臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度金重訴字第17號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 牛琪麟選任辯護人 宋皇佑律師（法律扶助）上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2166號），本院判決如下：
主 文牛琪麟犯銀行法第一百二十五條第一項前段的非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月，犯罪所得新台幣陸拾玖萬壹仟肆佰柒拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
壹、牛琪麟於民國91年以前，原任職於臺灣地區的人壽保險公司，其後於94年間前往大陸地區取得大陸保險經紀人資格，並於96年間與友人合資成立上海富贏投資管理有限公司（以下簡稱上海富贏公司），更於99年成立上海代鑫投資管理有限公司（以下上海代鑫公司），介紹臺灣地區的親友投資大陸市場，經營房地產、基金、股票投資等業務。牛琪麟明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內、外匯兌業務，竟自96年1 月1 日起至102 年9 月23日止，利用其不知情的配偶徐美代所有設於聯邦商業銀行東門分行000000000000號的帳戶（以下簡稱聯邦銀行帳戶），作為臺灣地區客戶匯入委託處理支付大陸地區人民幣的貨款、借款、購屋款、投資款等辦理匯款事務之用，再於大陸地區以不詳方式，代替客戶支付前述應付人民幣款項，或直接兌現人民幣現金供客戶使用；或在大陸地區先收取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結算，並從中賺取匯差，以此方式經營國內、外匯兌業務。牛琪麟於前述時間利用前揭帳戶所經手的新臺幣、人民幣的收受款項，總金額為新臺幣5 億2,216 萬8,021 元，扣除牛琪麟自己的家庭生活開支、經商業務往來，以及牛琪麟與親友、同學、公司合夥人間的資金融通者外，牛琪麟實際從事匯兌業務的金額為新台幣8,960萬2,611 元，獲利金額計為新台幣69萬1,470 元（關於獲利金額及其計算式，詳如附表一「牛琪麟未經許可從事匯兌業務的獲利金額計算表」所示）。
貳、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，同法第159 條之5 規定甚明。
本件所據以認定被告牛琪麟犯罪事實的證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，則依刑事訴訟法第159 條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認為也沒有違法或不當的情況，是以該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、本院就犯罪所得如何計算一事採行專家鑑定的說明：㈠關於金融犯罪的犯罪所得如何計算一事，司法實務素有爭議
。以本件被告所違反未經許可辦理國內、外匯兌業務犯行為例，依照本院的整理，我國司法實務至少可以區別為總額說與淨額說（詳如附表二「相關司法判決就從事匯兌業務的犯罪所得計算整理表」所示），即便負有統一法律見解功能的最高法院各庭，也是見解分歧，而且迄今尚無定論。面對這樣的法律適用爭議問題，我國法界向來有一句俗諺：「法官知法」，也就是我國司法審判採取職業法官制，法官是通過司法官特考及格，再經過漫長的養成教育後才可擔任，按理精通嫻熟各種法學理論與實務，自然應該依職權解釋、適用法律，無庸作「法律意見的鑑定」。然而，「法官知法」原則的產生有其歷史與社會背景，確立該原則的價值原是為了：對於欠缺法律知識的當事人進行法律上的援助，以及減輕當事人在法律上的主張與舉證的作用。「法官知法」原則雖然免除當事人證明「法」之存在的責任，但基於當事人的程序主體地位與聽審請求權，不能被錯誤的理解為法官在法律適用上有獨斷的權力，從而忽略當事人參與討論的機會，何況隨著社會的高度專業分工，法官能否對各領域的專業知識均有所研究，本有疑問。尤其如果對於財經法律有所研究，就會瞭解基於保護「整體經濟秩序的安定性與公正性」（市場誠信）的超個人法益，立法者常常使用抽象危險構成要件；又為了適應產業的發展與財經秩序的變遷，同時兼顧人權保障的意旨，財經刑法必須調和規範彈性與構成要件明確性的問題；加上我國過去一向採取計畫型自由經濟，法律是經濟發展的手段工具，政府常以大量的行政命令、行政計畫或行政指導取代法律。因為有這樣的特殊性，我國的財經法律即常見以下缺失：規範的模糊性、未計畫性與彈性；入罪化與除罪化的未計畫性；財經刑法與傳統刑法的未計畫性（例如：內線交易、證券詐欺與普通詐欺罪的差異性為何？）；輕重不同犯罪型態適用相同刑罰（例如：銀行法第29條第1項、第125 條第1 項有關吸金與地下匯兌的處罰）；基本構成要件與加重構成要件的實質同一性（例如：刑法普通背信罪與相關金融法令的特別背信罪）等等。在這種情況下，即便法官知法，也未必對於各項財經法律有所研究，何況這些法律背後有各種的財務、金融、會計等專業知識作為基礎。是以，為減少不必要的錯誤、避免法律知識的偏狹，並增加多元思考的機會，司法實務界應該坦然面對現實：法官有其視野與研究的侷限性，應盡可能利用其他的社會資源或管道，以協助法院妥適的認定事實、適用法律。何況作為憲法解釋的最終控制者、向來被認為在司法體系中最知法的司法院大法官，他們在從事釋憲工作時，必要時都可以委請法律學者作研究報告，則應認為各級法院法官在遇到高度專業，又是影響訴訟勝敗、有罪與否或量刑的重要爭議法律問題時，即可委請學者專家提供意見（註1 ）。
㈡本院在審理102 年金訴字第4 號案件時，即秉持這理念而委
託法學教授、會計師就「循環交易所造成財報不實法律適用疑義」問題進行鑑定，該案並據此而作成判決。而今，本院在審理103 年金重訴字11號被告李秉蒼等人違反銀行法的案件時，面臨與本件同樣的犯罪所得如何計算的爭議，本院乃援用這前例，委託國立臺灣大學法律學院薛智仁教授就這問題進行鑑定。薛教授已經作成鑑定意見，並在該案於103 年12月12日審理時到庭接受檢辯雙方的詰問。而本件在103 年11月21日進行準備程序時，受命法官即已預告被告、檢辯雙方這一資訊，並表示：本件雖與103 年金重訴字11號被告李秉蒼等人涉犯的罪嫌不同，卻同樣是違反銀行法第29條之罪，兩者就犯罪所得計算的爭議有高度的共通性，實可考慮援引薛智仁教授即將作成的鑑定意見，而被告及檢辯雙方也都同意直接援引，並不主張另行詰問鑑定人，則本院於103 年12月19日審理時將該份鑑定提示並經檢辯雙方辯論後，該份鑑定意見自具有證據能力，而得作為論罪科刑的證據。至於有關這份鑑定報告的證明力部分，按照我國司法實務一貫的見解，本院對待證事實的判斷及法律的適用，並不必然受該鑑定意見的拘束（本院就部分鑑定事項，事實上也並未完全受其拘束，參閱下面的說明），附此敘明。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、經本院訊問後，被告坦承：我確實有在臺灣地區受客戶委託處理支付大陸地區人民幣的貨款、借款、購屋款、投資款等辦理匯款事務之用，再於大陸地區以不詳方式，代替客戶支付前述應付人民幣款項，或直接兌現人民幣現金供客戶使用，或在大陸地區先收取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結算，並從中賺取匯差的事實。但否認有檢察官起訴的罪名，辯稱：我個人不認為這是犯罪的行為，對於從事兩岸工作活動的人來說，大部分的人多少都有匯兌的需求，如果這是違法的行為，我想觸法的人會變成非常的多。
二、辯護人為被告辯稱（第一位受指派的法扶律師認為被告構成犯罪，以有罪方向答辯，第二位受指派的法扶律師始改為無罪答辯，以下僅說明無罪答辯的理由）：
㈠銀行法第29條第1 項固禁止非銀行辦理「國內外匯兌業務」
，但未明文禁止其辦理「臺灣地區與大陸地區之匯兌業務」。因為兩岸間的匯兌業務，在我國現行法律下，乃屬於國家統一前，兩岸政府特殊關係下的特殊匯兌業務，既不是國內匯兌業務，也不是國外匯兌業務，依照罪刑法定原則的禁止類推適用原則，自不能逕將兩岸間匯兌業務比照為「國內外匯兌業務」；而且從銀行匯兌服務的可得性而論，後者不僅沒有前者的惡性高度，更因有助於滿足兩岸正當通商需求，而有前者所不具備的正面價值、社會相當性與業務正當性。是以，無論依罪刑法定主義，抑或依「不等者應不等之」的實質平等原則，非銀行於本案行為期間所為的兩岸匯兌業務，均不應論以銀行法第125 條所稱「違反銀行法第29條第1項」之罪，以免陷於違憲的類推適用。因為銀行法第29條第
