臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第536號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林信良
辜米旗上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6582號、第17555號），本院判決如下：
主 文乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案警報燈遙控器壹個、警報燈遙控器開關接收器壹個、警報燈遙控器開關斷電器壹個，未扣案警報燈肆具，均沒收之。
丁○○無罪。
事 實乙○○為址設臺北市○○區○○路0 段000號1樓「泰讚養生館」負責人，而該養生館前於民國103年8月20日為警查獲按摩小姐張閔瑄與陳信宏為猥褻行為（業經檢察官為不起訴處分確定）。詎乙○○仍不知警惕，自103年8月21日後某日起，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之集合犯意，以其所經營之「泰讚養生館」作為容留店內按摩小姐與男客為猥褻行為之處所，並於店內各包廂安裝警報燈（1、2、3、5號包廂，共4 具），及在櫃臺處裝設開關接收器、開關斷電器，以操作警報燈遙控器方式，作為警察前來臨檢或進行刑事偵查時，預先警示包廂人員以規避查緝之用。乙○○即於104年1月13日起，明知己○○有意利用接客進行按摩服務之機會「兼差」從事「半套」性服務（即按摩小姐以手撫摸或來回搓揉男客生殖器以至射精之猥褻行為），而仍予以僱用為該養生館按摩小姐，並約定按摩費用為90分鐘新臺幣（下同）1,100 元，店家與按摩小姐分別按4成、6成比例分帳外，若按摩小姐在按摩服務過程中「兼差」從事「半套」性服務，則可由按摩小姐另向男客收取500 元費用，藉此吸引男客前來消費以助長該養生館營收。嗣因臺北市政府警察局松山分局松山派出所（下稱松山派出所）警察多次接獲民眾檢舉轄區按摩店多有從事性服務情形，除以臨檢之行政檢查方式進行查證外，為能進一步獲取具體犯罪事證，乃商請民眾丙○○前往該店消費；丙○○即於104年3月7日凌晨1時50分許前往「泰讚養生館」，經櫃臺人員柯采妤（無證據證明柯采妤對於乙○○容留按摩小姐與男客從事性服務之事知情）接洽後，由己○○於該店5 號包廂為丙○○從事按摩服務，己○○果於按摩過程中，探得丙○○意願後，即為丙○○進行「半套」性服務。松山派出所警察遂持該次蒐證所得之犯罪事證向本院聲請搜索票，經本院准許後，復再商請丙○○前往該店消費，以確認該養生館犯罪型態；丙○○便於同年月10日晚間10時10分許，再次前往「泰讚養生館」，經不知情之櫃臺人員丁○○（另為無罪諭知）接洽後，同由己○○於該店5 號包廂內，以相同方式為丙○○進行「半套」性服務，於完事後未幾，旋為松山派出所警察於同日晚間11時30分許，持本院核發之搜索票入內搜索，並扣得上開除包廂警報燈外之警報器材，而查得上情。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度，⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⒌犯罪所生之危險或實害，⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。最高法院93年台上字第664號著有判例可資參照。
㈡次按警察職權行使法第12條第1 項規定，警察為防止危害或
犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料；第2 項規定，前項資料之蒐集，必要時，得及於與蒐集對象接觸及隨行之人；第3 項規定，第1 項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人，經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權，其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為；第13條第1 項規定，警察依前條規定遴選第三人秘密蒐集特定人相關資料，應敘明原因事實，經該管警察局長或警察分局長核准後實施。