臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第55號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 潘○○（年籍詳卷）選任辯護人 本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反後天免疫症候群防治條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第17896 號），本院判決如下：
主 文潘○○違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之罪，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、潘○○（真實姓名、年籍詳卷）與隋○○（真實姓名、年籍詳卷）原為同性情侶。明知自己於民國98年12月18日經由檢驗知悉其受人類免疫缺乏病毒之感染而罹患後天免疫缺乏症候群（即愛滋病），且明知在未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為（即未戴保險套進行性行為），有造成人類免疫缺乏病毒感染，即使性行為之對象原已感染人類免疫缺乏病毒，亦有因彼此感染之病毒株類型、抗藥性未必相同，而導致交互感染不同病毒株，竟明知自己為感染者，仍隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，而接續自10
2 年3 月7 日起至同年6 月間與隋○○交往期間，在潘○○斯時位於臺北市○○區○○○路之租屋處，與隋○○多次進行未戴保險套之危險性行為，然因隋○○前於97年6 月間即已感染人類免疫缺乏病毒，而未致生傳染於人之結果。嗣於
102 年6 月間，因隋○○懷疑潘○○罹有後天免疫缺乏症候群向其詢問潘○○始坦承該事，而悉上情。
二、案經隋○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告潘○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人隋○○於警詢、偵查中指訴之情節相符，並有證人即臺北市立聯合醫院昆明院區行政中心主任莊苹、證人即義大醫院感染科教授暨臺灣愛滋病學會理事長林錫勳於本院102 年度訴字第221 號違反後天免疫症候群防制條例案件中證述：「人類免疫缺乏病毒之感染者若係與另名感染者為危險性行為，會有交叉感染之情形，且病毒量控制在測不到的狀況，在科學上不會說是百分之百不會傳染給別人」等語在卷可稽，復有臺北市政府警察局松山分局三民派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、衛生福利部疾病管制署10
2 年10月9 日疾管愛核字第0000000000號函、臺北市政府衛生局102 年11月29日北市衛疾字第00000000000 號函、臺北市政府衛生局102 年12月17日北市衛疾字第00000000000 號函暨傳染病個案（含疑似病例）報告單及慢性傳染病追蹤管理- 愛滋及漢生病子系統資料在卷足資佐證（偵字17896 卷第10、26頁、第28頁至第34頁參照），足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4 項授權中央主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，而該署97年1 月10日所發布施行之「危險性行為之範圍標準」第2 條明確規定，危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。核被告明知自己為人類免疫缺乏之病毒感染者，隱瞞告訴人上情並與其進行未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，而未致傳染於人部分所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項之傳染人類免疫缺乏病毒未遂罪。又被告於上開期間多次與告訴人進行危險性行為之犯行，均係出於單一犯意而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難以強行分開，均應包括評價為一行為，而論以接續犯。另被告已著手於傳染人類免疫缺乏病毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。再辯護人雖認被告犯案情節甚微，請求依刑法第59條減刑云云，惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度臺上字第16號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照），查被告於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有何顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況本案被告業經本院適用刑法第25條第2 項之規定酌予減輕其刑，已如前述，衡情亦難認有何「情輕法重」之憾，故本院認尚無刑法第59條適用之餘地，特此敘明。
二、爰審酌被告不謹慎行事，隱瞞且率意從事上開危險性行為，犯罪所生之潛在威脅甚大，兼衡被告犯後始終坦認犯行，態度尚可，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及告訴人於偵查中表示願意原諒被告（偵字17896 卷第22頁背面參照）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
刑事第九庭審判長 法 官 林惠霞
法 官 解怡蕙法 官 溫祖明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李珮芳中 華 民 國 103 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條：
明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。