臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第613號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳威震上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第
353、354 號），本院判決如下：
主 文陳威震犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳威震自稱任職於寶恆服務事業有限公司（下稱寶恆公司），從事生前契約及靈骨塔塔位買賣業務，並為下列行為：
㈠、於民國103 年4 月間，因知悉蕭世瑜欲變賣與配偶邱玉英所有之國寶服務股份有限公司（下稱國寶公司）生前契約共2份，雖明知國寶公司並未提供將該公司之生前契約以互易之方式轉換為其他公司產品之服務，且該公司之生前契約可逕以轉售之方式變現，而根本無意為蕭世瑜進行代銷；竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先於不詳地點，向蕭世瑜誑稱其可代為將蕭世瑜夫婦所有之國寶生前契約銷售變現，惟該生前契約須先行轉換成靈骨塔塔位，方得以靈骨塔塔位之形式轉售變現云云，致蕭世瑜陷於錯誤，並信以為真。陳威震見蕭世瑜已受騙，即於103 年4 月10日，在蕭世瑜位於臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓辦公室內與蕭世瑜簽約，約定由其將蕭世瑜夫婦所有之國寶生前契約2 份，以互易之方式轉換為淡水宜城靈骨塔塔位（下稱淡水宜城塔位）2 個，再代為將該塔位銷售變現。其並於同日下午某時，以辦理上開互易轉換程序為由，偕同蕭世瑜夫婦至國寶公司辦理印鑑變更後，旋將上開國寶公司生前契約2 份以新臺幣（下同）14萬2,000 元之價格過戶予不知情之李慧穎，並自行取得賣得之價款。嗣後，其以另向頤昊國際企業有限公司（下稱頤昊公司）以買賣方式所取得之淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀認購憑證（下稱本案認購憑證）2 份交付與蕭世瑜夫婦，佯稱所交付之本案認購憑證，即係其完成前開互易轉換程序所取得之淡水宜城塔位云云（實則該認購憑證均未付款）。蕭世瑜因而誤認其夫婦所有之國寶公司生前契約業經被告依約定轉換為淡水宜城塔位，而未對陳威震行使契約上之權利。然陳威震所交付之本案認購憑證並非靈骨塔塔位，仍須待完成付款之認購程序後方能取得正式之使用權限，嗣經頤昊公司通知蕭世瑜上開認購憑證因未完成付款而遭作廢一節，蕭世瑜始知受騙。
㈡、於103 年5 月間，陳威震因知悉潘明昇持有多個全安泰紀念墓園之靈骨塔塔位，竟意圖為自己不法所有之犯意，於電話中向潘明昇佯稱有2 位買家願以40萬元購買2 個塔位，其可代為轉銷獲利，惟須先支付4 萬元之費用云云，致潘明昇陷於錯誤，遂於103 年5 月15日匯款4 萬元至被告所有之國泰世華銀行南京東路分行000000000000號帳戶。此後，陳威震即避不見面，亦未處理代銷靈骨塔塔位之事宜，潘明昇始知受騙。
二、案經蕭世瑜、潘明昇訴由臺北市政府警察局中正第一分局、中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序及檢察官於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第84頁反面-86 頁、第117-119 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告陳威震就犯罪事實㈠部分，固坦承有與告訴人蕭世瑜約定，代為將告訴人蕭世瑜與配偶邱玉英所有之國寶公司生前契約轉換為淡水宜城塔位後出售變現，並偕2 人前往國寶公司辦理印鑑變更登記，嗣將該公司生前契約出售予不知情之李慧穎，得款14萬2,000 元；其另以本案認購憑證充作所約定之淡水宜城塔位交付與告訴人蕭世瑜，惟亦因未完成付款而遭作廢等情。就犯罪事實㈡部分，固坦承因知悉告訴人潘明昇持有多個靈骨塔塔位，而以電話向告訴人潘明昇表示可代為轉銷獲利，惟須先支付4 萬元之費用，告訴人潘明昇遂匯款至其個人帳戶等情。惟就上開二部分均矢口否認有何詐欺之犯行；辯稱其係正當從事生前契約與靈骨塔塔位買賣業務而與告訴人等簽約提供服務，係因事後經營不善致財務發生困難無法順利履約，並非故意詐欺云云。
