臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第113號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳志軒選任辯護人 陳俊隆律師被 告 李聖翰公設辯護人 本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1079號），本院判決如下：
主 文陳志軒運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重肆玖伍柒點零肆公克）併同無法析離之外包裝伍只均沒收。
李聖翰無罪。
事 實
一、陳志軒陳明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣及運輸，竟基於販賣、運輸第三級毒品之犯意，於民國104年1月7日凌晨0時54分許，在臺北市○○區○○○路○○○號之金潮酒店內，約定以新臺幣（下同）145萬元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿森」之成年男子販入愷他命5公斤，擬販售他人以牟利，並於同一時間、地點，與「阿森」約定於「阿森」交付其購入之愷他命時，為「阿森」運輸重量不詳之愷他命至「阿森」指定地點交付他人，陳志軒則可以因此暫時無須支付販入愷他命之價金（145萬元），從而取得延後付款之利益。嗣於同日凌晨4時54分許，陳志軒依約定駕駛車牌號碼0000-00號自小客車先前往臺北市○○區○○路，由「阿森」指派真實姓名年籍不詳之男子，將裝有愷他命若干包（每包重約1公斤）之箱子1個置於汽車後座，陳志軒隨即將其向「阿森」購買之愷他命5包（驗前總毛重5089.09公克，驗前總淨重約4957.14公克，純度約97％，驗前總純質淨重約4808.42公克）取出置於副駕駛座椅下方；再依約駕車將該箱子所餘愷他命運輸至臺北市○○區○○○路與溫州街口之統一便利超商前，於同日上午5時2分許交付予「阿森」所指定之另一名真實姓名年籍不詳男子而運輸既遂。嗣於同日上午5時30分許，陳志軒在駕車返家途中，行經臺北市○○區○○○路及辛亥路口，經警見其行跡可疑而進行盤檢，且聞得濃厚愷他命氣味，於陳志軒未及賣出前即在系爭汽車副駕駛座椅下方查扣前揭其販入之愷他命5包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳志軒於本院審理時坦承不諱（見
本院卷第頁），復有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、照片、行動電話雙向通聯記錄、內政部警政署刑事警察局104年1月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、監視器畫面擷取照片等資料附卷可稽（見偵卷第19至33、109至114、177、本院卷第88至91、115、116頁），並有愷他命5包扣案可資佐證，足見被告陳志軒上揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。㈡公訴意旨雖認扣案現金164,000元係被告運輸毒品之報酬一
節，惟為被告陳志軒所否認，辯稱：遭查扣之現金係伊先前賣車（車號0000-00號自小客車）予王沛涵所剩款項，至於其運輸毒品之利益，則係其當時所備購入愷他命資金不足，為「阿森」運輸毒品可以延後付款等語。經查，車號0000-00號自小客車原係登記於被告之妹陳欣妤名下，於103年12月19日過戶予王沛涵之母曾淑珍，車號變更為AGW-1837號等情，有公路監理電子閘門查詢單、交通部公路總局臺北區監理所宜蘭監理站104年3月17日北監宜站字第0000000000號函及所附汽車過戶登記書、車籍查詢單、陳欣妤個人戶籍資料查詢單附卷足憑（見本院卷第32、55至57、62頁），復據證人王沛涵於本院審理時到場證稱：伊介紹家人於103年12月19日向被告陳志軒買車，該車原登記在被告陳志軒的妹妹名下，買賣價金為20萬元，由伊母親以現金支付被告陳志軒等語在卷（見本院卷第126至128頁）；且參以被告陳志軒為「阿森」運輸毒品之路途不遠，所需時間僅數分鐘，又尚欠毒品價金145萬元未付，應不至於從「阿森」處獲得現金164,000元之運輸毒品報酬，是被告陳志軒上開所辯尚非顯然無稽。起訴書僅以「車號0000-00查無車籍資料」之公路監理電子閘門查詢單1紙（見偵卷第183頁），作為扣案164,000元並非被告陳志軒賣車所得之論據，並認定該筆現金為運輸毒品所得，惟該汽車過戶後已變更車牌號碼，檢察官所提出之前揭車籍查詢單實不足作為被告所辯不可採信之依據，又無論被告所辯是否屬實，本案並無任何證據足認扣案現金為被告運輸第三級毒品所得，本院自無從為此部分事實之認定。
