臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第12號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊德萍選任辯護人 劉大新律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第18713 號），本院於民國105 年12月30日所為之判決（
104 年度訴字第12號），有部分漏未判決，經檢察官聲請補充判決（107 年度執字第5320號、107 年度執聲字第1882號），本院受理後（107 年度聲字第2406號），補充判決如下：
主 文楊德萍犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
事 實
一、楊德萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥，依法不得販賣或轉讓，惟於民國96年9 月9日晚上8 時30分許，在搭載高瑋琳之初，因高瑋琳詢及楊德萍是否有購買第二級毒品甲基安非他命之意願，楊德萍竟基於販賣第二級毒品以營利之意圖，著手與高瑋琳談定欲以不詳價格販入1 包第二級毒品甲基安非他命（即扣案編號D 第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1008.07 公克，純度98 %，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克，下稱編號D；又楊德萍此部分所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，業經最高法院以107 年度台上字第1409號判決確定）。又楊德萍為確保其販入甲基安非他命之品質，竟另基於轉讓禁藥之犯意，於同日晚上10時許，在臺北市文山區景美夜市之「愛買」購物中心前，將自上開編號D 之甲基安非他命內取出之少量粉末（約0.2 公克）交由李宗憲試用，李宗憲試用後，即向楊德萍表示該甲基安非他命之品質優良。嗣因警方全程監控楊德萍前揭過程後，於同日晚上11時許，在臺64號快速道路板橋出口處，當場攔下楊德萍所駕駛之車輛，並扣得上開編號D 之第二級毒品甲基安非他命1 包，因而查悉上情。
二、案經臺灣高等檢察署函令臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院應就被告楊德萍轉讓禁藥甲基安非他命予李宗憲之事實，為實體審認並予以補充判決：
（一）按刑事訴訟之審判採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第
267 條、第268 條規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言。又刑事訴訟審判之目的在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對被告起訴之全部事實究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷。是以，若第一審判決已就起訴之全部事實認具有實質或裁判上一罪關係而為審判，如就認定之犯罪事實所適用之法律有違誤之處，實與可分之數罪漏未判決而應以補充判決救濟之情形不同。換言之，法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係並未消滅，自可補判。倘依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏或用法違誤，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分或用法違誤即無從審判，亦無漏未判決而應予補判之問題。倘同一案件繫屬法院後，業經判決者，該案件訴訟繫屬即歸消滅，若該判決法院就同一案件重為判決，其後之判決當然違法、無效。再按犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。換言之，刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分。相對而言，如起訴書所載之犯罪事實，已可與其他犯罪事實相區分，足以特定，即可認定該事實業已起訴。而起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。復按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。又按數罪併罰案件其中一罪有無判決，應以主文之記載為準；已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第358 條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院88年台上字第1255號判例、105 年度台上字第820 號、103 年度台非字第152 號判決意旨參照）。
（二）次按刑法上之接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延，其處罰之規範目的，販賣毒品重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。其同時販入，或先後販入毒品，於販入後，於不同時、地始陸續賣出予同一人或多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，難認不具獨立性而應將之全部視為一體，僅論以單一犯罪（最高法院105年度台上字第3341號判決意旨參照）。