而依警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項規定，警察遴選第三人時，應以書面敘明下列事項，陳報該管警察局長或警察分局長核准後實施：⒈遴選第三人蒐集資料之原因事實，⒉蒐集對象之基本資料，⒊蒐集資料之項目，⒋第三人個人資料及適任理由，⒌指定專責聯繫運用之人員及其理由。上開辦法係依警察職權行使法第12條第4 項規定之授權而制訂，核屬執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權意旨與範圍，自得引為警察職權行使之依據。
㈢再所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查
之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。又「誘捕偵查」必須是可歸於國家機關之行為，至線民（或以其他名稱如「檢舉人」、「告發人」而與國家機關合作）所為之挑唆行為，是否可認定係國家機關之行為，應視國家機關對系爭犯罪挑唆之支配程度而定，即個案中國家機關對該線民之委託、指使關係以及控制程度之強弱，倘若挑唆犯罪係在國家機關實質支配底下，該線民之行為同屬國家機關手足之延伸而具有國家性。依警察職權行使法第3條第3項規定，警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，明定禁止違法之誘捕偵查，在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104年度台上字第264號判決同此見解）。
㈣復學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證據
，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。而依我國刑事訴訟法第158條之4規定，採相對排除理論，為法益權衡原則，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2 項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理，若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用；惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可參）。
㈤查松山派出所警察因接獲民眾檢舉「泰讚養生館」涉嫌從事
「半套」猥褻之行為，且因該養生館曾於103年8月20日經查獲有色情按摩情事，遂商請民間友人丙○○於104 年3月7日前往該養生館消費，以蒐集有關妨害風化之犯罪事證，並向法院聲請核發搜索票，經本院以104年度聲搜字第423號發給搜索票，復於同年月10日晚間11時30分許，由松山派出所副所長郭文釋、巡佐陳建業、警員庚○○、吳憲仁、林祐宇、吳思璇等人，持前開搜索票執行搜索完畢，並扣得警報燈遙控器1個、警報燈遙控器開關接收器1個、警報燈遙控器開關斷電器1個、男用紙內褲1件等情，固據證人即松山派出所警員庚○○、證人丙○○於本院審判時證述在案（見本院卷第79頁至第91頁），且有前開搜索票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見104 年度偵字第6582號偵查卷第16頁至第18頁），堪以認定。惟依證人庚○○於本院審判時證稱：伊為取得「泰讚養生館」犯罪之實際證據，但因與地方商店會有認識，而有辦案之困難性，故需以陌生臉孔進入商店，遂商請民間友人丙○○前往消費，再製作筆錄並向法院聲請搜索票等語（見本院卷第80頁），又證人丙○○於本院審判時證述：伊當時（即104 年3月7日）係因警察拜託而前往「泰讚養生館」消費，查看店內有無從事不法行為，嗣於104年3月11日凌晨警察執行搜索之前，亦再次經警商請至該養生館消費，純粹是幫忙警察而已等語（見本院卷第84頁反面至第86頁、第91頁）。