㈠、就犯罪事實㈠部分：經查，被告對外自稱任職於寶恆公司，從事生前契約及靈骨塔塔位買賣業務。於103 年4 月間，其因知悉告訴人蕭世瑜欲變賣與配偶邱玉英所有之國寶公司生前契約共2 份，遂向告訴人蕭世瑜表示可代為將該生前契約轉換為靈骨塔塔位後變現。嗣被告與告訴人蕭世瑜即於103 年4 月10日，在告訴人蕭世瑜位於臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓之辦公室內，與告訴人蕭世瑜簽定寶恆公司商品互易申請書、委賣及授權使用合約書，約定由被告將蕭世瑜夫婦所有之國寶公司生前契約互易為淡水宜城塔位，再交由被告代為銷售上開淡水宜城塔位變現。被告並於同日下午偕同蕭世瑜夫婦分別前往國寶公司辦理印鑑變更登記後，即將上開國寶生前契約2份以14萬2,000 元之價格過戶予不知情之李慧穎，取得賣得之價款。嗣後，被告另以頤昊公司所發行之本案認購憑證2份，充當前開所約定之淡水宜城塔位交付與告訴人蕭世瑜，惟該認購權憑證因未完成付款而遭作廢等事實。除據證人即告訴人蕭世瑜於警詢及本院審理中證稱：被告有於前揭時、地表示可代為將生前契約轉換為塔位後銷售，並與其夫婦2人分別前往國寶公司辦理印鑑變更；之後被告並帶同其等前往頤昊公司，將被告所稱已完成前開轉換程序後所取得之淡水宜城塔位先行交付，待被告尋覓買家後再行聯繫代銷，然該認購憑證2 份嗣因未完成付款而遭作廢等語；證人即國寶公司業務人員洪俐君同於本院審理中證稱：被告於103 年4月10日下午曾偕同蕭世瑜夫婦前往國寶公司辦理印鑑變更，並於當日稍晚將蕭世瑜夫婦所有之生前契約過戶與李慧穎等語；證人李慧穎於警詢中亦證稱其於當日下午5 時許前往國寶公司，以每份7 萬1,000 元之價格，購得蕭世瑜夫婦所有之國寶公司生前契約共2 份，並將價款共14萬2,000 元當場交與被告點收等語證述明確外（分見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第16750 號卷【下稱103 年度偵字第00000號卷】第9-13頁、第15-16 頁，本院卷第107-114 頁），復有被告之寶恆公司名片、經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢、寶恆公司商品互易申請書、委賣及授權使用合約書各1 紙、國寶公司變更申請書、讓渡申請書各2 紙、國寶公司櫃台櫃檯監視器擷取照片2 張、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀認購憑證2 紙、頤昊公司郵局存證信函、收據各1 份（見103 年度偵字第16750 號卷第14頁反面、第46頁、第20-25 頁、第31頁、第26-30 頁）附卷可稽，被告對此亦與承認（見本院卷第84頁），此情已足認定。
㈡、就犯罪事實㈡部分：經查，被告於103 年5 月間因知悉告訴人潘明昇持有多個全安泰紀念墓園之靈骨塔塔位，而以電話向告訴人潘明昇表示有2 位買家願以40萬元購買2 塔位，其可代為轉銷獲利，惟先須支付4 萬元之費用，告訴人潘明昇遂於103 年5 月15日匯款4 萬元至被告所有之國泰世華銀行南京東路分行000000000000號帳戶等情。除據證人即告訴人潘明昇於本院審理中證稱其因持有多數全安泰紀念墓園靈骨塔塔位，於前揭時間接獲被告來電表示可代為銷售，且被告表示已有2 位買家願以1 個塔位20萬元之價格購買，惟要求其須先盡速匯款4 萬元之劃位費及永久管理費，其即匯款4 萬元予被告等語（見本院卷第115-116 頁）證述明確，復有被告之寶剛生命規劃有限公司寶恆公司名片、郵政跨行匯款申請書、國泰世華銀行南京東路分行台幣存放款歸戶查詢、對帳單各1 份（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第84號卷【下稱104 年度偵字第84號卷】第15頁、第10-12 頁），在卷可佐，被告對此亦與承認（見本院卷第72頁、第84頁），此情亦足認定。
㈢、從而本案上二部分所應審酌者，均為被告是否具有詐欺之故意，茲分述如下。
二、就犯罪事實㈠部分：
㈠、證人即告訴人蕭世瑜於本院審理中證稱：被告向其表示可代為出售其夫婦所有之國寶公司生前契約，惟須先將生前契約轉換為靈骨塔塔位後方能代為出售變現；其遂與被告簽約，委由被告將其與夫婦所有之國寶生前契約互易為淡水宜城塔位後，再代為銷售等語（見本院卷第111-114 頁），並有前揭寶恆公司商品互易申請書、委賣及授權使用合約書各1 份在卷可佐。可見被告確曾向告訴人蕭世瑜表示須先將國寶公司生前契約轉換為靈骨塔塔位後方可代銷；雙方並約定委由被告進行上開轉換事宜，再將換得之淡水宜城塔位銷售變現等情，已足認定。
㈡、惟證人洪俐君於本院審理中已明確證稱：國寶公司並不會受理以公司或個人名義所提出生前契約互易為其他公司之靈骨塔塔位之申請，被告亦未提出此種申請等語（見本院卷第107-110 頁）。依其證述可知國寶公司並無提供將該公司之生前契約互易為其他公司產品之服務，且被告實際上亦未提出此種申請。又同前所述，被告於103 年4 月10日下午5 時許即將蕭世瑜夫婦所有之國寶公司生前契約共2 份，以14萬2,
