臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第616號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 彭溪圳選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度調偵字第625號），本院判決如下：
主 文彭溪圳犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
其餘被訴詐欺取財、行使偽造私文書部分均無罪。
彭溪圳之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收之。
事 實
一、彭溪圳係宜樂旅行社有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○號7樓之1，下稱宜樂旅行社）負責人，其於民國99年9月4日至同年12月30日止，透過宋國華與海南航空國際旅行社（下稱海南旅行社）接洽，約定由宋國華出面與海南旅行社共同承攬海南島旅遊業務，並由宋國華負責支付團費予海南旅行社。詎彭溪圳明知因其業務上所持有於99年12月31日自宜樂旅行社會計蔡明珠處所領得之現金新臺幣20萬元，為該次海南旅行社團號101230TWN-05之人民幣4萬8965元之團費，應轉交宋國華支付予海南旅行社，竟意圖為自己不法之所有，未將上開款項轉交宋國華而侵占入己。嗣海南旅行社因累積未收團費達人民幣16萬9868元，而於100年12月9日向本院民事庭起訴請求給付團費，彭溪圳則於100年12月26日將宜樂旅行社以新臺幣80萬元之代價轉讓予王楹時，並登記為王楹時之子王同慶名下，王楹時因覺受騙，於103年2月24日，以宜樂旅行社、王同慶名義向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴（詐欺取財部分另為無罪之諭知，詳下述貳、無罪部分），始查知上情。
二、案經宜樂旅行社訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執（本院卷第61頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告彭溪圳固坦承原為告訴人宜樂旅行社之負責人，與宋國華合作海南島旅遊業務，且告訴人宜樂旅行社自99年9月4日起至同年12月30日止，共積欠海南旅行社人民幣16萬9868元，及確有於99年12月31日，向蔡明珠領取新臺幣20萬元等事實，惟矢口否認涉有何業務侵占之犯行，辯稱：伊與宋國華約定海南島旅遊業務之盈虧負擔各半，因結算後虧損110餘萬元，但宋國華遲未給付，因海南旅行社接洽人員即為宋國華之妻，是上開積欠金額應由宋國華直接支付其妻；積欠海南旅行社團費者為告訴人宜樂旅行社，並非被告，告訴人宜樂旅行社未給付海南旅行社之團費，不能直接推論為被告所侵占，伊確有將新臺幣20萬元交付宋國華等語。
三、惟查：
（一）海南旅行社於100年12月9日以告訴人宜樂旅行社為被告，向本院民事庭起訴請求給付團費人民幣（本段下同）16萬9868元及自100年1月14日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，起訴事實提及海南旅行社自99年9月4日起至99年12月30日止，共為告訴人宜樂旅行社接待9團旅行團，合計應收金額為20萬3198元，但告訴人宜樂旅行社僅於99年11月24日匯款2萬1750元、同年12月2日、10日共付現1萬1550元，尚餘16萬9868元未付，宋國華並於100年1月13日簽名確認上開金額等情，此有該民事事件起訴狀1份（本院101年度訴字第406號卷第2至4頁）在卷可參。本案被告彭溪圳於該民事事件中雖以海南島旅遊業務之盈虧，由告訴人宜樂旅行社與宋國華分擔各半，被告已於出團時將團費付清，宋國華有無積欠海南旅行社團費，告訴人宜樂旅行社並不知情等詞為辯，仍為本院民事庭認定告訴人宜樂旅行社與宋國華之約定不得對抗海南旅行社，告訴人宜樂旅行社而提出之證據無從證明海南旅行社確有收受積欠之團費等情，判決如海南旅行社所請求。又該案經告訴人宜樂旅行社上訴至臺灣高等法院，告訴人王同慶於102年3月4日聲明承受訴訟，又經臺灣高等法院民事庭於102年3月20日以101年度上易字第507號民事判決駁回告訴人宜樂旅行社之上訴而確定，此有該案聲明承受訴訟狀、民事判決在卷可參（臺灣高等法院101年度上易字第507號卷第63頁、第68至70頁）。是告訴人宜樂旅行社確有積欠海南旅行社團費共16萬9898元一節，應堪認定。
（二）然於宜樂旅行社內關於海南島之旅遊業務為宋國華負責接洽，該業務總結時計虧損新臺幣70至80萬元，被告與宋國華曾開會決定結束海南島旅遊業務，虧損部分分擔各半；而關於海南旅行社團費之支付，係由會計蔡明珠出單給宋國華簽名或交付被告閱覽後，經兩人其中之一人同意，領取現金交付宋國華，宋國華簽收後即表示支付給海南旅行社之團費已經支付，99年12月31日因宋國華不在，蔡明珠曾交付新臺幣約20萬元與被告，那是該團之團費，該次係被告與宋國華一起帶團至海南島等情，業據證人蔡明珠證述明確（本院卷第103至107頁）。而證人宋國華則證以該次確與被告共同出團，但未收到該筆款項等語（本院卷第124頁反面）。參酌海南旅行社於前揭民事事件起訴狀所載，於99年12月30日確有團號101230TWN- 05之人民幣4萬8965元團費，即相當於新臺幣20萬元，但最後一次支付團費係在99年12月10日等情（本院101年度訴字第406號卷第4頁），雖被告辯稱有將該筆新臺幣20萬元交付宋國華保管，並由宋國華簽收，惟宋國華否認上情，被告又未能提出簽收單以實其說，是被告於收受該次團費新臺幣20萬元後，並未用以支付團費，而係將其業務上所持有之款項，予以侵占入己一情，自堪認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