1 項明文既為「非銀行不得經營……辦理國內外匯兌業務」，司法如果將該條文其所稱「國內外匯兌業務」，解釋為包括國內匯兌業務、國外匯兌業務及兩岸（臺灣地區與大陸地區）匯兌業務等一切形態的匯兌業務，必將使該條文的「國內外匯兌業務」完全等同於「匯兌業務」，也就是將使該規定中「國內外」三個用以限定匯兌業務種類的明文，完全淪為贅文。這種解釋方案的選擇是否必要而合理，殊值商榷。㈡最高法院99年度台上字第7380號刑事判決已表示：「銀行法
上所謂『匯兌業務』，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清償客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。」本件被告的行為有無「藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算」方式而為客戶辦理異地間款項的收付乙節，由於被告於大陸地區之處理方式「不詳」而有難以排除之合理懷疑，依法自應認為他尚無辦理「匯兌業務」的構成要件。舉例以言，「人在高雄的某甲，將新臺幣一萬元匯入乙的帳戶，打電話請在臺北的乙代為轉交一萬元給同在臺北的丙，嗣乙從自己帳戶領取一萬元交付於丙。乙非銀行，其行為是否構成非銀行經營辦理國內外匯兌業務罪？」一問，答案倘否，則本案行為因何卻應論以該罪？實難索解。
㈢事實上，本件被告的行為並非匯兌業務，而是代理收付款項
業務。既然「代理收付業務」（銀行法第3 條第14款）與「匯兌業務」（同條第10款）二者，均有取代現金輸送、藉由帳戶收付來幫客戶完成資金移轉或債務清償的功能，二者之所以分屬不同業務，其差異何在？。依被告所見，這二項業務的關鍵差異在於：匯兌業務的運作，乃以兩地機構或特定人間彼此透過「資金清算」關係而合作完成款項的收付為其要件，也就是藉由資金清算的手段，使兩地機構得以經常性地互相代理解付款項，以免現金輸送的不便；至於代理收付款項業務，則是由代理業者自己居中完成款項的收付，而沒有「藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付」的作業過程。本件被告既然是以自己實質支配的帳戶完成兩岸款項的代收代付，並沒有藉由與在大陸地區的特定他人或機構合作資金清算，而委託該他人或機構付款的匯兌業務過程，則本件行為充其量僅屬於「代理收付款項業務」的一般商業交易範疇，而非「匯兌業務」，亦非由銀行專屬經營的業務。
參、認定犯罪事實的證據與理由：
一、被告有從事臺灣地區與大陸地區的匯兌業務，有下列供述證據與非供述證據可資佐證：
㈠證人蔡靜宜於偵訊時證稱：我並不認識徐美代，我在聖地亞
精品有限公司擔任會計，公司會自大陸地區進口皮件，每年進貨約新台幣100 萬元左右，貨款則依老闆指示匯入徐美代所有聯邦銀行帳戶等語，並有匯款申請書、出貨單等件在卷可證（調查局卷第123-129 頁）。
㈡證人王惠榮於偵訊時證稱：我在上海的一位朋友為了開設公
司，開口向我借款人民幣35萬元，並提供我不認識的徐美代的聯邦銀行帳號給我，告訴我只要錢匯到這個帳戶，她就可以收到款項，我就透過電話請人在臺灣地區的朋友陳慧芳，自我所有兆豐銀行東臺中分行帳戶提領新台幣161 萬餘元（折合人民35萬元）匯至徐美代的帳戶，我並不認識徐美代或牛琪麟，也不用支付徐美代利息或手續費等語（調查局卷第
133 頁、103 年度偵字第2166號卷第60頁），核與證人陳慧芳於偵訊時證述的情節相符（調查局卷第130 頁），並有兆豐銀行東臺中分行函文檢附取款憑條、匯款申請書在卷可證（調查局卷第131-132 頁）。
㈢證人蔡鴻義於偵訊時證稱：我在大陸地區從事台商的旅遊業
務，郭健芬是我在臺灣地區合作的旅遊業的同業，她會幫我轉帳支付旅行社業務的相關費用，但我並不認識徐美代，我所有第一銀行北屯分行之所以於98年7 月間匯款新台幣85萬元至徐美代的聯邦銀行帳戶，是因為我在大陸地區需要支付相關旅行社費用時，廈門的「芳田票務」李小姐談人民幣換新台幣的匯率後，李小姐給我徐美代的帳戶，我委託郭健芬從我所有帳戶匯款至徐美代帳戶，經李小姐確認收款無誤後，當天下午4 、5 點李小姐便會派人將等值人民幣交付給我，相關匯款並不需要手續費，李小姐她們就是賺取匯差等語（調查局卷第163 頁、103 年度偵字第2166號卷第69頁），核與證人郭健芬於偵訊時證述的情節相符（調查局卷第154頁、103 年度偵字第2166號卷第69頁），並有第一銀行北屯分行函文檢附取款憑條、匯款申請書在卷可證（調查局卷第165-175 頁）。
㈣證人張恩慈於偵訊時證稱：我先生吳朝舜開立大卡司皮件公
司，委託大陸地區周先生製作皮件，再由本公司進口銷售，
101 年4 月27日匯款新台幣30萬元至徐美代所有的聯邦銀行帳戶，就是為了支付周先生的貨款，我並不認識徐美代，也不用支付徐美代利息或手續費，純粹是依照周先生的指示匯款等語（調查局卷第176 頁），並有上海商業銀行中港分行函文檢附取款憑條、匯款申請書在卷可證（調查局卷第177-
178 頁）。㈤證人張子明於偵訊時證稱：我與姊姊合資經營來弘企業有限
公司，從事玩具、文具的進口零售業務，100 年4 月間我到大陸地區澄海參觀文具、玩具展覽時，跟一位杜姓男子洽購了一些產品，他交付我徐美代的聯邦銀行帳號，我回臺灣將款項匯到該帳戶，並去電杜姓男子確認有收到款項後，他即將貨品以貨櫃寄給我，我並不認識徐美代，也不用支付丙○○利息或手續費等語，並有匯款申請書在卷可證（調查局卷第179-182 頁、103 年度偵字第2166號卷第65頁）。
㈥證人王榮顯於偵訊時證稱：我是大創實業有限公司實際負責
人，從大陸地區進口玩具及雜貨在臺灣地區銷售，101 年2月間我向廣東省天祿玩具公司採購一批貨物，該公司人員提供我徐美代所有的聯邦銀行帳戶，讓我匯款以之支付貨款，我並不認識徐美代，並不用支付徐美代利息或手續費等語（調查局卷第183 頁），並有存取款憑條、匯款申請書、訂貨單及產品價格表、進口報單在卷可證（調查局卷第184-209頁、103 年度偵字第2166號卷第72頁）。
㈦證人王政忠於偵訊時證稱：我是超峰快遞股份有限公司彰化
站主任，99年3 、4 月間有位在大陸地區經商的劉先生出貨後，再委託超峰公司在臺灣地區快遞配送物品給客戶，同時代收客戶貨款，所收取的貨款每週三由總公司財務部匯款到劉先生指定的帳戶，也就是徐美代所有聯邦銀行的帳戶等語（調查局卷第210 頁），並有存取款憑條、匯款申請書、代收貨款明細在卷可證（調查局卷第212-217 頁）。㈧證人劉小慶於偵訊時證稱：我與先生都是退休公務員，有位
兒子在大陸地區攻讀博士學位，畢業後即在當地任教，之前我們都是到臺灣銀行購買美鈔寄給兒子當生活費，99年他因為購屋的需要，向我們周轉金錢，說有節省匯兌手續費的管道，並提供徐美代所有聯邦銀行的帳號給我們，我們並不認識徐美代，只是依照兒子的指示才匯款新台幣50萬、50萬、
110 萬元給他而已等語（調查局卷第218 頁），並有臺灣銀行中興新村分行檢附的取款憑條、匯款申請書、存摺存款歷史明細查詢表、商品房買賣合同在卷可證（調查局卷第219-
228 頁）。㈨證人陳峻峰於偵訊時證稱：我於83年自警察一職退役後，即
自行從事玩具、文具買賣業務，主要是從大陸地區進口相關產品以海運方式運回臺灣地區銷售，貨運公司會先幫我們支付貨款給大陸地區的百貨商城，待我們在臺灣地區點收貨物無誤後，再支付貨款給貨運公司指定的帳戶，我會於100 年
6 月28日匯款新台幣58萬餘元至徐美代所有聯邦銀行帳戶，即是應大陸地區貨運公司的指示而匯款，我並不認識徐美代，也沒有支付徐美代利息或手續費等語（調查局卷第229 頁），並有合作金庫銀行昌平分行檢附網路銀行開戶建檔登錄單在卷可證（調查局卷第231 頁、103 年度偵字第2166號卷第79頁）。
㈩證人劉琇文於偵訊時證稱：我協助先生經營育生堂中藥房，
育生堂中藥房偶爾會透過在大陸地區擔任中醫師的兒子購買中藥材，由他於返臺時幫忙攜回，我於100 年3 月間之所以匯款新台幣30萬元至徐美代所有聯邦銀行的帳戶，是應我兒子在大陸地區購買中藥材的需要而匯款，我自己並不認識丙○○，也不清楚有沒有支付徐美代利息或手續費等語（調查局卷第233 頁），並有取款憑條、匯款申請書在卷可證（調查局卷第235-237 頁、103 年度偵字第2166號卷第77頁）。
針對是否認識前述證人一事，被告於偵訊時供稱：王惠榮、
蔡鴻義、郭健芬、張恩慈、王政忠、劉小慶、陳俊峰、劉琇文等人我都不認識，這些人會委託我從事新台幣或人民幣匯款業務，是因為我在大陸地區有投資公司，本身就有人民幣及新台幣的需求，有些我不認識的人可能透過我朋友的介紹，我才會幫他們作人民幣與新台幣的交換等語（調查局卷第
