臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第215號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 朱麗霞
楊秋敏共 同選任辯護人 方興中律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3451號），本院判決如下：
主 文朱麗霞、楊秋敏無罪。
理 由
一、證據能力部分：㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度，⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⒌犯罪所生之危險或實害，⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號著有判例可資參照。
㈡次按警察職權行使法第12條第1 項規定，警察為防止危害或
犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料；第2 項規定，前項資料之蒐集，必要時，得及於與蒐集對象接觸及隨行之人；第3 項規定，第1 項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人，經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權，其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為；第13條第1 項規定，警察依前條規定遴選第三人秘密蒐集特定人相關資料，應敘明原因事實，經該管警察局長或警察分局長核准後實施。另依警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項規定，警察遴選第三人時，應以書面敘明下列事項，陳報該管警察局長或警察分局長核准後實施：⒈遴選第三人蒐集資料之原因事實，⒉蒐集對象之基本資料，⒊蒐集資料之項目，⒋第三人個人資料及適任理由，5.指定專責聯繫運用之人員及其理由。
㈢復學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證據
，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。而依我國刑事訴訟法第158條之4規定，採相對排除理論，為法益權衡原則，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2 項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理，若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用；惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可參）。
㈣查臺北市政府松山分局松山派出所（下稱松山分局、松山派
出所）警員宇清以接獲民眾檢舉「金沙灣養生館」涉嫌媒介色情交易牟利之情事，遂商請民間友人陳信宏於民國104年1月24日前往該養生館消費，以蒐集有關妨害風化之犯罪事證，並向法院聲請核發搜索票，嗣經本院以104 年度聲搜字第122號發給搜索票，復於同年月28日凌晨1時許，由松山派出所員警持前開搜索票據以執行等情，固據證人即松山派出所警員謝宇清、證人陳信宏於本院審判時證述在案（見本院卷㈡第121頁至第132頁），且有前開搜索票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見本案偵查卷第20頁至第22頁），復經核閱本院104年度聲搜字第122號刑事卷無訛，堪以認定。