臺灣臺北地方法院刑事裁定 104年度聲字第3623號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 李文傑上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，就本院102年度簡字第1196號確定判決聲請更定累犯之刑（104年度執聲字第2211號)，本院裁定如下：
主 文李文傑施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人李文傑（下稱受刑人）於民國98年間因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經本院以98年度易緝字第51號、98年度訴字第455號及98年度簡字第2188號判決判處有期徒刑8月、3月、3月、8月、6月、3月確定，經本院以98年度聲字第2362號裁定應執行有期徒刑2年1月，被告於98年8月24日入監，於100年8月13日執行完畢，詎又於有期徒刑執行完畢後，5年內之104年3月6日採尿前回溯96小時內某時許，涉犯本件違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度簡字第1196號判決判處有期徒刑6月確定，有該案判決書乙份在卷可稽，揆諸刑法第47條第1項、第48條前段規定，是本件應論以累犯，爰聲請將本件論以累犯並更定其刑等語。
二、茲就本件應適用之法規及法律見解臚述如下：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第48條著有規定。再依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦有明定。
(二)上開刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」（最高法院103年度台抗字第817號裁定、92年度台非字第149號判決、91年度台抗字第381號裁定、91年度台抗字第23號裁定及臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號研討結果均同此見解）。況合於累犯要件而原判決漏未論以累犯之情形，於判決確定後，因原判決尚非不利於被告，且相關法律已有明確規定，實務上並無爭議，不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性，無從提起非常上訴救濟（最高法院97年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。苟認為漏未論以累犯之確定判決，不得聲請更定其刑，不啻任令不符合客觀事實之法律狀態繼續存在，殊有悖於實體真實發現與刑罰權正確行使之原則，亦與立法者基於特別預防目的所設累犯制度之本旨相扞格。職是，如依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟判決時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣判決確定後，始經發覺為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。
(三)按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。蓋併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
(一)受刑人前(1)因竊盜等案件，經本院以98年度易緝字第51號判決分處有期徒刑8月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定；(2)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第455號判決分處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；(3)因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2188號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件嗣經本院以98年度聲字第2362號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，刑期起算日期為98年8月24日，指揮書執畢日期為100年8月13日（下稱甲執行案）；(4)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年訴字1248號判決分處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；(5)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年訴字1502號判決分處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；(6)因竊盜案件，經本院以98年簡字3374號判決判處有期徒刑3月確定；(7)因竊盜案件，經本院以98年易字2260號判決分處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定；(8)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年訴字1668號判決分處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；(9)因竊盜案件，經本院以99年度易字第100號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第1324號判決駁回上訴確定；上開(4)至(9)案件嗣經臺灣高等法院以99年聲字2496號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，刑期起算日期為100年8月14日，指揮書執畢日期為105年2月13日（下稱乙執行案）；(13)因偽證案件，經本院以99年度訴字第1553號判決判處有期徒刑6月確定，刑期起算日期為105年2月14日，指揮書執畢日期為105年8月13日（下稱丙執行案）；上開甲、乙、丙執行案接續執行，受刑人於98年8月24日入監執行，嗣於103年11月6日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束；其後受刑人又因於假釋期間之104年3月6日於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿時起，往前回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經本院於104年8月31日以104年度簡字第1196號判決判處有期徒刑6月確定（下稱本案），前揭假釋並經撤銷，受刑人於104年10月24日入監執行殘刑1年7月4日，並接續執行本案（指揮書執畢日期為108年7月26日）與其另犯之他案，現仍在法務部矯正署臺北監獄執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本案判決書及臺北地檢署104年度毒偵字第1177號聲請簡易判決處刑書各1份在卷足憑。準此，受刑人於獲准假釋時，甲執行案既已於100年8月13日執行期滿，縱前揭假釋嗣經撤銷，對於甲執行案之有期徒刑已執行完畢之事實並無影響。是受刑人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內之104年3月6日採尿回溯96小時內某時，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)本案判決之主文欄未論以累犯，事實及理由欄亦未敘及受刑人上開構成累犯之前科資料，此有本案判決書1份附卷可稽，顯見本院為本案判決時，並未發覺本案有應論以累犯之情形，且所處之刑迄未執行完畢或經赦免，茲檢察官向本案犯罪事實最後判決之法院即本院聲請更定其刑，核無不合，應予准許。又本案固曾經本院以簡易判決處有期徒刑6月確定，然更定其刑之裁定，非屬原判決之部分，應不受簡易判決僅得判處有期徒刑6月以下之限制，得更定其刑為有期徒刑逾6月（臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第2號研討結果同此見解），爰更定其刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
刑事第九庭 法 官 林祐立以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 黃貞禎中 華 民 國 105 年 1 月 7 日