（三）查本件起訴書所載關於被告將少量甲基安非他命交付予李宗憲之事實，本院於104 年度訴字第12號判決（下稱原判決）中，僅有在犯罪事實欄提及，然並未就此部分論罪科刑。嗣被告對原判決提起上訴，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第644 號判決（下稱二審判決）駁回上訴，並於理由欄末段以附此敘明之方式，說明被告提供少量甲基安非他命予李宗憲試用之事實，已於本件起訴書犯罪事實欄內敘及，應認已提起公訴，認被告就此部分另涉轉讓禁藥罪嫌，惟原判決漏未就此部分審認及論罪，應由本院另行補充判決等語。被告復提起上訴，經最高法院以107 年度台上字第1409號判決，以二審判決維持原判決量刑部分，顯有輕重失衡之情形，因而撤銷原判決及二審判決，並自為判決確定。嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度執字第5320號、107 年度執聲字第1882號向本院聲請補充判決等情，有上開起訴書、歷審判決書及聲請書在卷可參。
（四）又本件起訴書犯罪事實欄已明確記載「被告為了解該批甲基安非他命之品質，於96年9 月9 日晚上8 時33分許，以其所有電話號碼0000000000號行動電話通知綽號『阿憲』之成年男子李宗憲，要其代為施用，復於同日晚上10時許，在臺北市景美夜市之『愛買』購物中心前將少量之甲基安非他命交付予李宗憲」等事實，雖未於起訴書所犯法條欄記載此部分涉有轉讓禁藥罪嫌，然已就被告所涉犯罪之時間、地點、轉讓之毒品種類、對象等犯罪構成要件具體事實加以記載，足以特定此部分犯罪事實，是應認本件檢察官已就被告轉讓甲基安非他命予李宗憲之事實提起公訴。
（五）另據被告於本院審理時供稱：當時高瑋琳要伊試吃該批毒品，想要確認該批毒品是否為甲基安非他命及品質如何，伊在車上不方便，也沒有施用毒品的工具，且伊當時在戒毒，所以才打電話給以前一起吸毒的朋友李宗憲，用衛生紙或其他紙類包一點甲基安非他命給李宗憲，請他幫伊試吃，伊沒有要販賣毒品給李宗憲等語（見本院卷二第91頁、第150 至151 頁），是本件被告之所以提供少量甲基安非他命予李宗憲，目的係為確認當時販入甲基安非他命之品質，並無將該批甲基安非他命販賣給李宗憲之意等情，尚堪認定。而此與一般常見毒品交易中，販毒者基於販賣毒品以營利之犯意，為遂行販賣毒品之犯行，於交易磋商過程中，先行轉讓部分毒品供購毒者本身試用，使購毒者確認該批毒品之品質後，願意購買該批毒品等情，迥然不同。販毒者為促使毒品交易成功，所為先行轉讓部分毒品供購毒者試用之行為，為其販賣毒品交易之一部，具有行為同一性，且均基於同一販賣毒品之犯意所為，則其雖有轉讓毒品、販賣毒品等二個行為，惟其犯意同一，且二行為間具有必要之關聯性，倘認係二個意思活動，分論併罰，有過度評價之嫌，有違罪刑衡平原則，是應評價為法律上一行為，而論以想像競合犯。然而，本件被告並非係為將該批甲基安非他命毒品販賣予李宗憲，因而提供李宗憲少量試用之甲基安非他命，而係為確保被告本身販入甲基安非他命之品質，始將少量甲基安非他命轉讓予李宗憲，請李宗憲代為試用，是其轉讓甲基安非他命之行為，與其基於販賣第二級毒品以營利之意圖，著手與高瑋琳談定欲以不詳價格販入1 包第二級毒品甲基安非他命之行為，二者間並無必要之關聯性，且被告基於販賣第二級毒品以營利之意圖而販入甲基安非他命，雖尚未特定販賣之對象，然被告業已自承並無販賣該批甲基安非他命給李宗憲之意，是其轉讓甲基安非他命予李宗憲之行為，已產生不同之毒品散布效果，從行為人即被告主觀之意思及客觀發生之事實觀察，應認具有獨立性，而與其前開販賣第二級毒品未遂之行為，係各自基於不同之意思活動所為，屬二個不同之行為。況被告自承其係因自身戒毒，又在車上不方便試用，始提供少量甲基安非他命，請李宗憲代為試用，然如被告當時自己試用該少量甲基安非他命，仍將另行成立施用第二級毒品罪，不會因其犯罪動機係為確保販入毒品之品質，即認其施用行為係基於同一販賣毒品犯意所為之接續行為。是本件被告為確保該批甲基安非他命之品質，將少量甲基安非他命轉讓予李宗憲試用之行為，與前經原判決論罪科刑之販賣第二級毒品未遂行為，為不同之二行為，應論以數罪。則原判決就被告此部分具可分性之轉讓禁藥罪犯行未予判決，自屬漏判，此部分訴訟關係並未消滅，本院自應予補充判決。
（六）至最高法院雖以二審判決量刑未妥等理由，將二審判決撤銷並自為判決在案，惟其就二審判決維持原判決之事實認定及理由論述部分，並無指摘有何違誤之處，亦未對上開附帶說明表示不同意見，是應認二審判決以附此敘明之方式，於理由欄末段所為附帶說明，尚非針對認定事實所憑之理由論述範圍，不受該判決被撤銷之影響。況本件被告轉讓甲基安非他命部分之行為業經檢察官提起公訴，而原判決並未就此部分論罪科刑，而此部分與被告經原判決認定之販賣第二級毒品罪為數罪關係，業如前述，則本院自應就被告轉讓甲基安非他命予李宗憲之事實，為實體審認並予以補充判決。是辯護人辯稱：最高法院撤銷原判決及二審判決後，檢察官聲請補充判決之依據已不存在，且被告轉讓甲基安非他命及販賣毒品未遂二犯行間，應評價為一行為，本件應諭知免訴判決等語，容有誤會。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力，經審酌各該相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得作為本件證據。