由此觀之，松山派出所警察因獲民眾檢舉「泰讚養生館」涉犯妨害風化罪嫌，但因有秘密蒐集該養生館相關犯罪事證之必要，乃由非警察人員且有志願與警察合作之人即丙○○前往該養生館消費，此種警察委由第三人（俗稱「線民」）秘密蒐集特定人犯罪資料行為，當依警察職權行使法第12條第3 項、警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項規定，由松山派出所警察以書面陳報臺北市政府警察局松山分局長核准，並因該第三人屬國家誘捕偵查手足之延伸，依前揭說明，僅得使用在「提供機會型之誘捕偵查」類型，不得用於「創造犯意型之誘捕偵查」類型，方屬適法。故被告乙○○本有容留「泰讚養生館」按摩小姐與不特定男客為「半套」性服務之猥褻行為意思，己○○亦有利用接客進行按摩服務之機會「兼差」從事「半套」性服務之意（詳如後所述），松山派出所之線民丙○○經警察指示前往該店消費以蒐集有關妨害風化之犯罪事證，係屬「提供機會型之誘捕偵查」類型，並非松山派出所警察或丙○○設計誘陷，以唆使該養生館按摩小姐己○○與之為「半套」性服務，而使被告乙○○萌生犯意，非無證據能力；然松山派出所未依警察職權行使法第12條規定，遴選丙○○為第三人乙節，有臺北市政府警察局松山分局104 年12月31日北市警松分刑字第00000000000 號函可參（見本院卷第51頁），則松山派出所警察就「泰讚養生館」所涉妨害風化之犯罪調查，未依前揭法規遴選丙○○為第三人，其憑以該等偵查手足之延伸，即丙○○秘密蒐集所得之調查筆錄，據以向法院聲請搜索票，所為程序顯有瑕疵。
㈥是松山派出所警察向本院聲請搜索票，本院雖予核發104 年
度聲搜字第423 號搜索票，但觀諸聲請理由主要即為丙○○之調查筆錄，因該等資料係違法所得，又屬聲請核發搜索票之主要事證，故即使經本院准予核發搜索票，並由警察依法執票搜索，因此為警察聲請搜索票而衍生搜索、扣押程序再行取得之證據，與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，基於「毒樹果實理論」，所扣押取得之證據，亦屬違背法定程序取得之證據，當應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為有無證據能力之認定。本院審酌松山派出所警察未依警察職權行使法等相關規範行事，又無緊急或不得已之情形，主觀上當屬明知違法並故意為之，本應予以責難；但因其遴選丙○○為第三人之行為，屬單一事件，違背法定程序之程度並非嚴重，倘依法定程序為之仍可有效秘密蒐集資料，且就此種妨害風化之社會法益侵害犯罪調查，非直接侵害被告乙○○個人法益，影響程度尚屬有限，對被告乙○○訴訟上防禦亦無明顯之不利益。是綜合上情，本案搜索、扣押所得之警報燈遙控器1個、警報燈遙控器開關接收器1個、警報燈遙控器開關斷電器1個、男用紙內褲1件，及證人即共同被告丁○○、證人丙○○、己○○之104年3月11日調查筆錄、刑案採證照片暨搜索光碟翻拍照片（見104 年度偵字第6582號偵查卷第5 頁至第11頁、第20頁至第22頁，本院卷第163頁至第166頁），雖屬違背法定程序取得之證據，然本院依比例原則及法益權衡原則，認違反情節並非重大，仍得作為證據。
㈦另按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5 第1項定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引證人陳信宏、張閔媗之103年8月20日調查筆錄（見103年度偵字第18599號偵查卷第5頁至第9頁），雖屬各該證人於審判外之陳述，但經被告乙○○於本院審判程序同意做為證據，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，亦得為證據。
㈧而本判決除前揭搜索、扣押所得之各項書證及物證外，就臺