6 頁），並提出任職上海代鑫公司的名片為證（調查局卷第10頁）。
扣押的徐美代銀行存摺影本、帳冊（調查局卷第33-42 、48
-52 頁）及聯邦銀行帳戶的存摺存款交易明細表（103 年度偵字第2166號卷第27-54 頁）：由該存款交易明細表顯示，徐美代所有聯邦銀行帳戶有大量的存、提款交易紀錄；而由扣案存摺、帳冊資料顯示，被告在該存摺上以手寫文字，就每筆交易紀錄逐一載明交易關係人，顯見被告確實有以該帳戶作為匯兌業務之用。
綜此，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見前述證
人或基於海峽兩岸貿易之需，或為了匯款給大陸地區的親友，而有匯款至被告配偶徐美代所有聯邦銀行帳戶的情況，而這些證人與被告或徐美代素不相識，彼此間也沒有商品交易或勞務提供為基礎所生應付應收款項的收付。是以，應認為被告確有自96年1 月1 日起至102 年9 月23日止，利用他不知情的配偶徐美代所有設於聯邦銀行的帳戶，作為臺灣地區客戶匯入委託處理支付大陸地區人民幣的貨款、借款、購屋款、投資款及手續費等辦理匯款事務之用，再於大陸地區以不詳方式代替客戶支付前述應付人民幣款項，或直接兌現人民幣現金供客戶使用；或在大陸地區先收取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結算，並從中賺取匯差（詳下述），而以此方式經營國內、外匯兌業務。
二、偵查檢察官雖以調查局清查所得，認為被告於前述時間利用徐美代所有聯邦銀行帳戶所經手的新臺幣、人民幣的收受款項，總金額為新臺幣5 億2,216 萬8,021 元，都是被告從事匯兌業務的款項。惟查：
㈠證人王彥博於偵訊時證稱：我自95年起擔任大將作工業股份
有限公司董事長，並在大陸地區經營寰宇萬銀資本家集團，我於100 年間在北京購屋置產、101 年為籌備訂婚事宜，分別在大陸地區向被告臨時周轉人民幣30萬元、10萬元，我與被告本來就相熟，雙方在借款時並未協議利息計算方式，而僅約定盡量以金額整數還款，所以我才依被告的請求，指示公司在臺員工洪碧珠、黃慧芬、鐘麗滿匯款至徐美代所有聯邦銀行帳戶等語（調查局卷第137 頁），核與證人黃慧芬、鐘麗滿於偵訊時證述的情節都相符（調查局卷第143-144 、
148 頁），並有大眾銀行臺中分行檢附取款憑條、存摺影本在卷可證（調查局卷第139-142 頁）。
㈡證人趙傳芳於偵查時具狀表示：我與被告在臺灣地區原為保
險業同業，後來我轉往大陸地區發展，我在大陸地區購屋，卻因為手頭的人民幣不夠，便向被告周轉人民幣，並約定農曆年回臺灣時再以新台幣還他，這也是我從上海商業銀行匯款給被告的太太徐美代帳戶的原因等語，並提出上海市房地產權證房屋稅繳納申報單、統一發票為證（調查局卷第238-
244 頁）。㈢對於是否認識前述證人一事，被告於偵訊時供稱：我認識王
彥博，我跟他在上海偶爾有幾萬元人民幣的資金借貸往來，趙傳芳是我以前任職臺灣地區保險公司的同事，我與他之間有互相借貸往來等語（調查局卷第6 頁）；而被告辯稱他於96年間與友人合資成立上海富贏、於99年成立上海代鑫公司，介紹臺灣地區的親友投資大陸市場，經營房地產、基金、股票投資等業務等情，也提出與所述相符的企業法人營業執照2 紙為證（103年度偵字第1366號卷第17、18頁）。
㈣綜此，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見被告因
為在大陸地區經營投資事業，他以徐美代帳戶從事的匯款金額雖達新臺幣5億2,216萬8,021 元，但扣除被告自己的家庭生活開支、經商業務往來，以及被告與親友、同學、公司合夥人間的資金融通等匯款，應認為以檢、辯雙方於本院準備程序所不爭執的新台幣8,960萬2,611元，才是被告實際從事匯兌業務的金額。
三、辯護人雖為被告辯稱：依最高法院的看法，匯兌業務必須有「藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算」的情況，本件被告是以自己實質支配的帳戶完成兩岸間款項的代收代付，並沒有藉由與在大陸地區的特定他人或機構合作資金清算，而委託該他人或機構付款的匯兌業務過程，顯見被告的行為並非匯兌業務，而是代理收付款項業務云云。惟查：
㈠按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託
經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，銀行法第29條第1 項定有明文，違反者應依同法第125 條科處罪刑。本法規定依法設立的銀行始能經營前述業務，文獻上稱之為「銀行專業經營原則」（註2 ）。也就是雖然銀行法第3條規定銀行得經營的業務達22項，但只有第29條第1 項的業務才屬於銀行專屬業務（註3 ），其目的是為了維護國家金融監理體系，以及健全金融市場的有效運作。從經濟意義而言，「銀行」是指在貨幣經濟循環中，對其他經濟部門（企業、家計及政府）提供存款、放款及支付往來等金融服務的信用機構。由於銀行是利用他人的錢財做生意，負債是銀行繼續經營的基礎，除特殊專業銀行外，銀行資金來源百分之70以上是來自社會大眾所寄存的儲蓄款項。也就是說，銀行是以全體國民為債權人，而且它的活動對於整體國民經濟具有重大影響，銀行經營所取得的資產品質優劣，攸關銀行得否償還存款人債務（註4 ）。因此，立法者為安定金融秩序，對銀行業務的經營，採取較為嚴格的金融管制政策，一方面規定銀行設置應取得銀行監理機關的設立許可（銀行法第
2 條），他方面要求銀行僅得經營由中央主管機關分別核定並載於營業執照的業務（銀行法第3 條對銀行經營的業務有廣泛列舉，銀行經營的業務以第3 條所列的22款為限，任一銀行的業務，均不能逾越銀行法第3 條所規範共21款的具體列舉業務及該條第22款經中央主管機關核准辦理的其他有關業務）。因為銀行的主要功能是將大眾的存款仲介給需要資金的私人或企業，使資金的分配與利用最佳化，促進整體經濟的發展。如果銀行無法健全地運作，一方面將無法維持償付能力，導致存款戶無法隨時提領存款，有損於存款大眾的權益；另一方面將無法為其他部門提供資金，有損於整體經濟的發展。基此，世界各國皆對於銀行的設立採取特許制，並且限定銀行僅能經營主管機關核准的業務，以避免不適格或者資金不足者經營銀行業務或提供金融服務，達成促進整體經濟發展及保障存款大眾權益的目標。
㈡按「銀行經營之業務如左：……一○、辦理國內外匯兌……
一四、代理收付款項……」、「各銀行得經營之業務項目，由中央主管機關按其類別，就本法所定之範圍內分別核定，並於營業執照上載明之。但其有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可」，銀行法第3 條、第4 條分別定有明文。至於什麼是「國內外匯兌」、「代理收付款項」業務？銀行法並未作成立法解釋。外匯管理的主管機關中央銀行外匯局，已於85年11月11日（85）台央外柒字第2519號函文表示：「所謂辦理國內、外匯兌業務，是指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務。」中央銀行外匯局作為外匯業務管理的主管機關，它基於法律授權而賦予的權責，本於專業而作成的解釋，本院在沒有證據證明該解釋有何違反憲法原則或相關金融實務的情況下，自應尊重該局本於權責所作成的解釋。據此，可知「國內外匯兌」業務是指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項的方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項的行為，代替現金輸送，了結國際間財政、金融或商務上所發生的債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務。因此，凡從事異地間寄款、領款的行為，無論是否賺有匯差，也不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項所稱的「匯兌業務」。又依照銀行實務，匯兌業務與代理收付業務固然都屬於銀行業中性服務中支付往來服務的一環，但代理收付款項，指的是：以商品交易或勞務提供為基礎所生應付應收款項的收付，並不限於現金的收付（註5 ）。由此可見，代理收付款項是：以商品交易或勞務提供為基礎所生應付應收款項的收付，與匯兌業務是：為了便利顧客國內異地或國際間交付款項的行為，代替現金輸送，了結國際間財政、金融或商務上所發生的債權債務的情況，並不相同。本件被告與匯款總計新台幣8,960 萬2,611 元至他的配偶徐美代所有聯邦銀行帳戶的各個匯款人彼此之間，並沒有商品交易或勞務提供為基礎所生應付應收款項的收付關係，這些匯款人或是基於海峽兩岸貿易，或是為了匯款給大陸地區親友之需，而匯款至徐美代所有的聯邦銀行帳戶內，以代替現金輸送，了結基於兩岸間財政、金融或商務上所發生的債權債務，參照前述規定及說明所示，即屬於「匯兌業務」而非「代理收付業務」。是以，辯護人以被告的行為欠缺「藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算」要件，認為被告所為並非匯兌業務的理由，並不可採。