000 元之價格轉售予不知情之李慧穎，並取得賣得之價款一節，業經證人洪俐君、證人李慧穎證述明確，並有前揭國寶公司讓渡申請書2 紙在卷可佐。可知被告於前揭時、地即已直接將蕭世瑜夫婦所有之國寶公司生前契約過戶予李慧穎，並當場取得賣得之價款。足認蕭世瑜夫婦所有之國寶公司生前契約，根本不可能以向國寶公司提出互易申請之方式，轉換為其他公司之靈骨塔塔位。且若欲將該生前契約變現，大可直接透過轉售予他人之方式為之，事實上，如前所述，被告已將該生前契約過戶與他人，並取得賣得之價款。足認被告向蕭世瑜謊稱須先將生前契約轉換成靈骨塔塔位，始得轉售變現云云，係被告向蕭世瑜所施用之詐術無訛。
㈢、此外，告訴人蕭世瑜復於警詢中及本院審理中證稱被告經其追問轉換、委賣狀況後，方於103 年4 月23日帶同其夫婦前往頤昊公司等語（分見103 年度偵字第16750 號卷第12頁反面，本院卷第114 頁）。同前所述，被告嗣後雖另以頤昊公司所發行之本案認購憑證2 份，充當與告訴人蕭世瑜所約定之淡水宜城塔位交付與蕭世瑜夫婦。然本案認購憑證實際上係另外透過與頤昊公司簽立買賣契約所取得，仍須待完成換購程序後始能取得正式之使用權，且本案購權憑證嗣後即因未完成付款而遭作廢等事實，有前揭本案認購憑證2 份、頤昊公司郵局存證信函及收據各1 份足憑。可見被告於將蕭世瑜夫婦所有之生前契約出售後，並未將賣得之價金如實交付與告訴人蕭世瑜；於告訴人蕭世瑜催辦本案之轉換委賣事宜時，因為免蕭世瑜夫婦察覺有異，而以其向頤昊公司購得之本案認購憑證2 份交付與蕭世瑜夫婦，並佯稱本案認購憑證，即為被告已依約定將其所有之國寶生前契約完成轉換程序後所取得之淡水宜城塔位等情，已堪認定。
㈣、從而被告自始即明知，本案之國寶生前契約根本無從透過互易程序轉換為淡水宜城塔位，且事實上亦無轉換之必要可逕以轉售之方式變現。換言之，其主觀上根本自始即無意為蕭世瑜代銷生前契約變現之意思，卻基於意圖為自己不法所有之犯意，先向告訴人蕭世瑜誑稱須經過前開轉換程序，方能將換得之淡水宜城塔位代為銷售云云，實則被告已將前開國寶生前契約出售予他人變現。復為能取信於告訴人蕭世瑜，再以其另購得之本案認購憑證，充作其依約履行轉換程序後所取得之淡水宜城塔位交付與蕭世瑜夫婦，使告訴人蕭世瑜陷於錯誤，誤認被告確有代為銷售生前契約之意，且已將蕭世瑜夫婦所有之國寶生前契約轉換為淡水宜城塔位，而消極地、長時間不對被告行使權利，使被告因此獲有此等不被追償履行之不法利益等情，已足認定。
㈤、至被告以其係向告訴人蕭世瑜表示將生前契約換成塔位可以較高之價格出售，而約定以寶恆公司之名義為告訴人蕭世瑜提出互易申請；告訴人蕭世瑜對於案發當日於國寶公司所辦理之程序均知情且同意，事後亦未再讓告訴人蕭世瑜等另行購入本案認購憑證云云置辯。然被告之辯解不僅互有矛盾，且與本院前開所認定之事實有未盡相符之處；且如前述，被告亦未將蕭世瑜夫婦之生前契約轉換成塔位始出售，而係直接出售蕭世瑜夫婦之生前契約與李慧穎，足認其所辯係欲先將生前契約轉換成塔位，可以較高價格出售云云，顯屬無稽，並不足以動搖本院依上開事證，所形成被告就此部分有詐欺得利之確信心證。是被告前開所辯，並不足採。
三、就犯罪事實㈡部分：
㈠、依證人即告訴人潘明昇前開證述可知，其係因遭被告詐騙已有買家願出價購買其所有之靈骨塔塔位，然須先支付4 萬元之劃位費及永久管理費，其方可代為銷售等情，此情已足認定。且證人即告訴人潘明昇於警詢及本院審理中復證稱：被告表示因已有2 買家急著要兩個塔位，所以並未提到若未能順利賣出會返還4 萬元一事；且被告於得款後即避不見面，其將所有之權狀寄送至被告名片上之公司地址亦遭退件等語（分見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵緝字第353 號卷【下稱103 年度偵緝字第353 號卷】第31頁，本院卷第115-116頁），復有前揭被告之寶剛生命規劃有限公司寶恆公司名片、告訴人潘明昇寄送予被告遭退件之塔位權狀、信封封面各1 份（分見104 年度偵字第84號卷第15頁，103 年度偵緝字第353 號卷第38-40 頁）在卷可佐。倘若確如被告所稱有已有二位買家急需告訴人潘明昇所有之塔位，被告理應於告訴人潘明昇匯款後積極辦理過戶事宜，惟其不僅未能主動連繫告訴人潘明昇，甚至對於是否確實收到告訴人潘明昇所寄送之塔位權狀一節亦漠不關心。顯見本案根本無被告所稱之買家存在，被告自始即無為告訴人潘明昇出售靈骨塔塔位之意思，卻仍以前開話術詐騙告訴人潘明昇，使告訴人潘明昇陷於錯誤而匯款4 萬元予被告等情，應堪認定。
㈡、至被告一再辯稱其確有替告訴人潘明昇帶看靈骨塔塔位，4萬元之部分已用於帶看、業務開發、油錢等支出云云。然被告不僅未能提出該4 萬元支出之具體明細，且若其確有替告訴人潘明昇帶看靈骨塔塔位，應不至於無法提供如帶看客戶之名單、帶看之標的，或其他與客戶磋商之相關紀錄，然被告始終無法提出絲毫可供查證之相關資訊，空言辯稱該4 萬元確已用於為告訴人潘明昇帶看塔位云云，自無足採。