北市商業處103年3月27日北市商二字第0000000000號函、己○○出具之切結書等，均屬書證性質，皆與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，堪認有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承其為「泰讚養生館」負責人，並僱用丁○○為晚班（晚間8時至凌晨4時）櫃臺人員，及按摩小姐己○○等情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊所經營之「泰讚養生館」禁止按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，且己○○於任職時並出具切結書擔保，更否認有與丙○○間有猥褻之行為存在；且因該養生館為伊頂讓而來，故不知店內裝置有警報燈設施，亦無指示丁○○看到警察要高喊臨檢云云。然查：
㈠被告乙○○自103年3月27日起，擔任址設臺北市○○區○○
路0段000號1樓「泰讚養生館」負責人，而該養生館前於103年8 月20日為警查獲按摩小姐張閔瑄與陳信宏為猥褻行為，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第18599號為不起訴處分確定，復於104年1月13日起僱用己○○為該養生館按摩小姐，另自同年2 月間起僱用丁○○為晚班（晚間8時至凌晨4時）櫃臺人員，嗣經松山派出所警察於同年 3月10日晚間11時30分許，執行搜索而在1、2、3、5號包廂發現裝設有警報燈各1具，及在櫃臺處扣得警報燈遙控器1個、警報燈遙控器開關接收器1個、警報燈遙控器開關斷電器1個等情，業據被告乙○○坦認無訛，且經證人即共同被告丁○○、證人即按摩小姐己○○、證人即房東甲○○於本院審判時證述明確，另有臺北市商業處103年3月27日北市商二字第0000000000號函、己○○出具之切結書、刑案採證照片暨搜索光碟翻拍照片等在卷可參，復經本院於105年3月29日前往現場勘驗屬實（見104 年度偵字第6582號偵查卷第5頁至第9頁、第20頁至第22頁、第25頁、第28頁、第42頁、第47頁至第48頁，本院卷第91頁至第95頁、第143頁至第156頁、第16
3 頁至第166 頁、第172頁至第176頁、第188頁至第189頁），上開事實自足以認定。
㈡又參酌證人丙○○於104年3月11日警詢時證稱：伊於104年3
月10日晚間10時10分許前往「泰讚養生館」，由櫃臺丁○○接洽，並換穿店內提供之紙內褲，之後再由按摩師己○○進入5 號包廂服務，因伊曾於同年月5日（註：應為7日之誤）入店消費，且由己○○按摩，經己○○詢問方式為何，乃告知依上次方式即可，亦即由己○○按摩伊生殖器官周邊，並將伊所著紙內褲拉至膝蓋部位，而從事「半套」性服務直至射精為止，待伊射精後便由己○○拿取毛巾擦拭精液，伊則另取毛巾擦拭生殖器，及將紙內褲穿上，嗣後警察旋進入包廂，故伊全身僅穿著黑色紙內褲等語（見104年度偵字第6582號偵查卷第10頁至第11頁）；另於104年4月8日偵查中證述：伊當時為第2 次前往該養生館消費，係朋友介紹，告知除按摩外還有做別的交易，第1 次係由己○○按摩，聊到朋友提及過來消費曾有做過「半套」性服務，己○○即表示要加費用500元，至第2次消費仍然指定由己○○按摩，迨快結束時警察即衝進來，該時「半套」已經做完，伊並有射精等語（見同上偵查卷第48頁至第49頁）；復於105 年3月3日本院審判時結稱：伊在第1 次消費時曾與按摩師己○○聊天，得知有額外之「半套」性服務，除一般按摩消費1,100 元外，「半套」要多收500元，伊便將2,000元交給己○○，並找回400元，至第2次消費時己○○即詢問伊是否同樣為上次方式，伊回答對，該2 次消費均有射精，皆係為配合警察至店內了解有無從事「半套」服務，故為掩飾伊為警察「線民」身分，遂於偵查中證稱係經朋友介紹過去，然此並非事實等語（見本院卷第84頁反面至第91頁）。是由證人丙○○歷次所述，皆直指其曾先後2 次前往「泰讚養生館」按摩消費，並由按摩師己○○主動詢問及提供「半套」性服務，為警查獲當次並已完成射精，且有以毛巾擦拭精液，全身僅著黑色紙內褲等情，核與卷附刑案採證照片相符（見104 年度偵字第6582號偵查卷第20頁），另有男用紙內褲1 件扣案足憑。雖證人丙○○並非依警察職權行使法第12條規定所遴選之第三人，其為掩飾為松山派出所警察「線民」之身分，所為部分陳述難免有所不實，然其既願以證人身分具結以擔保證詞可信，而受刑法偽證罪之拘束，自不能僅憑其為非法「線民」之身分逕以排除證詞不用，當應綜合相關事證以資辨明真偽。
