臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第1095號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 練鍾聖上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18345號），本院判決如下：
主 文練鍾聖無罪。
理 由
一、公訴意旨略為：被告練鍾聖係址設臺北市○○區○○○路○段○○○○號站前地下街10之3B、10之4A店鋪「儷寶商行」之實際負責人，明知儷寶商行未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國104年3月3日前某日起至為警查獲時止，在上開公眾得出入之店鋪擺設具有賭博性質之「剪刀機彈力球自動販賣機」（下稱本案自動販賣機）1臺，供不特定人投幣遊戲，以兌換手機、單純操作機器決定輸贏之方式，與不特定人對賭財物而經營電子遊戲場業。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，並涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。
三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、經濟部104年7月1日經商三字第10402065230號函、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案之本案自動販賣機之主機板、機具內之兌換商品（GALAXY NOTE3手機）空盒及現金新臺幣（下同）2,260元等件為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：其向廠商購入本案自動販賣機後，除更換陳列贈品外，未曾修改過機具結構、控制等功能；且本案自動販賣機業由經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，消費者投入10元硬幣以購得彈力球1顆後，機台即自動開始進行附贈之趣味遊戲，縱遊戲操作結果未能獲得贈品，然消費者所支付10元現金係購買彈力球之對價，並無賭博行為等語。經查：
㈠被告係址設臺北市○○區○○○路○段○○○○號站前地下街10
之3B、10之4A店鋪「儷寶商行」之實際負責人，自104年3月3日前某日起至本案為警查獲時止，在其所經營之上開公眾得出入之店舖擺設本案自動販賣機，以供不特定人投幣消費，並在機台內放置絨毛玩偶、扣案之GALAXY NOTE3手機空盒等物，做為該機具內建「眼力集中小遊戲」之兌換商品；而儷寶商行未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證等情，業據被告供承在卷（見本院卷第22、23、40頁），復有臺北市稅捐稽徵處娛樂稅核定稅額繳款書、本案自動販賣機及現場與扣押物照片附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6186號卷〈下稱北檢6186偵卷〉第13至15頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例第22條係在處罰未依該條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依同條例第3條之規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。故本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，應審究者厥為本案自動販賣機是否屬於前開條例所稱之電子遊戲機。
㈢經濟部電子遊戲機評鑑委員會係依申請評鑑者提供之相關證
明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明等）、操作過程光碟等資料予以評鑑；其中「選物販賣機」如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採「對價取物」方式，尚無涉射倖性，為一般買賣交易，故評鑑為「非屬電子遊戲機」，不屬電子遊戲場業管理條例規制範疇；又選物販賣機內所擺放之禮品價值縱超過2,000元，因該禮品並非機具之操作過程直接取得，而係買賣交易附贈之遊戲結果後再行提供之兌換行為，為一般經營促銷常見方式，亦與電子遊戲場業管理條例無涉等情，有經濟部102年6月7日經商字第10200054580號函在卷足參（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6717號卷第56頁）。可見，經濟部電子遊戲機評鑑委員會對於電子遊戲機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性為斷，如係採「對價取物」之方式，因不具射倖性，即非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，與機器內所擺設禮品之價值若干，並無必然關係。㈣本案自動販賣機之操作方式及遊戲流程為消費者投入10元硬