㈢按司法之所以應受判決先例的拘束，在於遵守「類似案件，
相同處理」的平等原則，以確保法的安定性與可預測性。是以，適用判決先例，自應遵守以「相同案例事實」為前提的判決先例適用原則。向往我國法律人不考慮案例事實是否相同，將判決先例的基礎事實與法律見解分離，片面割裂適用判決先例要旨的作法，即應予以調整改變。本件辯護人所提最高法院的判決先例一案中，案外人劉元生經檢察官起訴未經許可，擅自經營臺灣地區與大陸地區的國內外通匯業務，接受不特定客戶委託匯款至大陸地區，臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第261 號刑事判決撤銷一審有罪的判決，改諭知被告無罪，經檢察官提起上訴後，最高法院99年度台上字第7380號刑事判決雖闡明：「銀行法上所謂『匯兌業務』，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清償客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」的法律見解，卻也撤銷前述的二審判決，其後經臺灣高等法院臺南分院99年度上更㈠字第266 號受理後，以案外人劉元生的罪行為前案判決效力所及，改諭知免訴判決而告確定。也就是說，本件辯護人所援引的判決先例，它的案例事實與本件被告的行為類似，都是從事臺灣地區與大陸地區間的匯兌業務，而案外人劉元生的罪行，已經我國司法實務判決有罪定讞，則辯護人援引該判決要旨，希望據此作為有利於被告的認定，即非有據。
㈣由前述說明可知，只要經營接受匯款人委託將款項自國內甲
地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人的業務，並不需要「藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算」的情況，即屬於從事國內外匯兌業務。本件被告接受匯款人基於海峽兩岸貿易或匯款給大陸地區親友之需，而匯款至徐美代所有的聯邦銀行帳戶內，以代替現金輸送，乃屬於「匯兌業務」而非「代理收付業務」。
四、辯護人雖為被告辯稱：兩岸間的匯兌業務，在我國現行法律下，乃屬於國家統一前，兩岸政府特殊關係下的特殊匯兌業務，既不是國內匯兌業務，也不是國外匯兌業務，依照禁止類推適用的罪刑法定原則，自不能逕將兩岸間匯兌業務比照為「國內外匯兌業務」；而且從銀行匯兌服務的可得性而論，被告所為有助於滿足兩岸正當通商需求，而具備正面價值、社會相當性與業務正當性云云。惟查：
㈠按「人民身體之自由應予保障，憲法第8 條定有明文。鑑於
限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，並認施以刑罰有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違」（司法院釋字第544 、
551 、646 、669 號解釋意旨參照）。而司法院大法官許宗力於釋字第669 號協同意見書中，亦明確闡述：「長久以來有關刑度問題，釋憲機關多本於尊重立法形成之態度，對刑罰種類及處罰之衡平性常欠缺具體的審查步驟，但本件多數意見認系爭規定未設衡平條款，以致於對情節輕微案件，法官無從宣告緩刑或易科罰金，非宣告自由刑不可，有違罪刑相當原則。這顯示本院對特別刑法中的重刑規定，將採取更積極之審查，無異是對我國重刑浮濫之現狀，敲響一記警鐘」、「特別刑法本應屬極端例外，但我國卻因歷經長達半世紀的非常法制，以及對亂世重典的普遍迷信，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞刑法體系。審查標準的擇定，部分亦是歷史經驗的產物以及對當代課題的回應，而敦促立法者檢討特別刑法重刑林立的現象，使國家刑罰權回歸到最後手段性的原則之內，堪稱是我們的時代任務」、「人民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼、面對無謂刑罰的怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼籲立法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、刑度是否合宜，期許見樹不見林的重刑迷思終有終結之一日，讓刑罰在我國早日成為名實相符的『最後手段』。」本件被告違反銀行法第29條規定，應依同法第125 條處罰，雖然屬於附屬刑法而非特別刑法，卻同樣是對行為人科處最後制裁手段性的刑罰，仍有前述釋憲意旨所提「符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違」的適用，合先敘明。
㈡如何解釋「國內外匯兌」業務中的「國內外」要件？立法者
並未在銀行法中予以明定，司法審判必須以法律解釋方法加以釐清。有關法律解釋的方法，有所謂文義、歷史、目的及體系解釋等4 種解釋方法；另有區分為文義解釋與論理解釋，其中論理解釋包括當然解釋、反對解釋、限縮解釋及擴張解釋。一般通說對於其位階關係的理解，則為：採取折衷的立場，即不認為各種解釋方法間具有一種固定不變的位階關係，也不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。因為法律解釋是一種以法律意旨為主導的思維過程，每一種解釋方法各具功能，但亦受限制，並非絕對，每一種解釋方法的份量，雖有不同，但須相互補足，共同協力，始能獲致合理結果。法律文義有疑義時，得依法律體系關聯、立法資料以澄清。有多種解釋可能性時，得藉比較法的規範模式、法律規範目的，排除或肯定某種解釋（註6 ）。但無論如何，法律解釋應「始於文義，終於文義」，也就是應依照法律的可能文義加以理解。而以銀行法第29條規定為例，立法者為了貫徹「銀行專業經營原則」，不僅明定「有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可」，而且從其「國內外匯兌業務」的文義來看，同時使用「內」、「外」的文字用語，應該已是以全稱式的語句加以規範，完整地就「未經許可從事匯兌業務」納入處罰範圍，茲不論海峽兩岸間的關係究竟為何，「未經許可從事臺灣地區與大陸地區間的匯兌業務，都屬於違反銀行法第29條規定」的解釋，並無類推適用或擴張解釋的問題。至於過往政府對於海峽兩岸間包括匯兌業務在內的金融業務的高度管制，雖造成海峽兩岸間商業往來的不便利，並對於違反者科以刑事責任（如本件攸關的銀行法第29條、第125 條）。但依照立憲主義的現代民主法治國家的共通作法，金融管制政策應由政治部門在通盤考量國內外政、經局勢後作成政策決定，本非欠缺民主正當性的司法部門所能審究；同時，為了貫徹「銀行專業經營原則」，立法者選擇對於違反者科以最後制裁手段性的刑罰，乃屬於立法的形成自由，除非有明顯違反「罪刑相當原則」的情況，基於權力分立的原則，本院自應予以尊重。是以，辯護人為被告辯稱：兩岸間的匯兌業務，在我國現行法律下，乃屬於國家統一前，兩岸政府特殊關係下的特殊匯兌業務，既不是國內匯兌業務，也不屬於國外匯兌業務，依照禁止類推適用原則，自不能逕將兩岸間匯兌業務比照為「國內外匯兌業務」等情，即非有據。
㈢立法者於81年7 月31日制定公布臺灣地區與大陸地區人民關
係條例時，第36條即明定：「臺灣地區金融保險機構及其在臺灣地區以外之國家或地區設立之分支機構，非經主管機關許可，不得與大陸地區之法人、團體、其他機構或其在大陸地區以外國家或地區設立之分支機構有業務上之直接往來。