四、核被告彭溪圳所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告擔任告訴人宜樂旅行社之負責人，竟將告訴人宜樂旅行社所交付之團費私吞入己，迄今未能賠償告訴人宜樂旅行社損害，犯後猶否認犯行之犯後態度，侵占之金額為新臺幣20萬元，兼衡被告自承專科畢業、家境勉持、以服務業為業（臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第2804號卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、公訴意旨雖以被告彭溪圳明知應給付海南旅行社人民幣20萬3198元之團費，竟意圖為自己不法之所有，而將業務上所持有之人民幣16萬9868元侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第337條第2項之業務侵占罪等語，被告則全盤否認上情。
惟查：上開積欠海南旅行社之團費中，除新臺幣20萬元為被告業務上持有後予以侵占業如前述外，其餘部分之團費並非交由被告，而係交付宋國華等情，業據證人蔡明珠證述如前，是並無證據足認該等款項確為被告所持有，自難僅以事後積欠海南旅行社款項一節，推論即為被告所侵占。惟此部分若成立犯罪，於前揭認定有罪部分，因係時間密接、侵害同一法益之同種行為，具有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、沒收部分
（一）按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」105年6月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條2項分別定有明文。本案雖於105年6月30日辯論終結，但係於105年7月28日宣判，依上開規定，就沒收、追徵、追繳、抵償之規定，即應適用104年12月17日、105年5月27日修正之刑法規定（下稱修正後刑法），先此敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」修正後刑法第38條之1第1項本文、第2項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。本案被告彭溪圳因本案之業務侵占行為，得款新臺幣約20萬元，因證人蔡明珠無法明確記憶金額多少，僅知相當於當次出團人民幣團費折合之新臺幣現金，核與被告所供之20萬元相符，是本案犯罪所得，估算為新臺幣20萬元，應屬適當。上開款項為被告業務侵占犯行之犯罪所得，又未返還告訴人宜樂旅行社，自應予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告彭溪圳明知宜樂旅行社已積欠海南旅行社團費共計人民幣16萬9868元，竟意圖為自己不法之所有，，於100年12月26日，在臺北市○○區○○街○○號4樓之宜樂旅行社辦公處所內，刻意向告訴人王同慶隱瞞上情，致使告訴人王同慶陷於錯誤，因而同意以新臺幣80萬元之對價，購買宜樂旅行社之股權與經營權。嗣因海南旅行社於102年9月聲請強制執行，告訴人王同慶方知受騙。嗣彭溪圳明知已非告訴人宜樂旅行社之負責人，竟又基於偽造文書之犯意，仍於103年4月23日，在臺灣地區不詳處所，於信用卡訂購單上，偽以告訴人宜樂旅行社之名義向樹林扶輪社會員招募世界年會行程而行使，足生損害於告訴人宜樂旅行社。因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財、第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯解不能成立，亦應為被告無罪之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨可資參照。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院著有52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨可考。公訴意旨認被告彭溪圳涉有上開犯嫌，無非以告訴人王同慶、宜樂旅行社之指述、陳韻婷、溫秀卿之證述及本院101年度訴字第406號民事判決暨民事起訴狀、101年3月7日言詞辯論筆錄、臺灣高等法院101年度上易字第507號民事判決、海南旅行社與宜樂旅行社102年11月22日簽立之和解書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第24340號不起訴處分書、營業讓渡契約書、宜樂旅行社信用卡訂購單等為據。