㈢證人己○○於105 年3月3日本院審判時雖證稱：伊知曉「半
套」係指用手撫摸男性生殖器行為，惟平常在為男客進行油壓時，不會觸摸男客生殖器，只有爬上去跪坐在床上，以手為男客按背，但不會坐在男客身上，亦無與丙○○為「半套」服務及收取費用云云（見本院卷第91頁至第95頁）。其固否認有與丙○○為「半套」猥褻之行為，但其亦承認有跪坐在床上為男客服務情事，與證人丙○○所述情形相仿，當有為「半套」猥褻行為之可能。且觀「泰讚養生館」曾於 103年8 月20日為警查獲按摩小姐張閔瑄與陳信宏為猥褻行為，雖經檢察官認定被告乙○○當時並不知情，而以臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第18599號為不起訴處分在案（見本院卷第29頁）；然由男客即證人陳信宏於該案 103年8月20日警詢時、103年12月17日偵查中皆指證按摩小姐張閔瑄有與之為「半套」猥褻行為（見103年度偵字第18599號偵查卷第8頁至第9頁、第57頁至第59頁），而該案張閔媗亦不否認有為陳信宏為按摩行為（見同上偵查卷第5頁至第7頁），核與本案發生情形相當，可見證人丙○○雖屬警察之「線民」，然己○○本有在按摩服務過程中，「兼差」從事「半套」性服務之意，主動詢問丙○○有無為「半套」性服務，足見證人丙○○指證按摩小姐己○○與之為「半套」猥褻行為等語，應屬可信。是證人己○○空言否認上情，應屬迴護被告乙○○之舉，自不足採信。
㈣另佐以本案經松山派出所警察於104年3月10日晚間11時30分
許，執行搜索而在「泰讚養生館」1、2、3、5號包廂發現裝設有警報燈各1具，及在櫃臺處扣得警報燈遙控器1個、警報燈遙控器開關接收器1個、警報燈遙控器開關斷電器1個乙情；互核證人即警員庚○○於104年4月20日偵查中證稱：伊因接獲民眾檢舉而前往「泰讚養生館」臨檢，藉以蒐證並向法院聲請搜索票，於臨檢當日因警報燈設置在包廂拉門後方，門推開時正好被擋住而未發現，嗣於104年3月11日（註：應為10日之誤）執行搜索時看到（警報燈）遙控器，又見櫃臺下方有（警報燈遙控器開關）斷電器，才回想起去年8 月執行搜索時亦看過相同之遙控器，只是當時斷電器被關而施測沒有反應，但本次斷電器未關，故操作遙控器時發出聲音因而發現警報燈，遂特別拍照，至警報燈係何時裝置並不確定等語（見104 年度偵字第6582號偵查卷第55頁至第56頁）；復於105 年3月3日本院審判時證述：伊印象於103年8月間執行搜索之際，未發現櫃臺有警報燈遙控器等物，當時雖有看見遙控器，但店家解釋為車輛遙控器，又未見（警報燈遙控器開關）接收器，故不明瞭有此警報設備，在操作遙控器時，按下藍色按鈕後，包廂警報燈會亮，這必須將房門整個關上才會看到，為嵌入式警報燈，另按下紅色按鈕則會滅掉等語（見本院卷第82頁至第83頁）；此與本院於105年3月29日現場勘驗，發現該養生館2 號包廂內側確實裝置有如警察於104年3月10日所查獲之警報燈（即如刑案採證照片所示，見104年度偵字第6582號偵查卷第21頁），餘1、3、5號包廂則有相近之銀色鐵盒，其位置均在拉門後方等情相符（見本院卷第143頁至第156頁）。觀諸該銀色鐵盒亦屬LED 燈具，裝設位置又與警察在2 號包廂所查獲之警報燈相同，合理判斷應同為警報燈無誤，足見「泰讚養生館」在104年3月10日為警搜索當時，各包廂均裝置有警報燈，櫃臺處並放置警報燈遙控器等物，可正常操作開啟或關閉包廂內之警報燈之情，確屬實在。
㈤且證人即共同被告丁○○於105年3月31日本院審判時證稱：