幣以購買1顆彈力球後，不需再次投入金錢消費，機台即直接開始進行附屬之眼力集中小遊戲，由消費者在60秒內操作搖桿，將剪刀型之取物斷線器以左右、前進移動至所選定之贈品定位點，放開按鈕而使取物斷線器將綁在贈品上之棉線剪斷，消費者即可獲得該項贈品，若未剪斷棉線，則遊戲結束等節，業據儷寶商行店員葉嘉鈴於另案供陳明確（見北檢6186偵卷第28頁），並有本案自動販賣機之說明書在卷可憑（見北檢6186偵卷第42頁），上情已足認定。又經濟部商業司依前開遊戲流程與機具外觀，認本案自動販賣機與經濟部於101年10月17日第215次電子遊戲機評鑑委員會議所認定「非屬電子遊戲機」之「剪刀機彈力球自動販賣機」相符等事實，復有經濟部商業司104年7月1日經商三字第10402065230號函、經濟部101年10月25日經商字第10102437750號書函足佐（見北檢6186偵卷第16、41頁），該情同足認定。以本案自動販賣機之操作方式，既係消費者投入10元硬幣後，即可獲得1顆彈力球，且該彈力球之價值與10元約略相當，足見消費者所支付之10元現金與彈力球間具有「對價關係」，消費者並藉由投幣消費購買彈力球後，機具所附贈之眼力集中小遊戲，利用搖桿操作使剪刀型取物斷線器剪斷贈品上棉線，再額外獲得該項贈品，揆諸前述認定標準，應認本案自動販賣機仍係採對價取物方式，不具有射倖性，為一般買賣交易，自非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。
㈤此外，被告購入本案自動販賣機後，雖有將該機具於評鑑時
所陳列價值200元以內之商品，更換為GALAXY NOTE3手機等物，然依卷內證據，尚無從認定被告除更換贈品外，另有其他修改機台結構或軟體控制程式之行為。況如前述，機器內所擺設禮品之價值如何，與該機台是否係電子遊戲場業管理條例中所稱之「電子遊戲機」，二者間並無必然關係，縱被告在本案自動販賣機內所陳列之贈品價值逾5,000元，因該贈品並非機具操作過程直接取得，而係買賣交易附贈之眼力集中小遊戲結束後，根據遊戲結果即棉線有無剪斷，再行提供之額外兌換贈品行為，其目的僅在於提高消費者之購買意願，為一般常見之經營促銷方式，並未因此改變本案自動販賣機原具有對價取物之性質；且該眼力集中小遊戲不需消費者再次投幣即可進行，核係贈送性質，堪認本案自動販賣機不具射倖性，顯非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，亦難認被告成立刑法第266條第1項之賭博罪。
㈥至經濟部105年1月26日經商字第10502006270號函及經濟部
商業司104年7月1日經商三字第10402065230號函，固以被告於評鑑後將本案自動販賣機內所陳列物品更換，而認該機台已非原評鑑機具，不得適用經濟部101年10月17日第215次電子遊戲機評鑑委員會議之評鑑分類結果，應視為新型機種，並重新申請評鑑分類等語（見本院卷第29、32頁）。惟上開經濟部、經濟部商業司之函文並無拘束本院之效力，且被告除替換贈品外，難認有其他修改機具結構或軟體之事實，經濟部商業司前依本案自動販賣機之遊戲流程與機具外觀，亦認為該機具與經濟部101年10月17日第215次電子遊戲機評鑑委員會議所認定「非屬電子遊戲機」之「剪刀機彈力球自動販賣機」相符，有前揭經濟部商業司104年7月1日函足稽（見本院卷第29頁），故本件自難徒憑被告替換機台內贈品之舉措，即遽認屬電子遊戲場業管理條例第7條第2項所稱「修改機具結構或軟體」之行為。況本案自動販賣機之操作方式及遊戲流程從未變異，所陳列贈品雖與原送評鑑時不同，但此陳列贈品之差異，並未變更消費者投入10元現金以購買彈力球1顆之本質，自不得憑此率謂本案自動販賣機已非採取對價取物之消費方式，或因附贈小遊戲之贈品價額較高即認為具有射倖性。前揭函文自無從據為對被告不利之認定。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉直接及間接證據，雖可認被告於前開時、地有擺設本案自動販賣機之事實，惟尚不足使本院形成被告確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之非法營業罪，及犯刑法第266條第1項賭博罪犯行之有罪確信。本件既不能證明被告犯罪，揆諸上揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第十一庭 法 官 黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳中 華 民 國 105 年 5 月 25 日