欲主動送鑑定，事後改為應由買方自行鑑定，更甚而認為自身是「公親變事主」，根本與其無關，衡情而論，被告與告訴人間既有長期信賴之交易關係，在買方即告訴人已願退還原畫，希望解除契約，互復原狀，縱雙方對於是否為印刷品有所爭執，賣方即被告明知未經明確鑑定，在並無損失之情況下，應非會完全拒絕，此從證人即告訴人於本院審理時證稱有關其等買賣字畫之人因經驗都很夠，如有印刷品之問題必須說清楚之相關行規可知（見本院卷二第198 頁，尤以本件被告與告訴人是長期交易），至少亦會願意討論和解或如何善後之事宜，惟本件被告卻一反常態，從願送鑑定，到應由買方自行舉證，在買方提出應為印刷品之事證後，再改稱本案交易與其根本無關，此等回應，自與一般交易常情大相違背，故再觀諸本件交易過程，被告先以本案3 幅畫作之所有人欲歸國，若要購買須儘快，再稱其有找人確認非印刷品，更向告訴人保證若畫作是印刷品，其必定退錢云云，致告訴人陷於錯誤而交付買賣價金，被告收受買賣價金後卻又百般推拖不願退錢，被告所為，其主觀上應堪認係自始確有為自己不法所有之意圖及詐欺犯意屬實。
㈣、綜上所述，被告確實基於意圖不法所有之詐欺犯意，明知本案3 幅畫作均未經人確認是否究為印刷品，卻基於其與告訴人長期交易之信賴關係，佯稱因畫作所有權人在國外，若要購買要快，且有找人鑑定過非印刷品並以此保證如為印刷品即退錢云云，而以此等不實促銷手法，致告訴人陷於錯誤而購買上開畫作，被告因而詐得交易價款共120 萬元，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第10300093721 號公布施行，並自公布日施行，修正前刑法第339 條第1 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，就上開修正前後法文相較，法定刑得科或併科罰金刑上限由1,000 銀元（即新臺幣3 萬元）提高為50萬元，修正後刑法第339 條項第1 項規定，並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，仍應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。另被告於第一次交易、第二次交易先後之詐欺行為，係基於同一犯意而於時間密接、場所及手法相同之情況下所為之數次舉動，侵害同一法益，且先後行為，均難強行分割，依社會健全通念，應成立接續犯，僅成立單純一罪。公訴意旨雖認被告上開2 次與告訴人所為之買賣行為，應屬數罪，容有誤會，附此敘明。
㈢、爰審酌被告不思以正當方式行銷本案3 幅畫作，而藉其與告訴人間長期往來之買賣畫作之信賴關係，明知上開畫作並未實際鑑定或確認是否為印刷品，且並無其所稱畫作所有權人在國外，若要買要儘快等情節，卻仍佯稱有上開事由，施以詐術使告訴人陷於錯誤並交付總共120 萬元之價金，數額甚高，犯後臨訟又始終認為本案3 幅畫作是經告訴人或劉曉調包原件，或稱應再送國立故宮博物院鑑定，完全忽略經調查局二度鑑定如附表所示之內容明確，且自告訴人提告迄今均始終認為自身並無何違法之處，更於本院言詞辯論後再度遞狀說明本案3 幅畫作如何經調包、告訴人實係詐欺犯云云（見本院卷三第236 至第238 頁），未能正視己非，難認有何悛悔之意，復參被告自承其與告訴人在另案臺灣高等法院
104 年上字第1288號民事庭達成和解後，被告又未履行和解條件等語（見本院卷三第232 頁背面），並有渠等調解筆錄（見臺灣高等法院民事庭卷第102 頁）附卷可證，亦乏為己行為負責之態度，自應懲之不貸，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度（高中畢業）、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：因事實欄一告訴人與被告前揭所涉詐欺案件，經告訴人提出告訴後，即積極聲請傳訊證人、請求將本案