前項許可辦法，由財政部擬訂，報請行政院核定後發布之。」該條文雖於92年10月29日修正公布，但臺灣地區與大陸地區的金融業務往來，仍須經過主管機關的許可，則始終如一。主管機關財政部（主管機關現已改為行政院金融監督管理委員會）已於82年4 月30日訂定發布臺灣地區與大陸地區金融業務往來許可辦法（現在已經更名為：臺灣地區與大陸地區金融業務往來及投資許可管理辦法），有關海峽兩岸間的匯出、入款事宜，完全依照該辦法的規定。也就是說，早在本件被告行為之前，海峽兩岸間的金融業務往來即已適度的開放，並不是沒有任何的匯兌業務往來機會。又92年10月29日修正公布的臺灣地區與大陸地區人民關係條例第38條第3項規定：「大陸地區發行之幣券，於臺灣地區與大陸地區簽訂雙邊貨幣清算協定後，其在臺灣地區之管理，準用管理外匯條例有關之規定」後，雖然在101 年8 月31日才簽署發布海峽兩岸貨幣清算合作備忘錄，臺灣地區的外匯指定銀行並自102 年2 月6 日起才開辦人民幣業務往來（也就是公司、行號、團體得直接以新台幣結購人民幣方式匯出資金），但在此之前海峽兩岸間的商品與服務貿易，以及經主管機關核准投資的資金，其資金的進出是完全自由等情，這有中央銀行外匯局103 年8 月19日函文在卷可證（本院卷第35-40 頁）。據此，可見在102 年2 月6 日以前，海峽兩岸之間並不是不得從事匯兌業務往來，只是經核准投資的公司、行號、團體必須先由新台幣轉換為美元等外幣，再由美元轉換為人民幣。也就是說，證人蔡靜宜、王蕙榮等人之所以委託被告從事海峽兩岸間的匯兌業務，無非是為避免雙重換匯後產生的匯差損失。而對於政治部門有關經濟、金融管制政策的司法審查，一般憲政主義的現代民主法治國家通常採取較為寬鬆的審查基準，在當前海峽兩岸間特殊政治關係的情況下，立法者針對海峽兩岸間的金融業務往來採取如此的管制作為，也難以認為欠缺管制的正當性基礎。是以，辯護人辯稱兩岸政府特殊關係下的特殊匯兌業務，既不是國內匯兌業務，也不是國外匯兌業務，而且被告所為有助於兩岸正當通商需求，有其社會相當性與業務正當性云云，也不足以作為解免被告罪刑的事由。
㈣對於未經許可從事國內外匯兌業務者科以刑事責任，雖然屬
於立法者的形成自由，但誠如前述釋憲意旨所述，仍然必須符合罪刑相當原則。尤其銀行法第29條、第125 條規定屬於附屬刑法範疇，則該規定是否違反前述司法院釋字第669 號解釋所揭櫫的「罪刑相當原則」，即屬必須確認的課題。對此，基於權力分立的憲政原則，釋憲機關就釋憲案的審查標的，有合憲與違憲宣告的裁量空間時，原則上應盡可能維持法律的合憲性，以尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由，這即是釋憲實務上所稱的「合憲解釋」方法（或謂「合憲推定之法律解釋」），乃就審查標的（法律）的文義可以合理涵蓋的範圍內，取向於憲法價值決定所為的法律解釋。也就是說，按照立法者制定法律的目的，重新詮釋法律規定的意涵，以便該內容與立法目的，乃至憲法價值，得以相互一致，進而維持審查標的的合憲性，避免直接否定立法者的決定而逕予宣告違憲。而銀行法第125 條規定，其最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，乍看似有違反罪刑相當原則之虞。但因為銀行法的立法目的在於「健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策」（參照銀行法第1 條），而且銀行作為資金的中介服務機構，吸收、收付眾多社會大眾的資金，依法經特許成立的銀行業者必須提撥高額的存款準備金等相關費用，以資確保存款人權益，如有未經許可從事銀行業務者，一旦資金週轉不靈，勢必損害眾多存款人權益，並可能危及金融交易秩序，立法者為衡平這一個人法益與金融交易秩序的超個人法益，自得採取較重刑責的處罰。何況本條的最輕法定刑度為有期徒刑3 年以上，如法院認為具體個案有「情輕法重」的情況下，仍得動用刑法第59條的衡平條款；兼以銀行法第125條之4 又設有自首繳交犯罪所得而減輕或免除其刑的規定，亦即對於情節輕微案件，法院仍得援用前述規定減輕其刑後予以宣告緩刑。綜此，銀行法第125 條規定雖屬於附屬刑法的範疇，而且最輕法定刑度為有期徒刑3 年以上，但因為仍有衡平條款可資審酌，使法定刑度的高低可與行為所生的危害、行為人責任的輕重相符，則參照前述司法院釋字第669號解釋的意旨，即無違反憲法上比例原則所導出的罪刑相當原則，本院也無援引司法院釋字第371 、582 號解釋向司法院大法官聲請釋憲的必要。然而，銀行法第125 條第1 項後段以犯罪所得達新台幣1 億元以上作為加重其刑的要件，也就是即便法院動用刑法第59條的衡平條款，犯罪行為人被科處的刑罰已產生「情輕法重」的情況時（例如，依照本院審判實務上的理解，許多在大陸地區從事貨運的業者，為了得到承攬貨物的機會，常有無償為托運的製造商從事海峽兩岸間匯兌業務的情況，也就是說這些貨運業者並未從匯兌業務中得到任何的報酬，但如果以如附表二編號2 、9 所示最高法院採取的犯罪所得計算方式，這些貨運業者即便沒有取得任何的報酬，卻因為從事匯兌業務的金額已達新台幣1 億元以上，將被科以最輕本刑7 年以上的有期徒刑），即可能發生違反罪刑相當原則的違憲問題，則什麼算是從事國內外匯兌業務的「犯罪所得」？司法者在從事法律解釋時自須注意這一問題。對此問題，本院將在下面再行說明。
㈤由前述說明可知，不論現在海峽兩岸間的關係究竟為何，未
經許可從事臺灣地區與大陸地區間的匯兌業務，都屬於違反銀行法第29條「國內外匯兌業務」，並無類推適用或擴張解釋的問題。而在當前海峽兩岸間特殊政治關係的情況下，立法者針對海峽兩岸間的金融業務往來採取特殊的管制作為，難以認為欠缺管制的正當性基礎。至於銀行法第125 條規定的最輕法定刑度雖為有期徒刑3 年以上，因為仍有衡平條款可資審酌，並無違反罪刑相當原則的疑慮；但同條項後段以犯罪所得達新台幣1 億元以上作為加重其刑的要件，有可能產生「情輕法重」的情況，則司法在解釋匯兌業務的「犯罪所得」時，自應將此納入法律解釋的考量要素，並以「合憲解釋」方法避免恣意將該法律宣告違憲。
五、本件被告未經許可辦理國內外匯兌業務時，他為了從事中介服務而在匯兌過程中取得他人的款項時，依其約定與業務的性質，本需返還或交付他人，自難認為是他的犯罪所得。而被告從事匯兌業務的金額雖為新台幣8,960 萬2,611 元，獲利金額僅為他所取得的匯差計新台幣69萬1,470 元：
㈠銀行法第125 條第1 項後段以犯罪所得達新台幣1 億元以上
作為加重其刑的要件，犯罪行為人被科處的刑罰已產生「情輕法重」的情況時，即可能發生違反罪刑相當原則的違憲問題，則什麼算是從事國內外匯兌業務的「犯罪所得」？財產犯罪通常伴隨著犯罪所得（或收益）的產生。在我國法律體系中，「犯罪所得」一詞，或規定為沒收、追繳、追徵、抵償、沒入的標的，或規定為酌量加重罰金的依據，或規定繳交犯罪所得為減刑、免刑的依據，或規定為加重其法定刑的依據，或規定為被害補償金的經費來源，內容不一而足。按照我國當前的法制，「犯罪所得」概念主要適用在兩大領域：沒收、加重其刑要件，其中作為沒收的標的是清末民初繼受西方社會現代刑法法制時即已建立，作為加重其刑要件則是90年代為因應金融犯罪而深具本土化特色的發明。本件被告違反銀行法第29條，應依同法第125 條論罪科刑，第125條第1 項後段有犯罪所得達新台幣1 億元以上，應作為加重其刑的要件（鑑定人的鑑定意見認為是：「此一犯罪所得要素的法律性質，若非加重不法構成要件[ 以故意為要件] ，至少構成本罪之加重結果[ 以過失為要件] ，但是絕非所謂客觀之加重處罰條件」，註7 ）；同法第136 條之1 則明定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」則這2 條文有關「犯罪所得」的概念有無不同？如何詮釋？即有加以釐清、究明的必要。
㈡我國刑事法有關犯罪所得的規定，最原始規範為刑法第38條
，為一般沒收的主要規定，也就是說，我國法制出現「犯罪所得」一詞的最原始作用，在於規範沒收的範圍。至於沒收的機能為何？我國現行刑事制裁是採取刑罰與保安處分並行的雙軌制，相對於現行法明確將沒收定位為刑罰，最高法院部分審理庭的見解卻認為：「沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質。」從其具體處理的個案來看，最高法院在涉及違禁物或犯罪所得的沒收時，認為其性質屬於保安處分，如果是對於犯罪工具及產物的沒收，則認為仍屬於刑罰。亦即，在最高法院的認定中，沒收性質會因客體而異（註
8 ）。本來，刑罰與保安處分均以預防犯罪為目的，兩者的主要區別之一，在於手段是否受罪責原則的拘束。罪責原則自始將刑罰的程度限定在與犯罪之不法與罪責內涵相當的範圍內，只有在此範圍內才能追求預防犯罪的利益。維持雙軌制的目的，是為了使國家原則上只能在罪責限度內追求預防利益的實現，並且為了保障人民的基本權利，必須接受罪責對刑罰設限所導致預防效果的不足。只有在對公眾的危險性特別高時，才能例外逾越罪責限制。在此理解下，對於沒收的定位問題，應認為除非有特別強烈的防禦危險性的需求，以致於有必要使所有權人受到超出罪責限制的所有權剝奪，否則在解釋上仍應以其屬於刑罰為出發點。至於它究竟屬於刑罰或保安處分，則取決於實證法規定，沒收並未本質上絕對只能是刑罰，或只能是保安處分（註9 ）。