㈢綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂、運輸第三級毒品之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣及運輸。復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102年度台上字第1217號判決意旨參照）。本案被告陳志軒以販賣意圖販入愷他命後，未及出售即遭查獲，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；又被告陳志軒收受「阿森」派人交付之愷他命後，將箱內所餘愷他命若干包運輸至約定地點交付他人，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。原起訴書雖未敘及被告陳志軒販賣第三級毒品未遂部分，惟該部分與已起訴之運輸第三級毒品部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且該部分事實業經公訴人以104年度蒞字第3951號補充理由書擴張起訴事實，本院自得一併審理裁判。
㈡被告陳志軒持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低
度行為，分別為其販賣第三級毒品未遂、運輸第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告陳志軒基於營利意圖而販入愷他命，已著手販賣毒品行
為之實行，惟未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告陳志軒販賣第三級毒品部分減輕之。㈣本案被告陳志軒與「阿森」約定購買愷他命時，為取得延後
付款之利益，一併約定為「阿森」運輸其餘毒品，其所販入及運輸之毒品係同時收受後，被告陳志軒將所販入毒品取出再將其餘毒品運輸至約定地點，其運輸行為係其意圖營利而販入第三級毒品整體犯行中之一部分行為，所犯運輸第三級毒品及販賣第三級毒品未遂罪間，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段之規定，從一重依運輸第三級毒品罪處斷。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告陳志軒於偵查、本院審理時就其運輸第三級毒品之犯行均坦認不諱，雖於偵查中所述情節與事實尚有出入，於本院審理時始就具體情節清楚供述，對其偵查、審判中均自白一事並無影響，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥另被告陳志軒之選任辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑一
節，惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而被告陳志軒明知法律嚴格禁止運輸、販賣第三級毒品，竟甘冒重典，以145萬元代價販入純質淨重近5公斤之愷他命，數量甚鉅，並同時為他人運輸每包以1公斤計、數量不詳之愷他命，對國人身心健康及社會秩序帶來嚴重的潛在危害，顯非僅一般施用者間零星互通有無之情況，所販入之毒品雖遭查獲而未及售出，然尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，且其犯後自白犯行部分，業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。
㈦爰審酌被告陳志軒販賣、運輸第三級毒品，戕害他人身心健
康，助長毒品氾濫之勢，對社會有相當之危害，且所販入愷他命驗前總淨重4957.14公克，純度約97％，所運輸毒品亦係以1公斤為包裝單位者，數量非少，惟其並無任何前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好，犯後知坦承犯行，終已就犯罪情節供出實情，犯後態度尚可，所販入毒品尚未流入市面即遭查獲，所運輸毒品之路途、時間亦甚短，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈧沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、96年台上字第884號、98年台上字第6117號判決參照）。
⒉本案所扣得之愷他命5包（驗前總淨重約4957.14公克，純度
約97％，驗前總純質淨重約4808.42公克，取樣0.1公克鑑定用罄，驗餘淨重4957.04公克），均係查獲之第三級毒品，且被告因販賣上揭愷他命未遂已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收。又包裝上開愷他命之外包裝袋共5只，與愷他命無從完全析離，均視為違禁物，應併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒊至扣案IPHONE手機、HTC 手機、SAMSUNG 手機各1 支（各含