惟依證人謝宇清於本院審判時證稱：本案係伊等 3人小組所承辦，陳信宏僅單純為渠等朋友，遂受託前往金沙灣養生館查看有無從事色情交易，並非受分局委託，因現在社會秩序維護法娼嫖皆罰，所以大部分民眾不願協助警察做這類型探訪，且所轄泰式養生館對疑似或為員警之人都會很小心，不會輕易幫客人從事半套服務，故需委請民間友人協助，並支付他入店消費按摩費用，也有給與新臺幣（下同）500至1,000元之半套或全套費用，印象中與陳信宏配合是在103年6月間開始，大約2、3次，另在實務上，所謂的警察遴選第三人已經不存在了，因程序繁複，連警察都不想去碰了等語（見本院卷㈡第121頁至第128頁）；另證人陳信宏於本院審理時亦陳明：伊係應松山派出所員警謝宇清委請而前往金沙灣養生館查探有無從事色情交易，在前往養生館消費之前，松山派出所員警會給消費所需的錢，及墊付罰鍰金額等語（見本院卷㈡第128頁至第132頁）。是由此觀之，松山派出所員警謝宇清等人以金沙灣養生館涉嫌妨害風化為由，假民間友人陳信宏入店秘密蒐集犯罪事證，再據以聲請法院核發搜索票，經核陳信宏所為角色，屬偵查手足之延伸，乃由非警察人員且有志願與警察合作之人，為警察職權行使法所稱之「第三人」（俗稱「線民」），當應依警察職權行使法第12條第3 項、警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項規定，由松山派出所警察以書面陳報松山分局長核准，方屬適法。
㈤但依松山分局104 年12月29日函覆可知，陳信宏並非該分局
依警察職權行使法第12條遴選之第三人（見本院卷㈡第79頁），而證人謝宇清更直指：印象中與陳信宏配合是在103年6月間開始，大約2、3次，另在實務上，所謂的警察遴選第三人已經不存在了，因程序繁複，連警察都不想去碰了等語；顯然，陳信宏協助犯罪事證之秘密蒐集行為，並非依警察職權行使法第12條規定遴選之第三人，故松山派出所員警謝宇清等人就本案金沙灣養生館所涉妨害風化之犯罪調查，有關「第三人」陳信宏秘密蒐集之犯罪事證，有悖於警察職權行使法等相關規範，其據以向法院聲請搜索票及執行搜索，所為程序顯有瑕疵。則松山派出所員警向本院聲請搜索票，本院雖予核發104年度聲搜字第122號搜索票，但觀諸聲請理由主要即為陳信宏之調查筆錄，因該等資料不合於警察職權行使法等遴選第三人之相關規範，有違反法定程序情事，且此屬警察聲請核發搜索票之主要事證，故即使經本院准予核發搜索票，並由警察依法執票搜索，仍為警察聲請搜索票而衍生搜索、扣押程序再行取得之證據，與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，基於「毒樹果實理論」，所扣押取得之證據，同屬違背法定程序取得之證據，當應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為有無證據能力之認定。
㈥本院審酌松山派出所警察就使陳信宏假「第三人」身分，協
助警察秘密蒐集犯罪事證，包含本案，於103至104年間至少有6 次松山派出所警察與陳信宏配合查緝類此養生館涉嫌妨害風化案件，此據本院逐一核閱各該刑事、偵查卷宗無誤（因礙於偵查中不公開，各該搜索票聲請書、調查筆錄暨相關事證，均詳卷）；足徵本案陳信宏以第三人身分協正警察秘密蒐集犯罪事證並非偶一個案，係松山派出所警察長期、系統性為之，其未依警察職權行使法等相關規範行事，規避有關之行政監督，又無緊急或不得已之情形，主觀上當屬明知違法並故意為之，違背法定程序之程度甚為嚴重。雖松山派出所警員謝宇清以該規範程序繁複，連警察都不想去碰了乙節搪塞，然警察遴選第三人蒐集資料規範目的本在於規範非警察人員調查犯罪，並為使以往作為行政助手身分之「線民」制度法治化，進而節制警察調查犯罪避免不當侵害人權；倘該規範程序若有窒礙難行之處，亦應由警察機關內部檢討改進，或提出修法之議，怎會逕自棄而不用，視人權及法治為無物？況本案松山派出所警察除使陳信宏就有關聲請金沙灣養生館涉嫌妨害風化之搜索票程序為秘密蒐集證據外，更配合員警於104年1月28日執行搜索時謊以男客身分入店消費，迎合員警執行搜索成效，以秘密蒐集不利被告朱麗霞、丁○○之犯罪事證，益見松山派出所警察未依警察遴選第三人蒐集資料規範，假「第三人」陳信宏名義所為秘密蒐集證據暨持之向法院聲請搜索票，侵害被告朱麗霞、楊秋敏權益重大。而被告所犯刑法第231條第1項意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑，罪質尚非嚴重，如禁止使用該項證據應得抑止違法偵查，且此強行搜索、扣押程序對被告訴訟上防禦亟為不利益，要難謂本案搜索、扣押之物屬適法取得之證據。
㈦故松山派出所警察持本院核發之104年度聲搜字第122號搜索
