臺灣臺北地方法院刑事裁定 104年度聲字第687號檢 察 官 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 徐仲民上列聲請人因受刑人竊盜案件（本院103 年度審簡字第1826號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度聲字第428號、104年度執字第1500號），本院裁定如下：
主 文徐仲民竊盜，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又結夥三人以上踰越門扇竊盜，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐仲民前：㈠因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑6 月確定；之後又因犯施用毒品罪、竊盜罪及為造文書罪，先後經法院各判處有期徒刑4 月、1 年10月、
4 月確定，嗣經法院裁定減刑為2 月、2 月確定，並與前述有期徒刑1 年10月定應執行刑有期徒刑2 年1 月確定。前揭案件接續執行，於民國96年12月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束（以上稱A 案）。㈡又因竊盜罪及施用毒品2 罪，經法院各判處有期徒刑4 月、6 月、6 月，嗣經法院定應執行刑有期徒刑1 年1 月確定（以上稱B 案）。㈢另因毀損罪、施用毒品4 罪及竊盜2 罪，分別經法院各判處有期徒刑6月、7 月、7 月、6 月、7 月、5 月、7 月確定，嗣經法院裁定應執行刑有期徒刑3 年4 月確定（以上稱C 案）。㈣嗣前述假釋經撤銷，而自98年4 月14日繼續執行A 案殘刑有期徒刑4 月又15日，於98年8 月28日執行完畢，並接續執行上開C 、B 案，C 案於101 年12月28日執行完畢，之後受刑人於102 年4 月12日縮短刑期假釋出監。後受刑人又因犯竊盜罪及施用毒品罪，經本院各判處有期徒刑4 月、6 月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑9 月確定。嗣前述假釋經撤銷，自103 年7 月2 日繼續執行B 案殘刑有期徒刑5 月又15日，並與前述應執行刑有期徒刑9 月接續執行。是上開A 、C案有期徒刑既分別業於98年8 月28日及101 年12月28日執行完畢，受刑人分別於上開A 、C 案有期徒刑執行完畢5 年內之103 年3 月14日、3 月25日，犯竊盜及結夥三人以上踰越門扇竊盜2 罪，則受刑人所犯本案（本院103 年度審簡字第1826號），與累犯之要件相符，均應以累犯論，惟本案判決漏未為累犯之諭知，應依刑法第47條、第48條及刑事訴訟法第477 條規定，聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限；又按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之，刑法第47條第1 項、第48條、第79條之1 第5 項分別定有明文。是按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。再裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：
（一）受刑人本案係分別於103 年3 月14日、同年月25日因犯竊盜罪及結夥三人以上踰越門扇罪，經檢察官以103 年度偵字第8856號、103 年度偵字第18530 號提起公訴，受刑人於本院103 年度審易字地2612號審理中自白犯罪，經本院裁定改依簡易判決處刑，於103 年11月28日以103 年度審簡字第1826號判決各判有期徒刑4 月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑8 月，嗣於103 年12月30日確定，現尚未執行完畢乙節（下稱原確定判決），有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其是否構成累犯，應以本案故意犯行之日前5 年內有無刑之執行完畢情節為斷。
（二）查受刑人之前案執行紀錄情形如下，有卷附之執行案件資料表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽：
1、受刑人於94年間因①施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下簡稱：士林地院）於94年5 月30日以94年度士簡字第525 號判決處有期徒刑6 月，並於94年7 月5 日確定；再因②施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下簡稱：新北地院）於94年12月28日以94年度簡字第6039號判決處有期徒刑4 月，並於95年1 月14日確定；復因③竊盜案件，經本院於94年5月24日以94年度易字第263 號判決判處有期徒刑1 年（聲請書誤植「1 月」，上訴後經臺灣高等法院於94年9 月13日以94年度上易字第1080號判決判處有期徒刑1 年10月，並於94年10月13日確定；又因④偽造文書案件，經本院於95年2 月20日以94年度訴字第1599號判決處有期徒刑4 月，並於95年3 月20日確定；嗣上開②、④二案之罪，經本院於96年8 月23日以96年度聲減字第2329號裁定分別減刑為2 月、2 月，並與上開③案之罪合併定應執行刑為有期徒刑2 年1 月，於96年9 月10日確定，並接續於上述①案之罪所判之徒刑後接續執行，嗣於96年12月10日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（以上稱A 案）。