3 幅畫作送請鑑定是否為印刷品。嗣經臺北地檢署檢察官送請法務部調查局為第一次鑑定，該局以附表編號一所示之內容認定本案3 幅畫作為印刷品。被告參與歷次之證人訊問，並受臺北地檢署提示上開鑑定書，明知告訴人並非意圖使其受刑事處分，而向臺北地檢署誣指其詐欺財物，卻仍於103年2 月17日，向臺北地檢署檢察事務官誣告告訴人前開對其所為告訴為誣告，因認被告涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。且按意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑，刑法第169 條第1 項固然定有明文，然誣告罪之成立，應以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪（同院40年台上字第88號著有判例為憑）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人於警詢及偵查中之證述、證人張祿、蔡博允、劉嘉宸、許錦列於偵查中之證述、劉曉出具之證明書、附表編號一所示之鑑定內容為其論據。
四、訊據被告固坦承於103 年2 月17日接受檢察事務官詢問，惟堅詞否認誣告犯行，辯稱：我並未於當日向告訴人再提出一次誣告犯行，我所稱之誣告犯行是在102 年6 月23日收到告訴人提出之存證信函，我當時有至臺北地檢署提告他們誣告，我當時以為我是被問我提出何種告訴，故答曾提出誣告之告訴，再者，我當日應訊並非在閱畢附表編號一之鑑定書又提誣告告訴等語。經查：
㈠、被告固坦承其收受告訴人於102 年6 月21日所發有關欲解除契約、被告涉嫌詐欺罪嫌之存證信函後，於102 年6 月23日具狀向臺北地檢署對告訴人對其提出之詐欺告訴為誣告之告訴（下稱第一次誣告告訴），然告訴人於103 年2 月18日（不起訴處分書日期誤植為102 年）經臺北地檢署另案以103年度偵字第1928號為不起訴處分，另被告於103 年2 月17日接受檢察事務官詢問時確實有對告訴人提到誣告（下稱第二次誣告告訴）等節，業據被告自承在卷（見他字卷第30頁、偵卷第8 頁背面、本院卷一第118 頁、第177 頁背面、本院卷二第165 頁補充資料狀），並有103 年度偵字第1928號不起訴處分書（見本院卷二第166 頁）、102 年6 月21日告訴人解除契約之律師函（見他字卷第14頁）附卷可證，且經本院於103 年7 月30日勘驗上開103 年2 月17日被告接受檢察事務官詢問光碟，據以製作勘驗筆錄（見本院卷一第168 頁背面至第177 頁）；另告訴人於102 年8 月8 日向臺北地檢署提出被告涉犯詐欺之告訴後，於103 年2 月17日前，檢察官亦陸續傳喚證人張祿、劉嘉辰、許錦列、蔡博允等人到庭作證，此有上開證人到庭之點名單附卷可佐（見他字卷第51頁、第55頁，上開證人證述內容詳有罪理由㈡交易過程所述）；惟被告是否必然構成誣告罪，尚應審認有無積極證據證明被告確係虛構事實，且有誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩。是以，本件爭點厥為被告於第二次誣告告訴是否明知本案3 幅畫作確係印刷品，告訴人對其提出之詐欺告訴並非誣告，卻誣指告訴人，故涉有誣告犯行。