票，因據以聲請搜索票所憑證人陳信宏調查筆錄等事證，有悖於警察職權行使法第12條第3 項、警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項等規範，其所衍生搜索、扣押程序再行取得之證據，基於「毒樹果實理論」，與先前之違法情形具有前因後果之直接關聯性，同屬違背法定程序取得之證據；本院基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，及考量被告遭侵害之權利、所取得證據對訴訟上防禦之不利益等因素，因認本案搜索、扣押程序所得暨衍生證人陳信宏於104年1月28日警詢時之調查筆錄、104年3月4日偵查中之訊問筆錄，證人即金沙灣養生館按摩師范氏凰蓉於104年1月28日警詢時之調查筆錄、104年3月10日偵查中之訊問筆錄，松山派出所搜索現場照片（見本案偵查卷第10頁至第13頁、第24頁至第26頁、第59頁至第60頁、第65頁至第66頁），及扣案之電子產品（遙控器）1個、排班表20張、帳冊1本、紙用內褲1件、現金1萬2,900元，皆無證據能力，不得作為本案認定事實所用之證據。
㈧至本案所憑其餘供述及非供述證據，因業已排除松山派出所
警察持以本院104年度聲搜字第122號搜索票，執行搜索、扣押程序所得暨衍生證據之證據能力，無從就實體上作相關聯結以證明被告犯罪行為存在；故無庸為證據能力有無之認定，附此敘明。
二、公訴意旨略以：被告朱麗霞係址設臺北市○○區○○街○○號1至3樓之「金沙灣養生館」之實際負責人，另雇用被告楊秋敏擔任養生館之櫃檯，渠等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自99年1月份起至104年1月28日止，在上開養生館，媒介並容留女按摩師為不特定男客進行「半套」服務（即女子以手撫摸男客生殖器至射精為止）之猥褻行為，收費方式為油壓按摩90分鐘1,200元、2小時1,500元，指壓按摩2小時1,000元，店家與女按摩師五五分帳，另加收500元即可為男客從事「半套」性交易，以此方式牟利。嗣於104年1月28日凌晨2時15分許，為警在上址執行搜索時，櫃臺人員即被告楊秋敏立即以遙控器觸動警示燈光通知包廂內按摩小姐警方臨檢訊息，經警在3樓301號包廂內，查獲按摩小姐范氏凰蓉提供男客陳信宏「半套」性交易，因認被告朱麗霞、楊秋敏共犯刑法第231條第1項意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。
四、檢察官認被告朱麗霞、楊秋敏共犯刑法第231條第1項意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利罪嫌，無非係以：被告朱麗霞、楊秋敏分別坦承為金沙灣養生館實際負責人、櫃檯人員，且有證人陳信宏之指證、證人即金沙灣養生館按摩師范氏凰蓉之證述，上揭搜索、扣押程序所得電子產品（遙控器）1個、排班表20張、帳冊1本、紙用內褲1件、現金1萬2,900元暨松山派出所搜索現場照片等為證；另證人陳信宏併證稱：案發當天，伊跟櫃臺說要找上次幫我服務過17號按摩師即證人范氏凰蓉，范氏凰蓉有碰觸伊生殖器官從事半套性交易，費用為500元，一般油壓是90分鐘收1,200元，上次跟這次有做半套，當時伊有聽到櫃檯人員喊叫警察來了，櫃檯人員應該知道包廂裡按摩師有做半套性交易等語，足見本案事證明確，為其主要論據。訊據被告朱麗霞、楊秋敏堅詞否認有何意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利犯行，渠等辯稱略以：本案並無警察所指被告楊秋敏高喊「警察來了」，及觸碰遙控器開關，改變包廂燈光情事，故可認證人陳信宏所述不實；復此至多僅男客與按摩師之間私下從事猥褻行為，非經由被告朱麗霞、楊秋敏媒介，或同意予以容留，無足謂被告有妨害風化之主觀犯意等語。
五、經查：㈠本案搜索、扣押程序所得暨衍生證人陳信宏於104年1月28日