㈢刑法第34條自始將沒收列為從刑的一種，可知我國法制一向
將犯罪所得的沒收定位為從刑的性質。既為從刑，為從屬於主刑的法律效果，它的適用前提必有主刑的存在。刑法第38條規範「因犯罪所得之物」應予沒收的目的，在於避免行為人因犯罪而獲利，因此，縱使原始的犯罪所得已經不存在，國家仍得剝奪替代原物的相當價額，這也是現行法創設「追徵、抵償」機制的主要功能之一。也就是說，追徵、抵償的機能原在於補足我國沒收制度的不足，當標的物一部或全部不能沒收時，就將該標的物的價值代替原標的物，以追徵的方式，滿足原來徵收的目的。但我國法卻未能全面適用，而只限於有特別規定時，始可為之，即無法貫徹以剝奪犯罪附帶效益而對抗犯罪的目的。又歷經幾十年來的運作，司法實務見解一向認為「犯罪所得之物」，是指由實施犯罪行為的結果而直接取得之物（如詐欺所得的財務或利益）而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物的所得），即不在沒收之列（司法院院字第2140號解釋參照）。犯罪所得與犯罪之間必須具有直接性，這意味如行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己名義或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人時，即不在得沒收範圍之內。如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的目的，勢必無法達成。是以，越來越多的法律就此設有特別規定，洗錢防制法第
4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項也規定：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」這些規定的沒收範圍較為擴大，符合有效追訴犯罪的政策，成為這幾年來通過的相關法律所仿效。㈣洗錢防制法之所以作如此的規定，依其立法理由說明，是參
照於維也納簽訂的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》（U .N . Convention against Illicit Traffic
in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances ，以下簡稱維也納公約）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織（Financial Action Task Force on Money Laundering ，FATF）」的40項建議、德國、美國與日本的立法例而制定。
維也納公約的制定，是鑑於毒品犯罪具有經濟性、組織性及國際性等特質，該公約希望經由國際合作，從經濟面切斷毒品犯罪不法收益的循環，剝奪毒品犯罪活動得到的收益，從而消除其主要誘因與根源。據此，維也納公約要求：沒收對象應及於有體物以外的無體財產權、如犯罪所得轉變為其他形式的財產亦得沒收、得沒收非善意第三人的財產等等（註
10 ）。其後通過的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（U.N .Convention Against Transnational Organized Crime）、《聯合國反腐敗公約》（U . N .Nations ConventionAgainst Corruption），也都有類似的規範內容。
㈤我國法制最早提及「犯罪所得金額」者，其實並非法律，而
是司法機關自行訂定的相關職權命令。法務部自83年10月11日起先後所訂定公布的《經濟犯罪之罪名及範圍認定標準》、《檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項》中，即首先將損害金額作為認定重大經濟犯罪的標準。而司法院88年3月5 日（88）院台廳刑一字第05385 號函也表示：「重大經濟犯罪案件，指違反銀行法、證券交易法、期貨交易法、洗錢防制法案件且被害法益在新台幣一億元以上，或其他使用不正當方法，侵害他人財產法益或破壞社會經濟秩序，且被害法益在新台幣一億元以上之案件。」因為有此前例，洗錢防制法於92年2 月6 日修正公布時，規定某類型犯罪的犯罪所得金額在新台幣2,000 萬元以上者，屬於重大犯罪，依照修正草案總說明，即表示是比照前述法務部所訂頒的重大經濟犯罪認定標準。嗣後一併研議並於93年2 月4 日修正公布包括銀行法在內的金融七法時（證券交易法因條文錯置，改至93年4 月28日修正公布），即仿照洗錢防制法的立法例，一律以犯罪所得達新台幣1 億元以上作為加重其刑的要件。
當時一併修正公布的銀行法第136 條之1 的立法理由即載明：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第十二條第一項、貪污治罪條例第十條及刑法第三十八條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」由此可知，我國關於以犯罪所得金額達新台幣1 億元以上作為加重其刑的相關立法例，完全是參照司法實務見解所獨創，並未仿效他國法制；至於犯罪所得金額的定義、計算與發還、沒收或追徵等問題，因為是仿效洗錢防制法而制定，從解釋論而言，不排除可援引該法的相關規定。由於「犯罪所得」一詞，從刑法第38條沒收的客體，一躍為經濟刑法以一定「犯罪所得金額」作為法定加重其刑的要件，這意味即便同一條文各款項都有「犯罪所得」的用語，其間的法律性質與金額計算的方式，亦可能有所不同。而基於各別法律規範目的的不同，採取「法律概念之相對性」的作法，本是常見的立法模式（如我國法對於「公務員」概念，各法律各有不同的定義），則各種金融法令所規範犯行的犯罪所得，自可能有不同的涵義。
㈥在刑法第34條規定沒收為從刑的情況下，沒收犯罪所得的性
質應認為是屬於刑罰。不過，依照洗錢防制法或參照洗錢防制法所制定的相關法制而沒收犯罪所得時，因為可沒收範圍包括衍生利益或第三人財產，而且這些法律也都明定「因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之」，也就是沒收範圍應扣除發還與被害人、第三人或應負損害賠償金額者，即具有類似不當得利返還請求權的性質。如此解釋，符合法律文義，符合國際公約規範趨勢；而有關「類似不當得利的返還請求權」的說法，也有德國的法制經驗可供參酌。德國法的刑事制裁也是採取刑罰與保安處分並行的雙軌制，但將剝奪犯罪工具、產物的「沒收」與剝奪犯罪所得的「追徵」（Verfall ，與我國追徵的定義並不完全相同）加以區分。德國法關於沒收與追徵的主要區別，在於沒收乃適用於行為人「有責的」犯罪行為，主要針對犯罪工具與產物而設；而追徵則是針對「違法行為」而設，亦即行為人是無責任能力人時，亦有其適用，而且追徵客體主要在於犯罪所得，即使該標的物並不屬於行為人所有，也有可能被追徵，故該國「追徵」與我國有關於追徵的概念尚非完全一致（註11），安排為獨立於刑罰與保安處分以外的範疇，稱為「附屬效果」。依據該國刑法第74條以下的規定，對犯罪工具與產物的沒收，原則上只能針對犯罪行為人或有類似罪責行為的第三人，因為以罪責為宣告標準而具有類似刑罰的性質；但在犯罪工具及產物依其種類或情狀對公眾有危險性，或有被濫用於犯罪之虞時，則擴及未參與犯罪的第三人，因其以防禦客體的危險為重點，而類似於保安處分。依第73條以下規定，對犯罪所得的「追徵」，則因其聯繫行為不以罪責為前提，且「追徵」對象也擴及非參與犯罪的第三人，使得「追徵」無法被解釋為單純的刑罰或保安處分，而普遍被認為是一種「準不當得利的衡平措施」。據此，我國在納入洗錢防制法等擴張犯罪所得概念的相關法制後，依沒收客體的性質與財產所有人的不同，我國的沒收體系即包括：刑罰、保安處分與類似不當得利的返還請求權等3 種性質。
㈦銀行法第125 條第1 項後段以犯罪所得達新台幣1 億元以上