四、駁回調查證據聲請部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第
1 項、第2 項第3 款定有明文。本案檢察官聲請傳喚證人蕭世瑜、潘明昇、洪俐君、邱玉英及李慧穎到庭作證，惟證人邱玉英及李慧穎部分均已捨棄傳喚（見本院卷第86頁反面-第87頁），則該等證人自無再予傳喚之必要。又被告聲請函調過戶手續費之發票，惟此部分之事實業據證人洪俐君於本院審理中到庭作證，證述明確，本案依前述證述，事證已臻明確，是此部份之請求，依前述說明，並無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，本案上開二部分均屬事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法詐欺罪業經修正，第339 條第1 項、第2 項規定之法定刑度自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，應以被告等人行為時即修正前刑法第339條第1 項、第2 項規定，對被告較為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處，先予說明。
㈡、按刑法上之詐欺得利罪，以使用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件。查被告就上開犯罪事實㈠部分係以詐術，使告訴人蕭世瑜誤認其有代為銷售國寶公司生前契約之意，且已將該生前契約確實轉換為塔位，而未對被告行使權利，使被告因此獲有長久不被追償履行之不法利益，自應成立刑法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利罪。
㈢、核被告就上開犯罪事實㈠部分，係犯修正前刑法第339 條第
2 項、第1 項之詐欺得利罪；犯罪事實㈡部分，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度易字第1069號判決判處有期徒刑5 月確定，並於100 年9 月19日易科罰金執行完畢；又因詐欺案件，經本院以100 年度易字第965 號判決後，上訴至臺灣高等法院以102 年度上易字第1320號判決撤銷原判決改判有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；嗣上開二案經臺灣高等法院以103 年度聲字第1062號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定，並於104 年3 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第5 頁）在卷可參。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。揆諸前開說明，嗣後定應執行刑並不影響被告前案已於100 年9 月19日先行易科罰金執行完畢之事實，是被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案共2 件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告不思正途賺取財物，卻以不實話術誑騙告訴人等，以此方式圖謀滿足自己之不法利益，顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該，犯後仍飾詞狡辯，態度不佳；且雖先後與告訴人等成立調解，惟仍一再藉故拖延，而始終未能確實補償告訴人等所受之損害；兼衡其犯罪動機、目的及手段，因詐欺所取得之財產價值等情，及其家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
339 條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第47條第1 項、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之
1 ，判決如主文。本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 林怡伸法 官 郭 嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 莊琬婷中 華 民 國 105 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。