警詢時之調查筆錄、104 年3月4日偵查中之訊問筆錄，證人即金沙灣養生館按摩師范氏凰蓉於104年1月28日警詢時之調查筆錄、104年3月10日偵查中之訊問筆錄，松山派出所搜索現場照片（見本案偵查卷第10頁至第13頁、第24頁至第26頁、第59頁至第60頁、第65頁至第66頁），及扣案之電子產品（遙控器）1 個、排班表20張、帳冊1本、紙用內褲1件、現金1萬2,900元，有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認無證據能力乙節，業經本院敘明綦詳；則檢察官猶欲以上揭搜索、扣押程序所得暨衍生證據，作為被告朱麗霞、楊秋敏犯罪事實之證據，因關於證人陳信宏進入金沙灣養生館消費或與店內按摩師即證人范氏凰蓉從事「半套」猥褻行為，及被告楊秋敏遇警執行搜索所為反應暨搜索現場照片，另有關之扣押物品等事證皆已排除，顯欠缺不利被告媒介並容留女子與他人為猥褻行為之積極證據，自無可認渠等涉有妨害風化之嫌。
㈡再觀諸本案僅餘被告朱麗霞、楊秋敏供述，渠等均堅詞否認
涉有妨害風化犯行，雖金沙灣養生館確裝設有可以遙控器開閉之房門燈光系統，但因本案松山派出所警察執行搜索時，被告楊秋敏遇警執行搜索所為反應暨搜索現場照片之證據業已排除，究該房門燈光系統設置目的係為規避警察查緝，抑或有其他正當用途，均有可能，自無單以金沙灣養生館裝設有可遙控式房門燈光系統為由，遽行推論被告係以此規避警察查緝，藉以遂行媒介、容留女子與他人為猥褻行為，當無從為不利被告之事實認定。固證人陳信宏與金沙灣養生館按摩師范氏凰蓉間於104年1月28日從事性交易，經松山分局以違反社會秩序維護法案件處分書，裁處罰鍰3,000 元乙節，有前述處分書在卷為憑（見本院卷㈡第80頁）；惟證人陳信宏、范氏凰蓉於警詢時、偵查中之陳述皆無證據能力，已如前述，雖證人陳信宏於本院審判時證稱：第1次伊去的時候，櫃檯人員帶伊到包廂裡面，之後店家指定按摩師就到包廂按摩，伊是全身指壓按摩，在按摩到正面的時候，就會有做半套，就是打手槍，過程中是按摩師會挑逗伊，就是故意按摩跨部地方，然後問伊要不要加值，就是升級做半套，伊同意，於是按摩師就幫伊打手槍到射精；第2次伊就跟店家說找第1次的按摩師，一樣進入包廂裡面幫伊按摩，因為按摩師第1次就有服務過半套，所以她一樣直接挑逗，幫伊打手槍到射精等語（見本院卷㈡第128頁至第132頁），直指證人范氏凰蓉有為之進行「半套」性服務猥褻行為，但此情至多僅可謂其與證人范氏凰蓉間有從事性交易，無足認金沙灣養生館之實際負責人即被告朱麗霞，又櫃檯人員即被告楊秋敏對此有所認識，媒介並容留渠等為猥褻行為，要不得徒以證人陳信宏片面之詞，驟謂被告涉有本案妨害風化犯行。
㈢是本案非特因松山派出所警察搜索程序違法，以致扣押物品
暨衍生證據皆無證據能力，因而欠缺直接證明被告被告朱麗霞、楊秋敏有何媒介並容留女子與他人為猥褻行為之積極證據存在；故僅憑金沙灣養生館裝設有可遙控式房門燈光系統之客觀情狀，及證人陳信宏於本院審判時之片面指證，暨其與金沙灣按摩師范氏凰蓉間違反社會秩序維護法案件處分書，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難認逕以妨害風化罪名相繩。
六、綜上所述，被告朱麗霞、楊秋敏所犯刑法第231條第1項意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利罪，因本案松山派出所警察假「第三人」陳信宏秘密蒐集金沙灣養生館涉犯妨害風化之犯罪事證，有悖於警察遴選第三人蒐集資料等規範，其持之聲請本院核發搜索票，據以執行搜索、扣押程序所得暨衍生證據之證據能力，有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認無證據能力，應予排除之情事存在；故經違法搜索之證據排除後，所餘供述及非供述證據，均查無何積極證據可認被告有媒介並容留女子與他人為猥褻行為，亟不得遽謂渠等涉犯此一罪名。是檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復無其他積極證據足證被告確有此一犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪；揆諸首揭說明，本案應為被告朱麗霞、楊秋敏無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 林伊倫法 官 張耀宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂慧娟中 華 民 國 105 年 10 月 4 日