乙○○曾指示伊遇有警察臨檢時要高喊臨檢，但未告知原因為何，並曾於某次代班櫃臺時，發現原本裝設在櫃臺桌前的斷電器已被放在地上等語（見本院卷第191頁至第192頁），足徵被告乙○○確有要求丁○○遇警臨檢時要大聲呼喊，及於103年8月20日前案為警查獲後，調整該養生館警報燈遙控器開關斷電器，確保能正常操作，藉此遂行容留按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，以規避查緝。又證人庚○○於104年4月20日偵查中證述：伊當時前往搜索時，一走進店裡便見在櫃臺處之2名按摩小姐大喊警察臨檢之類話語（見104年度偵字第6582號偵查卷第56頁）情節，與共同被告丁○○於同日審判時供稱：伊於104年3月10日警察到店搜索時，聽見其他按摩小姐呼喊「警察來了」，先前1、2次臨檢時伊亦有呼喊臨檢等語相符（見本院卷第190頁至第191頁），顯見被告乙○○在經營該養生館期間，刻意調整警報燈遙控器開關斷電器位置，確保堪用，及指示櫃臺人員、按摩小姐遇有警察臨檢、搜索時，務必高喊臨檢等語，藉以提醒所容留為「半套」猥褻行為之按摩小姐與男客，避免警察查緝，要屬事實。復被告乙○○於105年3月31日本院審判時自承：伊於
103 年3、4月開始經營「泰讚養生館」以前，從事電腦維修已達8 年，平均每月賺3、4萬元，係因朋友介紹而出資20萬元頂讓該養生館，但接手該養生館後每月賺不到3 萬元等語（見本院卷第182頁反面至第187頁）；顯然被告乙○○先前未曾有經營養生館等相類經驗，其卻突然轉行經營該養生館，但因經營不善，遂藉容留按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，以增長店內營收，且被告乙○○並有規避警察查緝舉措，其主觀上當有容留以營利之犯意，至為灼然。是被告乙○○辯稱：伊有禁止按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，且按摩小姐己○○並無與男客丙○○為「半套」猥褻之行為，又不知店內裝置有警報燈設施，亦無指示丁○○看到警察要高喊臨檢云云，顯與事實不符，為臨訟卸責之詞，不足以取。
㈥故被告乙○○既為「泰讚養生館」負責人，又該養生館曾於
103年8月20日為警查獲按摩小姐張閔瑄與男客陳信宏間「半套」猥褻之行為，此與本案按摩小姐己○○與男客丙○○間，先後於104 年3月7日、10日所為「半套」性服務之情節相仿，足見證人丙○○所述屬實，堪認該養生館確有容留按摩小姐與男客為猥褻之行為，藉此吸引男客前來消費以助長該養生館營收；復被告乙○○另有指示櫃臺人員、按摩小姐遇有警察臨檢、搜索時，務必高喊臨檢，並調整警報燈遙控器開關斷電器位置以規避查緝，其主觀上確有容留以營利之犯意，要堪信實。是本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問；另所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言（最高法院91年度台上字第3531號判決意旨參照）。查被告乙○○提供「泰讚養生館」內包廂給成年之按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，其已著手為容留行為，故核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪。又被告乙○○利用不知情之櫃臺人員丁○○以遂行上揭犯行，為間接正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決均同此見解）。而刑法第231條第1項之犯罪，其行為以營利為其構成要件要素，具有反覆性，立法者本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪類型，不因連續犯、常業犯規定之廢除而有異；查被告乙○○自103年8月21日後某日起，迄至104年3月10日為警查獲時止，容留按摩小姐己○○於104年3月7日、10日先後2次與男客丙○○為「半套」性服務，因此係於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，又係基於一個經營之概括犯意，從而在行為概念上，縱有複次行為，應評價認係包括一罪之集合犯；故檢察官認屬接續犯，容有誤會。另檢察官於起訴書內雖未載明被告乙○○容留己○○於104 年3月7日為丙○○「半套」性服務之犯行，惟檢察官業於起訴書中記載被告乙○○係基於「接續」犯意為之，可認檢察官起訴被告乙○○之犯罪行為本非限於104年3月10日為警查獲當次，且因該次犯行與同年月7 日之犯行有集合犯之包括一罪關係，自在本院審判範圍內，附此敘明。