㈡、觀諸上揭檢察事務官詢問筆錄及本院勘驗筆錄，斯日被告與告訴人分別進入偵查庭，檢察事務官先告知兩造如附表編號一所示之鑑定書已有結果，惟尚未給被告、告訴人觀看鑑定書之內容加以提示，亦尚未告知鑑定結果係本案3 幅畫作為印刷品，檢察事務官即先向被告確認：「那個蔡麗紅你要告戴鏡清的話主要是他寄給你的那個存證信函、律師函裡面寫的東西是不實在的，是不是？（蔡：YEAH。）所以你要告他偽造文書。」，被告係回稱：「不是。誣告、偽造文書、妨害名譽。」，嗣檢察事務官即針對被告所提偽造文書、妨害名譽確認被告告訴之內容，始告知被告鑑定書內容，且在此之後並未再向被告確認所謂告訴人誣告之意為何，被告則係一再爭執上開鑑定書內容，認為要請歷史博物館之蘇啟明再行觀看，因為被告有找其確認過，並認國立故宮博物院或歷史博物館始有鑑定之權限等語，是被告固向檢察事務官申告告訴人之存證信函是對其誣告，惟在其陳稱要告告訴人誣告前，尚未得知鑑定書內容，被告自非係經臺北地檢署提示上開鑑定書後，已知悉上開鑑定書內容，因而明瞭告訴人對其提出之詐欺告訴並非誣告，仍向臺北地檢署對告訴人提出第二次誣告告訴，故在此種公訴意旨建立之前提事實有誤之情況下，被告並非經提示鑑定書後仍提告，檢察官欲以被告知悉附表編號一之鑑定書有關本案3 幅畫作為印刷品，明知告訴人對被告提出之詐欺告訴並非誣告，卻仍對告訴人提出第二次誣告之告訴，因而推論被告有涉誣告罪嫌，自屬速斷。
㈢、況依上開勘驗筆錄，針對被告何以在對告訴人提出第一次誣告告訴下，要再提出第二次誣告告訴，至多得知其表示告訴人之存證信函對其有造成傷害，故要提告（見上開本院卷一第174 頁背面之勘驗筆錄），而檢察事務官既僅均針對被告對告訴人提出之偽造文書、妨害名譽確認訴訟事由，但其亦未針對被告對告訴人提出之誣告告訴進一步確認真意為何，又被告亦確實於102 年6 月時即針對告訴人對其提出之詐欺告訴，具狀向臺北地檢署提出第一次誣告告訴，而103 年度偵字第1928號不起訴處分書係103 年2 月18日始經檢察官作成，被告尚且不知該案偵查結果，衡情，被告自無須在103年2 月17日再一次提出誣告告訴，此自屬動機不足，從而，於103 年2 月17日該次庭期既無從確認被告再次提到誣告之真意為何，檢察官亦未提出其他補強事證，故被告辯稱：我本已提出一次誣告告訴，且檢察官是103 年2 月18日始針對我第一次提出之誣告告訴為不起訴處分，我並沒有要再向告訴人提出誣告告訴等語，尚屬合理，被告是否確欲再提第二次誣告告訴，自難排除其僅係回應甚且誤解檢察事務官之問題，並無對告訴人再次提出誣告真意之可能性，自難單以上開被告於103 年2 月17日之庭期之陳述認定被告涉及誣告罪嫌。是此部分公訴人所指罪嫌，在證明程度顯然不足。
㈣、另「誣告」依字面文義解釋，即係虛構事實，進而申告，惟司法實務探究刑法誣告罪罪質及保護法益，另充實該罪內涵，認所謂虛構事實，係指明知無此事實，而故意捏造者而言，是如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對其事實誇大其詞，或其目的在求判明是非曲直者，即申告人所申告之事實，並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無因，而只以不能積極證明為虛偽，或因證據不充分，致受申告人不受追訴處罰者，亦不成立誣告罪，依前揭有罪之理由二、㈢可知，被告與告訴人為第一次、第二次交易前固未確實找人鑑定本案3 幅畫作，而經本院認定其有詐欺告訴人等事實，已如前述，惟此僅代表被告是對於本案3 幅畫作是否確實為印刷品一事，未盡其檢查、告知義務，卻仍詐騙告訴人有找人確認，被告自應負詐欺罪責，但尚不能反推被告在此前係明知上開畫作為印刷品，而虛構告訴人對其提出之詐欺告訴為誣告，復依被告於本案案發後即102 年11月間提供其與訴外人即國立歷史博物館編輯蘇啟明LINE對話截圖可知，被告確有發本案3 