作為加重徒刑的要件，依93年2 月4 日修正公布時的提案理由，載明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。犯罪所得計標準，例如依犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證（股票、債券）之市值……等，可作為法院適用時之參考」（註12）。而銀行法第136 條之1 有關沒收犯罪所得的立法理由，載明：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」。據此，既然前述銀行法相關條文是參照洗錢防制法而制定，而且關於犯罪所得的定義也與洗錢防制法第4 條規定類似，而迥異於刑法第38條規定，則銀行法上所謂的「犯罪所得」，應解為包括因犯罪直接取得的財物或財產上利益、因犯罪取得的報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取的他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂的犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人的存款、信託資金、公眾財產或匯兌的款項，依其約定或業務的性質，均須返還或交付他人，自難逕認是其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌等業務時，所收取的管理費、手續費、匯率差額或其他名目的報酬，與前述變得之物或財產上的利益，方屬於行為人的犯罪所得，這部分犯罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用的可能。如此的解釋，也可以避免：「以如附表二編號2 、9 所示最高法院採取的犯罪所得計算方式時，無償為客戶從事匯兌業務的行為人，因從事匯兌業務的金額已達新台幣1 億元以上，將被科以最輕本刑7 年以上的有期徒刑」，勢將產生「情輕法重」而面臨違憲宣告的情況。
㈧鑑定意見雖認為：銀行法第29條禁止非銀行經營存款、經理
信託資金及國內外匯兌業務的根本理由，在於經營的個人或企業違反依法申請設立銀行的義務，違反「銀行專業經營」原則，間接損及不特定多數債權人的財產利益；本罪真正的不法內涵，在於行為人未踐行經營銀行業務的法定程序，因此，本罪所禁止的財產利益移轉，限於行為人原本踐行上述行政程序所必須支出的時間、勞力、費用，因為省略設立銀行程序而仍然保留在行為人的支配領域內等語。惟查：
⒈依我國憲法第80條規定：「法官應依據法律獨立審判」，法
官依憲法應受法律的拘束，意味相對於其他權力，立法者在創造法律的過程中，享有優先的地位，因為假使解釋可以完全忽視立法者的意向時，法官應受法律拘束的要求，將付諸流水。因此，司法造法的權限應僅具有候補的地位，應向立法者的優先立法權讓步，而法律解釋最終的目標只能是：探求法律在今日法律秩序的標準意義，且只有考慮歷史上立法者的規定意向及其具體的規範想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在整個法秩序的標準意義。法律解釋學上所稱的「立法意旨」，是指可探求的歷史上立法者的規定意向，亦即立法者的意思而言。而所謂立法者的意思，具體而言，是指「已顯示的立法者的根本意向，即自立法團體或其委員會的討論中曾被提出並且無異議的想法」，至於認識這些想法的根源，主要包括：不同草案、討論紀錄、草案中的理由說明及國會的報導等等。法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準（註13）。
我國司法實務上處理有關違反銀行法第29條（或第29條之1），應依同法第125 條處罰的犯罪類型，其最大宗是違反銀行法第29條之1 ：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」的案件。我國在78年增訂銀行法第5 條之
1 、第29條之1 ，其背景是為了防杜類似鴻源、龍祥等地下投資公司，其實與「銀行專業經營」原則無關，銀行法第29條之1 所提及的各項約定，其實可以「投資契約」視之，而應專屬於銀行經營的「銀行業務」，應該限制在金融中介業務，至於以投資契約而「收受存款」的行為，在立法論上應該回歸證券交易法加以規範（註14）。據此，違反銀行法第29條或第29條之1 的事物本質，既然並不全是違反「銀行專業經營」原則，則鑑定人認為本罪的犯罪所得是行為人未踐行銀行設立程序所節省的勞力、時間及費用等意見，即容有斟酌的餘地。
⒉違反銀行法第29條之罪，並非違反「申設銀行之義務」（法
律並未強制一般人申設銀行) ，而是違反「於未申設銀行之欠缺法定特許資格的狀態下，不得經營銀行專屬業務之義務」。據此，非銀行而經營銀行專屬業務罪的罪質結構，應該是行為人違反「於特定客觀狀態下，不得為特定作為（經營銀行專屬業務）之不作為義務」的作為犯，而非違反「應為特定作為（申請設立銀行）之作為義務」的不作為犯。換言之，該犯罪行為乃在「於特定狀態下不得經營而卻為經營」的經營作為本身，而非未申設銀行的不作為本身。以此觀之，該罪的犯罪所得即不在於「未申設銀行之不作為所節省之費用」，因為「未申設銀行之不作為」本身既非犯罪行為，只是於犯罪行為時所需同時具備的特定客觀要件狀態（抽象危險發生所需具備的前提狀態），則該不作為所節省的費用自非犯罪所得。何況在海峽兩岸匯兌尚無銀行可以合法經營的特殊時期，行為人無論申設銀行與否，均不能合法經營兩岸匯兌，此時再以未申設銀行所節省的費用作為非銀行經營兩岸匯兌業務的犯罪所得，也難謂合理。
⒊法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時
代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準，已如前述。93年2 月4 日修正公布銀行法第125 條規定時，其最後發布的立法理由載明為：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度為新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」也就是說，立法者認為行為人在從事違法吸金、違法辦理匯兌業務犯行時，行為人的犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大，才設有加重其刑的要件。而鑑定人不僅在鑑定意見中主張「本罪之犯罪所得是行為人未踐行上述銀行設立程序所節省的勞力、時間及費用」，且於103 年12月12日在本院103 年度金重訴字第11號案件審理時也表示：「（問：如果我已經向一個人吸收了10萬元，但開辦費用經過鑑定是需要1 億5 千萬元，行為人就會陷入重罪？）是」、「（問：銀行法第29條規定的行為態樣，包括經營收受存款、經理信託基金或公眾財產及辦理國內外匯兌業務。如果採取鑑定人的意見，認為『本罪之犯罪所得是行為人未踐行上述銀行設立程序所節省的勞力、時間及費用』，則當行為人一開始經營收受存款或辦理國內外匯兌業務，他收受的存款或手續費僅五十萬元，遠低於銀行設立所需的費用（假定為100 萬元）時，還應認為行為人的犯罪所得是100 萬元，而不是50萬元？如何認定這類情況的犯罪所得？）這個時候的犯罪所得，一樣是行為人所節省的勞費，如同我前面強調的跟行為人吸金的規模、數量沒有關係」的意見（該日審判筆錄第13、26頁，本院卷第93、99頁）。果真如此，立法者規定依違反的銀行類別（踐行設立之行政程序的費用）來處罰即可。據此，如果採取鑑定人的意見，勢將忽略立法者認為違法吸金規模越大，「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」的規範意旨，以及條文中認定「犯罪所得」具有膨脹性的特徵；而且違法經營同種類銀行「所節省的勞力、時間及費用」可能相同，但行為人對外違法吸金的金額，可能因經營的規模、時間、空間的不同，而產生相差甚大的吸金數額。
⒋由前述說明可知，違反銀行法第29條或第29條之1 的事物本
質，並不全然是違反「銀行專業經營」原則，鑑定人鑑定意見的前提設定已有不當；而且為避免立法意旨認為違法吸金、辦理匯兌業務數額越大，「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，因而提高刑罰的規定成為具文，鑑定人的鑑定意見並不可採。
㈨行為人未經許可辦理國內外匯兌業務時，行為人所收取的管