四、爰審酌被告乙○○為「泰讚養生館」負責人，其為吸引男客前來消費以助長該養生館營收，竟容留成年之按摩小姐與男客為「半套」猥褻之行為，顯有不該；復未能真摯悔悟己身所犯罪行不是，仍飾詞狡辯，犯後態度難徵良可；惟參酌司法院大法官釋字第666 號解釋意旨，行政機關對意圖得利而為性交易之人，可提昇其工作能力及經濟狀況，或採行其他有效管理措施，然該號解釋於98年11月6 日作成至今，未見行政機關有何具體之管理措施，僅一概由刑法妨害風化罪章為刑事制裁，或以社會秩序維護法為行政處罰，致類此經營業者鋌而走險，假養生館等名義容留女子與他人為性交或猥褻之行為，故被告乙○○因現行法規不備而犯妨害風化罪之違法惡性不重；另衡量被告尚有長者待照顧，並為高職肄業（見本院卷第193 頁），及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案之警報燈遙控器1個、警報燈遙控器開關接收器1個、警報燈遙控器開關斷電器1 個，及未扣案之「泰讚養生館」包廂內警報燈共4具（1、2、3、5號包廂，各1具），雖被告乙○○否認知悉有上開警報設備，惟被告乙○○所辯不知情乙節並不足採，已如前述，且被告乙○○既於103年3月27日頂讓該養生館暨所屬設備，而上開警報設備又係用以規避警察查緝之用，又被告乙○○為該養生館經營者，此與其業務經營密切相關，堪認屬被告乙○○所有無訛，且上開警報設備係屬犯本案容留女子為猥褻行為，以規避查緝犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至本案尚扣得男用紙內褲1 件、毛巾3條、排班表及帳冊1張、櫃臺內現金4,300 元等物，其中男用紙內褲乃該養生館提供按摩消費之男客換穿使用，目的並非便於容留女子為猥褻行為，就男客丙○○當時所著扣案之男用紙內褲1 件，僅屬證物性質；另排班表及帳冊上亦未記載「半套」猥褻行為之犯罪所得，而毛巾同屬供男客按摩消費使用，且其上有無沾染精液，又是否確為丙○○該時擦拭精液使用，欠缺相關事證可佐，復因丙○○未及付款之際旋為警查獲，無從可認櫃臺內扣案之現金4,300 元屬本案犯罪所得財物，皆無沒收之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○為址設臺北市○○區○○路0 段000號1樓「泰讚養生館」晚班櫃臺人員，竟與該養生館負責人即共同被告乙○○基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，自103年8月21日起，在上址容留成年之按摩小姐在上址為不特定男客進行俗稱「半套」猥褻之行為；復於104年3月10日晚間11時30分許，經松山派出所警察執行搜索，查獲容留按摩小姐己○○與丙○○在5 號包廂內為「半套」猥褻之行為，因認被告丁○○涉犯刑法第231 條第1項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告丁○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪嫌，無非係以：被告丁○○係「泰讚養生館」負責人乙○○所僱用之晚班櫃臺人員，並有接洽男客丙○○與按摩小姐己○○之服務行為，此屬核心工作者，故可認與共同被告乙○○有本案之犯意聯絡、行為分擔等語，為其主要論據。訊據被告丁○○堅詞否認有何共同意圖營利而容留女子為猥褻行為，辯稱略以：伊受雇為該養生館之代班櫃臺人員，任期期間未久，僅單純接洽按摩小姐與男客進行按摩服務，不知己○○與丙○○間有「半套」猥褻之行為，亦不知櫃臺處放置警報燈遙控器等物，就本案確實不知情等語。經查：
㈠被告丁○○自104年2月間起擔任「泰讚養生館」晚班櫃臺人