（二）其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時，對於前揭轉讓甲基安非他命予李宗憲之事實均坦承不諱在卷（見本院卷二第90頁、第149 頁），核與證人李宗憲於另案審理中之證述相符（見101 年度訴緝字第2 號卷二第84至87頁），並有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可稽（見96年度偵字第18439 號卷第227 頁），足以補強被告前揭自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，而足認被告前揭任意性自白確與事實相符。本件被告所為前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布，並於同年00月0 日生效，修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」是修正後將罰金刑部分之法定刑自「500 萬元以下」，提高為「5,000 萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項（下稱修正前藥事法第83條第1 項）之規定。
（二）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第
9 條規定加重其刑至二分之一外，均應依修正前藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院100 年度台上字第647號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案被告轉讓甲基安非他命予成年人李宗憲之數量約為0.2 公克，尚未達淨重10公克，此據證人李宗憲於另案審理中證述綦詳（見101 年度訴緝字第2 號卷二第84至87頁），是本件應無毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條所定應加重其刑之情形，自應依修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。
（三）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有該部分微量甲基安非他命之行為，屬實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法既未設有處罰持有禁藥之規定，即無為轉讓之高度行為所吸收之餘地。至被告轉讓禁藥之行為，因修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（四）被告前①於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上更（二）字第857 號判決，各判處有期徒刑3 年3 月、5 月，並定應執行有期徒刑3 年8 月確定；又②於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上易字第4607號判決判處有期徒刑8 月確定；復③於87年間因贓物及偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（嗣改名為臺灣新北地方法院）以87年度訴字第1178號判決，各判處有期徒刑4 月、4 月確定，並經同院90年度聲字第1377號裁定定應執行有期徒刑7 月確定；④再於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2089號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年確定；上開①、②經接續執行後，於90年3 月20日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年2 月2 日，經與上開③、④接續執行，於94年3 月8 日因縮短刑期執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所制定之藥品管理法規，竟恣意轉讓禁藥，不但助長毒品流通，亦危害他人之身心健康，所為實屬不該，又其自83年起即有違反麻醉藥品管理條例之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行難認良好；惟念其於本院審理時，對於其轉讓甲基安非他命予李宗憲之事實均坦承犯行，態度尚可，且其轉讓甲基安非他命之數量僅約0.2 公克，犯罪情節尚屬輕微，兼衡其犯罪動機、手段、目的、所生損害，併酌其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官蘇振文提起公訴，經檢察官葉惠燕聲請補充判決，由檢察官蕭奕弘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳勇松
法 官 曾正龍法 官 許筑婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 108 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。