理費、手續費、匯率差額或其他名目的報酬，與前述變得之物或財產上利益，方屬於行為人的犯罪所得，已如前述。本件法務部調查局在計算被告的犯罪所得時，因為被告並未賺取管理費或手續費等費用，故只計算被告賺取的匯差作為他的犯罪所得，固然與前述意旨相符。然而，法務部調查局在計算匯差時，僅選用銀行間的單一交換匯率作為比較的匯率，即非妥適。因為如果要與銀行的匯率比較，應選用銀行每天的賣出即期匯率、買入即期匯率。也就是說，被告賣出人民幣的匯率，應與銀行業的賣出即期匯率作比較；被告買入人民幣的匯率，應與銀行業的買入即期匯率比較。何況被告為本件犯行時，臺灣地區尚未開放人民幣直接匯款，如果要自臺灣地區匯款至大陸地區，通常需先兌換成美金匯款，所以需要多負擔一次的買賣匯差，因此應以客戶最後於大陸地區實際可兌換的人民幣，與客戶實際所花用的新台幣金額計算出其可比較的匯率。如此作法，除了需有臺灣銀行業的新台幣兌換美金買入及賣出即期匯率的歷史資料外，尚須有大陸地區銀行業美金兌換人民幣的買入及賣出即期匯率的歷史資料，以供計算。可惜的是，本院依職權向主管機關中央銀行外匯局函詢時，該局表示：「大陸地區管制方式，涉及大陸地區之法規，非屬本行職掌」等語（這有該局103 年8 月19日函文在卷可證，本院卷第35頁）；況且即便求得銀行業可比較的匯率，該比較後所得出的匯差，僅是客戶不選擇透過銀行業匯款，而選擇地下匯兌方式時，客戶每買（地下匯兌業者賣）人民幣1 元，客戶所能節省的金額，或客戶每賣（地下匯兌業者買）人民幣1 元，客戶所能多賺的金額，並不代表即是被告的犯罪所得。在此情況下，採取推估方式計算被告的犯罪所得，即屬不得不然的作法；而立法者於103年2 度檢討修正食品安全衛生管理法，除對於犯罪所得定義、沒收範圍採取與洗錢防制法或其他金融法令相同的立法例外，並於103 年12月10日修正公布該法第49條之1 時，增訂第3 項：「依第一項規定對犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體為財物或財產上利益之沒收，由檢察官聲請法院以裁定行之。法院於裁定前應通知該當事人到場陳述意見」、第5 項：「檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之」等規定，顯見以「推估」方式計算犯罪所得，也符合最新的立法意旨。本院茲以33個同日買賣的樣本資料，推估被告整體買入及賣出平均匯率與平均買賣匯差後，再據以計算被告的犯罪所得金額計為新台幣69萬1,470 元（關於詳細的推估方式、犯罪所得計算，都詳如附表一所示）。
㈩綜上所述，銀行法第125 條第1 項規定的「犯罪所得」，包
括因犯罪直接取得的財物或財產上利益、因犯罪取得的報酬、前述變得之物或財產上利益等。但行為人於實行犯罪行為過程中所收取的他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂的犯罪所得。而非銀行卻從事國內外匯兌業務的人，他為了從事中介服務而在匯兌過程中取得他人的款項時，依其約定或業務的性質，本須返還或交付他人，自難認為是他的犯罪所得。除非行為人另有收取匯差、手續費或其他名目的報酬而達1 億元以上，屬於其犯罪所得時，始有適用銀行法第125 條第1 項後段的可能，否則無從適用本條項後段加重刑度的餘地，此乃該罪犯罪性質的特性使然。而本件被告未經許可從事匯兌業務的金額雖為新台幣8,960 萬2,611 元，獲利金額僅為新台幣69萬1,470 元。
六、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證等證據，顯見被告確有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告及他的辯護人所為的辯解並不可採。是本件事證明確，被告的犯行堪以認定，應予以依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告牛琪麟所為，乃犯銀行法第125 條第1 項前段的非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪。而刑事法有若干犯罪的行為態樣，本質上具有反覆、延續實行的特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件的行為要素，則行為人基於概括的犯意，在密切接近的一定時、地持續實行數次的行為，如依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念時，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵的疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質的犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行的數次行為，具備反覆、延續的行為特徵，應評價為包括一罪的集合犯，本件被告於密切接近的時間、地點，持續實行數次的匯兌業務行為，自應論以包括一罪。
二、本院審酌：㈠智識程度：被告為大學應用數學系畢業，長期以從事金融保險、投資理財為業，對於金融知識、金融管制政策有相當的認識；㈡犯罪的動機、目的與手段：被告因臺灣地區經濟環境不佳，不得已前往大陸地區經營房地產、基金與股票投資等業務，自己與親友及公司合夥人本有匯款的需求，遂因為親友的介紹，以自己配偶的帳戶，為不認識的蔡靜宜、王惠榮等人辦理國內外匯兌業務；㈢生活狀況與素行：被告並沒有任何的前科犯行，素行良好，沒有需要扶養的未成年子女或直系血親尊親屬；㈣違反義務的程度與所生損害：海峽兩岸可以直接通商，金融機構卻長期不能辦理新台幣與人民幣間的直接匯兌業務，被告所為犯行的可非難性較低，也不致於對一般社會大眾的財產造成直接的危害，但被告長期、大量、對不特定人提供有償的國內外匯兌業務，所為仍影響正常的金融秩序與政府對於資金的管制；㈤犯後態度：被告於偵訊及本院審理時對於匯兌事實都能全盤坦承犯行，但因誤解法令，辯稱自己的行為並不構成犯罪，尚屬於辯護權、訴訟防禦權的正當行使等一切情狀，從輕量處如
主文所示之刑。
三、被告從事地下匯兌的犯罪所得計為新台幣69萬1,470 元，而這些金額乃被告因為從事匯兌業務的匯差所得，並沒有「除應返還被害人或得請求損害賠償之人」的問題，依照前述說明所示，自應依照銀行法第136 條之1 規定，就這部分的犯罪所得予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告是以徐美代所有的銀行帳戶從事匯兌業務，扣案的存摺、帳冊、匯款單、銀行交易對帳單等資料，它們的名義上所有人是徐美代，並非被告，而這些扣案物證也不是違禁物，本院即無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1 項前段、第136 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官謝奇孟偵查起訴，經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十九庭審判長 法 官 黃俊明
法 官 謝昀璉法 官 林孟皇本判決正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 104 年 1 月 5 日附錄本件論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：牛琪麟未經許可從事匯兌業務的獲利金額計算表
（如附件所示）附表二：相關司法判決就從事匯兌業務的犯罪所得計算整理表
（如附件所示）註釋：
註1 ：林孟皇，〈法官知法？法院就法律問題作鑑定？─民、刑
事訴訟就法律問題行鑑定程序芻議〉，臺灣法學雜誌第
245 期，103 年4 月，第69-78 頁。註2 ：金桐林，《銀行法》，修訂7 版，99年，第33頁。
註3 ：蕭長瑞，《銀行法令實務（一）》，修訂7 版，101 年3月，第81-82 頁。
註4 ：蕭長瑞，同上註，第13-17 頁。
註5 ：蕭長瑞，同上註，第94-95 頁。
註6 ：Karl Larenz 著，陳愛娥譯，《法學方法論》，初版，85
年，第246-247 頁；王澤鑑，《民法總則》，增訂版，89年9 月，第57頁。
註7 ：薛智仁，「銀行法有關犯罪所得計算的法律適用疑義」鑑定書，未發表，103 年12月，第3 頁。
註8 ：薛智仁，〈沒收之定位與從屬性（上）─最高法院相關裁
判綜合評釋〉，臺灣法學雜誌第98期，96年9 月，第22-23頁。
註9 ：薛智仁，同上註，第23-25 頁。
註10：吳天雲，論沒收犯罪所得應否扣除成本─兼評最高法院九
十三年度台上字第二八八五及三一九九號判決，月旦法學雜誌第129 期，95年2 月，第100-101 頁。
註11：吳耀宗，德國刑法（Verfall ）制度之研究─兼論我國現
行刑事法制之「追徵」相關規定，刑事法雜誌第45卷第3期，90年6月，第3頁以下。
註12：立法院公報，第93卷第2 期，93年1 月，第137 頁。
註13：Karl Larenz 著，陳愛娥譯，註6 書，第224 、233-234頁；蘇俊雄，刑法總論Ⅰ，84年10月，第293 頁。
註14：江俊彥，違法吸金案件刑事規範之研究─以銀行法與證交
法間之體系違反為中心，法學叢刊第58卷2 期，102 年4月，第145-157頁。