幅畫作之影本圖像予蘇啟明確認，其亦回稱：「是白石的畫沒錯，但非精品」等情，此有蘇啟明之名片、上開二人LINE對話截圖、被告103 年3 月25日書狀附卷可參（見本院卷一第15至第17頁），從而，被告確至少在與告訴人交易畫作後，向蘇啟明求證，再參上揭勘驗筆錄，被告更係當庭一再爭執上開鑑定書內容，認為要請歷史博物館之蘇啟明再行觀看，因為被告有找其確認過，並認應由國立故宮博物院或歷史博物館鑑定（見本院卷一第172 頁背面至第173頁），被告主觀上對偵查時調查之證人證述、附表編號一所示之鑑定書內容，均始終抱相當質疑之態度，且不相信上開調查局專業判斷，故被告辯稱：我認為本案3 幅畫作並非印刷品等語，雖與後述偵查、本院陸續調查之事證不符，但終究被告主觀上因始終不信任調查局之鑑定書，實非有何虛構或明知本案3 幅畫作為印刷品之情況下故為爭執，更遑論上揭證人張祿、劉嘉辰、許錦列、蔡博允，均非直證稱本案3幅畫作必為印刷品，且被告係在提到「誣告」二字後始得以閱覽上開鑑定書，知悉鑑定結果，更難認被告實係知悉本案
3 幅畫作確屬印刷品，進而知悉告訴人並無誣告被告之意，而仍對告訴人提出第二次誣告告訴；再考諸被告係大學肆業，無法律專業知識等情，有其警詢筆錄、刑事準備（一）狀附卷可知（見他字卷第76頁、本院卷一第234 頁），堪認被告並無法律專業背景，則依一般非法律專業背景者之認知，尚難期待被告對上開司法實務基於深究刑法誣告罪罪質及保護法益所為之補充內涵解釋有所認識及瞭解，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，在被告數度與告訴人爭執本案
3 幅畫作實非印刷品，且自身有在案發後向他人查證認本案畫作仍為非印刷品，故在檢察事務官向其詢問欲對告訴人提出何種告訴，被告因自身主觀認定告訴人對其提出之存證信函或詐欺告訴均非事實，即率而論斷此屬刑法上所稱之誣告，實乏誣告之直接故意甚明。基此，被告依其主觀認知，向臺北地檢署檢察事務官對告訴人提出誣告之告訴尚非全然無因，是即便認被告上揭對告訴人係提出第二次誣告告訴之行為，要與「明知」其所指事項為虛偽而仍向該管公務員申告之誣告直接故意有間，參諸前揭最高法院判例意旨及說明，自不能以刑法誣告罪相繩。
五、綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，未能證明被告前所申訴內容，完全出於虛構，自不足以證明被告有何誣告之犯意，無從使本院形成有罪之確信，應認舉證尚有未足，揆諸前揭說明，無從為被告有罪之認定，依法應諭知被告此部分被訴事實無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 彭康凡法 官 周泰德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳怡君中 華 民 國 105 年 6 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│法務部調查局│鑑定或回覆主要內容（詳見左列出處） ││ │鑑定函、報告│ │├──┼──────┼───────────────────┤│一 │102 年12月9 │本案3 幅畫作（案號均為00000000000 號）││ │日調科貳字第│，係臺北地檢署於102 年11月26日送件，收││ │00000000000 │件日期為102 年11月28日，經顯微放大檢視││ │號鑑定書及附│結果，該扇面圖文均為噴印製成，並非筆直││ │件鑑定分析表│接接觸紙面所形成。 ││ │（見他字卷 │ ││ │第94至第95頁│ ││ │） │ │├──┼──────┼───────────────────┤│二 │103 年9 月15│1.