三、訊據被告彭溪圳固坦承原為告訴人宜樂旅行社之負責人，與宋國華合作海南島旅遊業務，且告訴人宜樂旅行社自99年9月4日起至同年12月30日止，共積欠海南旅行社人民幣16萬9868元，且海南旅行社於102年9月間就上開債權對告訴人宜樂旅行社聲請強制執行；及於100年12月26日與告訴人王同慶簽訂「營業讓渡契約書」等事實，惟堅決否認涉有何詐欺、偽造文書等犯行，辯稱：被告主觀上認上開積欠海南旅行社之金額應由宋國華負擔，且於該民事事件一審判決前，金額尚未確定，告訴人宜樂旅行社是否果有欠款，尚屬未知，而於該民事事件二審審理時，告訴人宜樂旅行社之法定代理人已變更為告訴人王同慶，再於營業讓渡契約書中亦約定，100年12月26日前產生之債務清償，由被告負責，是被告主觀上並未施用何詐術使告訴人王同慶陷於錯誤而簽約。又被告將告訴人宜樂旅行社讓與告訴人王同慶時，原得同意可繼續靠行告訴人宜樂旅行社擔任經理人，以宜樂旅行社名義對外招攬業務，告訴人王同慶之代理人王楹時於未告知被告之前提下，即行終止被告經理人之權利，被告並不知已無權以宜樂旅行社名義招攬旅遊業務，方持續提供宜樂旅行社之刷卡單，並無偽造文書之犯意等語。
四、經查：
（一）詐欺取財部分
1、王楹時於100年12月26日向被告彭溪圳以80萬元購買宜樂旅行社股權，因其希望將產權交給其子王同慶，故將王同慶登記為負責人，但係王楹時與被告簽約；又王楹時在宜樂旅行社靠行1年多，曾私下打探宜樂旅行社財務狀況，評估80萬元合於當時市場行情等情，此據證人王楹時於本院結證明確（本院卷第108至109頁反面），又營業讓渡契約書第6條約定：「與本項營業有關之租稅，於本契約成立前由甲方（宜樂旅行社）負擔，本契約成立後則由乙方（王同慶）負擔，同時甲方應負擔於中華民國100年12月26日以前所產生之債務清償，乙方不負擔任何法律及債務責任。」此有營業讓渡契約書1紙在卷可憑（他卷第5頁），被告為簽約時宜樂旅行社之負責人，上開約定所謂由甲方負擔之意，解釋上非由法人即宜樂旅行社負責，應係由被告負擔，始合於契約之真意。否則於移轉後，乙方即為甲方之法定代理人，令甲方負擔即與令乙方負擔無異。雖被告辯稱已將海南旅行社向宜樂旅行社起訴請求人民幣16萬9398元之事告知告訴人等語（本院卷第129頁反面），然若果真如此，對於該接近轉讓金額80萬元之龐大債務，理應詳細記載於營業讓渡契約書中詳加約定其處理方式，何以籠統記載為「100年12月26日以前所產生之債務清償」？是王楹時證稱被告並未於簽約前告知宜樂旅行社存在上開債務一節，應較可採。
2、雖被告未具體告知王楹時積欠海南旅行社團費一事，而就海南島旅遊業務之盈虧，被告與宋國華約定分擔各半，此為證人蔡明珠所證述如前，為宋國華所不爭（本院卷第126頁），然前揭積欠海南旅行社之款項為團費，非經宜樂旅行社計算後應分擔之盈虧。若依證人蔡明珠前述所證，海南島業務部分虧損至少新臺幣70至80萬元，而宋國華否認，甚至證稱上開虧損為宜樂旅行社全部業務之虧損，海南島業務還有盈餘等語（本院卷第126頁及反面），是被告與宋國華就海南島業務（含團費）在內之計算，已多所爭執，其認應由宋國華負責上開團費之辯，即非全然無據。再被告於營業讓渡契約書上明載簽約日前之債務由其負擔，並無將債務因此轉由王同慶負擔之意，難認有何詐術之行使。既80萬元之價格為王楹時評估過後所成交之價格，被告主觀上認該等債務將由他人清償而未告知，亦無從認為係詐術之行使，而與詐欺取財之構成要件，尚屬有間。
（二）行使偽造私文書部分陳韻婷於103年4月23日以宜樂旅行社-信用卡訂購單傳真至宜樂旅行社，欲刷卡支付參加扶輪社世界年會之定金，惟傳真後收到自稱旅行社人員來電，告知被告已與宜樂旅行社無關，宜樂旅行社正想告被告詐欺，對方並告知可幫伊作廢，伊並未匯款至訂購單上所指匯款銀行即被告名義之中國信託商業銀行城東分行帳戶，並打電話給信用卡所屬銀行告知不要付款等語，業據證人陳韻婷於偵查中證述在卷（臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第625號卷，第22頁反面），並有宜樂旅行社信用卡訂購單1紙附卷可參（他卷第62頁）。參以上開信用卡訂購單下方匯款銀行有被告名義之銀行帳號，該訂購單確係被告所提供一情，應無疑問。惟於被告將宜樂旅行社讓與王楹時後，被告雖已非宜樂旅行社之負責人，王楹時仍同意被告擔任宜樂旅行社之經理人，此有營業讓渡契約書第1條約定可證（他卷第5頁），但王楹時於出事之後，不知何時將被告自經理人名義刪除，卻未通知被告一情，復據證人王楹時於本院證述明確（本院卷第110頁），是被告既不知自己為宜樂旅行社經理人之權限，已遭王楹時變更而剝奪，其仍以宜樂旅行社名義對外招攬，自無明知不得以宜樂旅行社名義對外招攬業務而為之故意，即與行使偽造私文書罪，須明知無權製作他人名義之文書而為並行使之構成要件，尚有未合。
五、綜上，本案被告彭溪圳上開詐欺取財、行使偽造私文書部分之犯行，檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉有前揭犯行之程度，辯護意旨稱檢察官所舉證據不足證明被告犯行等語，核屬有據。揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定，依法應為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第301條第1項，刑法第336條第2項、第38條之1第1項本文、第2項、第4項、第38條之2第1項、第2條第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭慶文
法 官 文家倩法 官 李鴻維上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 105 年 7 月 28 日中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。