2、其另於97年間因⑤竊盜案件，經士林地院於97年7 月31日以97年度易字第372 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經臺灣高等法院於96年11月6 日以97年度上易字第2616號判決駁回上訴，於97年11月13日（聲請書誤植「97年1 月13日」）確定；又因⑥施用第二級毒品案件，經本院於98年
3 月31日以98年度易字第10號判決判處有期徒刑6 月，於98年4 月27日確定；又因⑦施用第二級毒品案件，經士林地院於98年4 月17日以98年度審易字第113 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院於98年8 月31日以98年度上易字第1656號駁回上訴，並於同日確定。嗣上開⑤、⑥、⑦三案之罪經臺灣高等法院於99年11月8 日以99年度聲字第3250號合併定應執行有期徒刑1 年1 月，並於99年11月11日確定（以上稱B 案）。
3、其再於98年間因⑧毀損案件，經本院於98年6 月11日以98年度簡字第1844號判決判處有期徒刑6 月，並於98年7 月
6 日確定；又因⑨施用第二級毒品案件，經士林地院於98年7 月21日以98年度審易字第889 號判決判處有期徒刑7月，並於98年8 月21日確定；復因⑩施用第二級毒品案件，經本院於98年6 月30日以98年度易字第1493號判決判處有期徒刑7 月，並於98年7 月27日確定；又因⑪施用第二級毒品案件，經新北地院於98年6 月30日以98年度易字第1450號判決判處有期徒刑6 月，並於98年7 月23日確定；又因⑫施用第二級毒品案件，經士林地院於98年7 月9 日以98年度審易字第1103號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院於98年8 月26日以98年度上易字第2060號駁回上訴，並於98年8 月31日確定；又因⑬竊盜案件，經新北地院於98年8 月31日以98年度易字第1921號判決判處有期徒刑5 月，並於98年9 月28日確定；又因⑭竊盜案件，經本院於98年10月28日以98年度易字第2490號判決判處有期徒刑7 月，並於98年11月23日確定；而上開⑧至⑭七罪經本院於99年8 月11日以99年度聲字第1696號合併定應執行有期徒刑3 年4 月，並於99年9 月14日確定（以上稱
C 案）。嗣上開96年間之假釋經撤銷，而自98年4 月14日起繼續執行A 案殘刑有期徒刑4 月又15日，於98年8 月28日執行完畢，再接續執行上開C 、B 案，而C 案於101 年12月28日執行完畢。之後受刑人於102 年4 月12日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束。
4、其又因⑮竊盜案件，經本院於103 年2 月11日以103 年度審簡字第176 號判決判處有期徒刑4 月，並於103 年3 月12日確定；再因⑯持有（聲請書誤植「施用」）第二級毒品案件，經本院於103 年4 月28日以103 年度簡字第798號判決判處有期徒刑6 月，並於103 年5 月30日確定；又因⑰加重竊盜案件，經本院於103 年8 月13日以103 年度審易字第1428號判決判處有期徒刑7 月，並於103 年9 月10日確定；另因⑱竊盜案件，經本院於103 年9 月29日以
103 年度審簡字第1431號判決判處有期徒刑5 月，並於
103 年10月28日確定；復因⑲施用第二級毒品案件，經士林地院於103 年9 月9 日以103 年度審易字第1391號判決判處有期徒刑8 月，並於103 年10月13日確定；而上開⑮至⑲七罪經本院於103 年11月24日以103 年度聲字第2958號合併定應執行有期徒刑2 年，並於103 年12月16日確定（以上稱D 案）；另因⑳竊盜案件，經士林地院於103 年10月21日以103 年度審易字第1698號判決判處有期徒刑7月，並於103 年11月28日確定。嗣上開102 年間之假釋經撤銷，而自103 年7 月2 日起繼續執行B 案殘刑有期徒刑
5 月又15日，並與上開D 案、⑳案接續執行中（指揮書執畢日期106 年7 月16日）。
（三）依上所述，依刑法第79條之1 第5 項規定，及揆之上開最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，受刑人前述
A 案殘刑執行完畢後，再接續執行C 、B 案，是前開3 案不適用刑法第79條之1 第1 項合併計算執行期間之規定，且C、B案之執行雖屬合併執行之徒刑，然因本為各別獨立執行之刑，尚不得因B 案與C 案合併執行而認全部徒刑均尚未執行完畢，且受刑人於102 年4 月12日假釋時，A 案殘刑及C 案徒刑業已先後於98年8 月28日及101 年12月28日分別執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之 B案徒刑，其效力不及於A 、C 案。是受刑人於前開A 、 C案執行後，5 年內故意於103 年3 月14日、25日分別再犯本案有期徒刑以上之罪，與累犯之構成要件相符，均應論以累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。從而，原確定判決未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，是檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示，並就其中更定有期徒刑5 月部分諭知易科罰金之折算標準。另被告本案所犯竊盜及結夥三人以上踰越門扇罪，經本院更定其刑為有期徒刑5 月、7 月，兼有得易科罰金及不得易科罰金之刑，然未經受刑人請求檢察官就前揭2 罪之刑合併定應執行刑，則依刑法第50條規定，本院自不得就前開2 罪之刑為定執行刑之諭知，附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
刑事第八庭 法 官 陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 馬正道中 華 民 國 104 年 4 月 7 日