SIM 卡1 張）及現金164,000 元，無證據證明係被告供本案犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李聖翰、陳志軒均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法運輸，竟為圖獲利，基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，於104 年1 月6 日晚間11時許，先由被告李聖翰駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭汽車）搭載被告陳志軒自宜蘭北上，於104年1月7日凌晨0時54分許，進入臺北市○○區○○○路○○○號之金潮酒店內，由被告陳志軒向真實姓名年籍不詳、綽號「阿森」之男子販入愷他命5公斤，並約定為「阿森」運輸重量不詳之愷他命至約定地點，以獲取現金報酬164,000元。嗣於同日凌晨4時54分許，被告陳志軒駕駛系爭汽車搭載被告李聖翰前往臺北市○○區○○路，將車停放於師大路路旁，由「阿森」所指派之真實姓名年籍不詳男子，將裝有被告陳志軒所購買及為「阿森」運輸愷他命之箱子置於該車後座，被告陳志軒隨即將向「阿森」購買之愷他命5大包取出，並置於被告李聖翰所乘坐之副駕駛座椅下方，再依約運輸所餘愷他命至臺北市○○區○○○路與溫州街口之統一便利超商前，交付該等愷他命予「阿森」所指定之真實姓名年籍不詳之男子。因認被告李聖翰共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告李聖翰堅詞否認有何運輸毒品犯行，辯稱：伊僅是與陳志軒一起到臺北洗三溫暖，與陳志軒並無共同運輸毒品之犯意聯絡，伊是在車上斷斷續續睡覺，對於運輸愷他命之事並不知情等語。經查：
㈠被告陳志軒、李聖翰均居住宜蘭縣，於104年1月6日晚間11
時許，被告陳志軒先前往被告李聖翰家，由被告李聖翰駕駛其所有之系爭汽車搭載被告陳志軒前往臺北市，於104年1月7日凌晨0時許到達臺北市○○○路○○○號金潮酒店，於凌晨0時54分許被告陳志軒、李聖翰均有下車進入金潮酒店內，嗣於同日凌晨3時41分許被告陳志軒再駕駛系爭汽車搭載被告李聖翰前往臺北市○○路，於凌晨4時54分許於師大路旁，由「阿森」指派之人將一箱物品（內裝有愷他命若干包）放置於系爭汽車後座，由被告陳志軒自箱內取出其向「阿森」購買之愷他命5包放置於副駕駛座椅下方，被告陳志軒再於同日凌晨4時57駕駛系爭汽車至臺北市○○○路、溫州街口之統一超商前停車，被告陳志軒、李聖翰均有下車，於同日上午5時2分許，由「阿森」所指定之人自系爭汽車後座取走該箱物品，被告陳志軒、李聖翰再上車離開等情，業據證人陳志軒於本院審理時具結證述明確（見本院卷第132頁反面至134頁反面），復有監視器畫面擷取照片附卷為憑（見本院卷第88至91頁），被告李聖翰對上開事實亦未爭執。㈡本案被告李聖翰固有與被告陳志軒同乘系爭汽車前往上開金
潮酒店、師大路、統一超商等地，且有與被告陳志軒一同進入金潮酒店，及在統一超商前停車後與被告陳志軒一同下車，至箱子被取走後才上車等事實，惟依證人陳志軒證稱：伊與李聖翰只是純粹在路上遇到，他跟伊說他很累，伊就問他要不要一起洗三溫暖，他知道伊要來臺北買毒品的事，但他不知道「阿森」這個人，也不知道其他的事，伊是在到臺北的路上才跟他說伊要去買毒品的事；我們真的有去亞太三溫暖，我們去完金潮酒店後，就坐計程車去亞太三溫暖，離開亞太三溫暖後又坐計程車回來開車，所以在金潮酒店我們只有待一會兒就下來；伊在金潮酒店跟「阿森」談毒品時，李聖翰在大廳附近但並不在伊旁邊，伊跟「阿森」是單獨在談話；有人把毒品交給伊後，伊再開車到便利商店會有人拿走剩餘毒品的這些過程，李聖翰事先並不知情等語（見本院卷第134 頁），尚無證據足認被告李聖翰有參與被告陳志軒與「阿森」約定運輸毒品之過程。且由被告陳志軒所使用之0000000000號行動電話、被告李聖翰所使用之0000000000號行動電話通聯記錄可知，被告陳志軒、李聖翰於104年1月7日凌晨1時許、2時許，其行動電話基地台位置均在臺北市○○區○○○路○段○○○號附近，該址15樓為亞太健身休閒廣場（即亞太三溫暖）之地址等情，有上開門號通聯記錄、亞太健身休閒廣場網頁列印資料附卷足稽（見偵卷第112頁反面、114頁、本院卷第29頁），可知被告陳志軒、李聖翰所供稱當時有前往亞太三溫暖休閒一情，並非虛妄，尚難排除被告李聖翰與被告陳志軒共同前往臺北之目的為洗三溫暖之可能性，自不能僅以被告李聖翰一同前往上開地點，即遽認其與被告陳志軒有共同運輸毒品之犯意聯絡。
㈢再者，被告李聖翰、陳志軒於同日凌晨3時41分許返回金潮
酒店附近取車後，即由被告陳志軒駕駛系爭汽車，前往師大路取得所購買之毒品，再運輸其餘毒品至和平東路、溫州街口之統一超商前交付他人，上開過程並未見被告李聖翰有何參與犯罪構成要件之情節，又被告李聖翰固於統一超商前有與被告陳志軒一同下車，惟依監視器畫面亦無從認定被告李聖翰與「阿森」指定收取毒品之人有何聯繫、交談，雖足認被告李聖翰先前辯稱其都在車上睡覺云云，係卸責之詞而不足採信，然依公訴人所提積極證據，至多僅可認被告李聖翰在場且知悉被告陳志軒有上開販賣、運輸毒品之事，於無證據足認被告李聖翰就運輸愷他命與被告陳志軒有何犯意聯絡、行為分擔之情形下，自不能僅憑被告李聖翰在場、知悉被告陳志軒犯罪過程，即認定其為本案運輸第三級毒品罪之共犯。
四、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足證明被告李聖翰有何運輸第三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明其有何公訴人所指前揭犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清
法 官 蘇珍芬法 官 李美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享中 華 民 國 104 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。