附表編號一送鑑之本案3 幅畫作均非影本││ │日調科貳字第│ 。 ││ │00000000000 │2.上開畫作中，紅壽桃、牽牛花2 畫作，經││ │號函及附件鑑│ 放大檢視該局實驗室檔存之證物照片，發││ │定分析表（見│ 現該2 畫作分別在右下方、左下方，各有││ │本院卷一第 │ 「蔡丽紅」之鉛筆字跡，惟是否為被告本││ │260 至第261 │ 人親簽，歉難認定。 ││ │頁） │ │├──┼──────┼───────────────────┤│三 │103 年10月21│本案3 幅畫作經實體顯微鏡放大檢視結果，││ │日調科貳字第│該爭議畫作上圖文多為紅、藍、黃等墨點組││ │00000000000 │成，研判係噴墨列印製成，至於係以何種器││ │號函及附件鑑│材及材料噴印？何時噴印？因缺乏明確之特││ │定分析表（見│徵可資判斷，且未進行確效之方法檢測成分││ │本院卷一第 │，故歉難提供意見。 ││ │283 至第286 │ ││ │頁） │ │├──┼──────┼───────────────────┤│四 │104年1月21日│1.本案3 幅畫作（案號均為00000000000 ）││ │調科貳字第10│ 係本院民事庭送件，於103 年11月20日收││ │000000000號 │ 件，其等畫作上圖文均係噴印製成，並非││ │該局問題文書│ 以筆直接接觸紙面所形成；其中牽牛花、││ │鑑定鑑識實驗│ 紅壽桃之畫作上左、右側下方之「蔡丽紅││ │室鑑定書及附│ 」署押，均係以筆直接書寫，而非噴印方││ │件鑑定分析表│ 式製成。 ││ │（本院民事庭│2.送鑑本案3 幅畫作背面上條碼標籤係該局││ │卷二第319 頁│ 左列實驗室證物監管流程之標記，所有受││ │、本院卷三第│ 驗證物之收發、檢驗、保存、檢還等步驟││ │6 至第16頁）│ ，均憑辨別，以確保證物之完整性，以及││ │ │ 防止發生變質或混淆等情事，並可追溯或││ │ │ 證明實驗室檢驗與鑑定書所載之檢品，就││ │ │ 是當時送鑑證物之原件。經檢驗結果，本││ │ │ 案3 幅畫作背面上之條碼標籤（即附表編││ │ │ 號一之標籤），均未發現有偽造或移位等││ │ │ 變造之痕跡。 ││ │ │3.另此次收件之本案3 幅畫作與附表編號一││ │ │ 收件之3 幅畫作，經比對後，認為前後兩││ │ │ 次送鑑之畫作圖文均係噴印製成，並各具││ │ │ 有相同之噴印特徵，其中牽牛花、紅壽桃││ │ │ 之扇面畫作上相對位置（即左、右側下方││ │ │ ）「蔡丽紅」之署押，字跡形體亦相符，││ │ │ 且畫作背面3 只條碼標籤未發現有偽變造││ │ │ 之痕跡，因此，綜合研判本次送鑑之3 幅││ │ │ 畫作亦為附表編號一受理鑑定之證物。 │├──┼──────┼───────────────────┤│五 │104 年8 月7 │因104 年證人張絹慧至本院證稱：本案3 幅││ │日調科貳字第│畫作基礎是噴印，在空白處用放大鏡可以明││ │00000000000 │顯看出用紅黃藍等墨點所組成，部分圖文含││ │號函（見本院│印文是事後再覆以顏料等語，其中覆以顏料││ │卷二第175 頁│部分，意指以筆或以其他方式在先前噴印完││ │） │成之圖文上著色或描繪，而非以筆直接在空││ │ │白紙張上作畫。 │├──┼──────┼───────────────────┤│六 │104 年11月18│檢送附表編號一之鑑定書、附表編號四之鑑││ │日調科貳字第│定分析表。 ││ │00000000000 │ ││ │號函（見本院│ ││ │卷三第4頁） │ │└──┴──────┴───────────────────┘