員乙節，業據被告丁○○陳明在卷，且參被告丁○○於 104年3月11日警詢時供稱：伊於今年（104年）經該養生館按摩師張閔媗詢問可否前來代班，而應徵擔任櫃臺人員，僅臨時代班，工作為接待客人、收銀及清潔打掃，不知櫃臺處放置警報燈遙控器等語（見104年度偵字第6582號偵查卷第5頁至第7 頁）；又於104年7月28日偵查中供述：伊於本案查獲前曾前往該養生館代班2 次，間隔約一星期，係伊先到「泰讚養生館」工作後，不到一星期就介紹胞妹戊○○到店內擔任按摩師，確實不知有警報燈設備等語（見同上偵查卷第82頁至第83頁）；又於105年3月31日本院審判時陳稱：伊至本案為警查獲時止，在該養生館共代班5、6次，係伊先工作後再介紹戊○○進來，因伊於104年1 月份休息，故期間應為104年2、3月間等語（見本院卷第188頁至第189頁）；互核「泰讚養生館」104年2月18日臨檢紀錄表，其上經記載按摩師有戊○○等人（見104 年度偵字第6582號偵查卷第70頁），應可認被告丁○○自104年2月間起，在「泰讚養生館」擔任臨時代班櫃臺人員之情，要屬可信。
㈡依被告丁○○前開所述，其僅為臨時代班櫃臺人員，自 104
年2月間起，算至本案同年3月10日為警查獲止，代班次數不過約5、6次，並非正職人員，此核與卷附「泰讚養生館」臨檢紀錄表，該段期間櫃臺人員（即現場負責人）尚有吳偉豪、柯采妤等人（見同上偵查卷第70頁至第71頁）之情相符，復依被告乙○○所述，不會將「半套」性服務所得金額記載在排班表及帳冊內（見本院卷第181 頁反面）；故被告丁○○僅偶爾代班充任「泰讚養生館」櫃臺人員，時間甚短，其雖擔任櫃臺人員（即現場負責人），然既無記錄店內按摩小姐所為「半套」性服務情形，是否確實明瞭該養生館有容留女子為猥褻行為，且知櫃臺處放置警報燈遙控器等物之用途，而有與負責人乙○○為犯意聯絡及行為分擔，尚有疑問。再參酌被告丁○○於105年3月31日本院審判時以被告及證人身分先後陳稱：乙○○曾指示伊遇有警察臨檢時要高喊臨檢，但未告知原因為何，並曾於某次代班櫃臺時，發現原本裝設在櫃臺桌前的斷電器已被放在地上等語（見本院卷第 189頁至第192 頁），顯就「泰讚養生館」有規避警察查緝情事為不利之陳述；苟被告丁○○確有與乙○○共同容留女子為猥褻行為，當會迴避此一不利於己之供述，怎會據實以告，陷己身於囹圄之苦？足徵被告丁○○所辯不知情乙節，應屬可信。
㈢是被告丁○○僅為「泰讚養生館」臨時代班之櫃臺人員，負
責接待客人、收銀及清潔打掃，就其己身並未直接參與容留之猥褻行為，復不知櫃臺處放置警報燈遙控器等物用途為何，實難謂與共同被告乙○○間有何犯意聯絡及行為分擔情事存在。故檢察官對被告丁○○犯行之證明，僅屬臆測之詞，並無何積極事證可佐，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得謂被告丁○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪嫌。
四、綜上所述，被告丁○○固受僱於被告乙○○，擔任「泰讚養生館」晚班櫃臺人員，然其僅臨時代班性質，且時間甚短，確實不知該養生館內有容留按摩小姐與男客為猥褻行為，為被告乙○○遂行本案妨害風化犯罪所利用不知情之人，彼此間查無何犯意聯絡、行為分擔之共同正犯關係，自難論以共犯刑法第231條第1項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪名。故檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丁○○有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，當屬不能證明犯罪；揆諸首揭說明，本案應為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉、李彥霖到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 李明益
法 官 林伊倫法 官 黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曾鈺仁中 華 民 國 105 年 4 月 28 日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第231條第1項前段意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。（罰金部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為3倍）