臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金訴字第46號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭炳德
張曉瀅共 同選任辯護人 劉純增律師上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第2073號），本院判決如下：
主 文鄭炳德、張曉瀅共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，鄭炳德處有期徒刑壹年，張曉瀅處有期徒刑陸月。
事 實
一、張曉瀅前為大華期貨股份有限公司（後併入復華期貨股份有限公司，下稱復華期貨；於民國96年9月23日又為元大期貨股份有限公司吸收合併；嗣於101年4月1日與寶來曼氏期貨股份有限公司合併為元大寶來期貨股份有限公司，之後更名為元大期貨股份有限公司，下稱元大期貨公司）之期貨營業員，鄭炳德為其友人，其等竟共同為下列行為：
㈠、鄭炳德與張曉瀅均明知其等並未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟於93年6、7月間在臺北市某處透過友人介紹認識林秀蕙、卓英男夫婦後，共同基於未經許可從事期貨經理業務之單一犯意聯絡，受卓英男夫婦之委託代為操作期貨交易，卓英男夫婦並於94年間分別以林秀蕙及其等之女兒卓君穎之名義開立復華期貨0000000號（後改為0000000號）及0000000號（後改為0000000號）期貨帳戶，供鄭炳德下單操作期貨交易，鄭炳德復委託不知情之友人郭振榮擔任林秀蕙及卓君穎前開期貨帳戶交易之受任人，於鄭炳德無暇操作下單時，由郭振榮依鄭炳德之指示代林秀蕙、卓君穎下單，鄭炳德、張曉瀅則不定期透過電話或在臺北市○○○路等處之咖啡廳向卓英男夫婦報告其等操作之績效。
㈡、鄭炳德、張曉瀅共同為卓英男夫婦下單操作期貨交易，雙方並約定獲利分紅之成數標準，按季結算紅利報酬，是鄭炳德與張曉瀅均為受卓英男夫婦委任處理事務之人，負有如實告知上開期貨帳戶操作績效與交易情形之義務。期間卓英男夫婦並曾依鄭炳德、張曉瀅2人提出之「季績效表（2007/4.5.6）」，依約給付紅利，而於96年6月28日，以林秀蕙之帳戶轉帳新臺幣（下同）33萬5,500元至張曉瀅設於第一商業銀行營業部之00000000000號帳戶；並於同日，以卓君穎之帳戶，轉帳11萬1,600元至張曉瀅上開第一商業銀行帳戶。詎鄭炳德、張曉瀅於96年9月間，明知林秀蕙之前述期貨帳戶並無期末餘額達3,336萬6,517元、單月獲利達21萬1,150元之情形，其等並未達到可依雙方約定取得12 %獲利分享之良好績效（蓋依元大期貨公司提供之報表，林秀蕙前開期貨帳戶至96年9月30日止之餘額為2,822萬4,648元，帳戶總市值為2,126萬0,768元；另卓君穎之期貨帳戶當時餘額為946萬9,502元，帳戶總市值為714萬8,942元，上開2帳戶之帳戶餘額共計3,769萬4,150元，帳戶總市值共2,840萬9,710元。），竟利用為卓英男夫婦操作期貨交易之機會，共同意圖為自己不法之所有，向卓英男夫婦訛稱林秀蕙之前述期貨帳戶於96年9月之期末餘額達3,336萬6,517元、單月獲利達21萬1,150元，表示其等之操作績效良好，依96年7-9月之季績效應可依約取得獲利分享云云，致卓英男夫婦因此陷於錯誤，誤認為林秀蕙之期貨帳戶確有上開餘額市值，並誤認鄭炳德之操作績效良好，確有達到前述約定分享之季報酬率，乃依鄭炳德、張曉瀅之指示，於96年9月27日，從卓君穎之第一商業銀行天母分行00000000000號帳戶轉帳53萬9,409元至張曉瀅上開第一商業銀行帳戶，而給付績效獎金。
㈢、其後鄭炳德、張曉瀅為掩飾其等操作不利之情形，竟仍繼續利用其等為卓英男夫婦處理期貨交易之事務，且卓英男夫婦不諳期貨交易之專業性，就期貨公司寄發之對帳單內容並不了解之機會，共同意圖損害卓英男夫婦之利益，自96年10月起至100年3月間止，違背其等應如實告知操作績效及交易狀況之任務，甚至利用月底所做之選擇權交易損益尚未列入當期期貨帳戶餘額之方式「美化帳面」，且未如實告知卓英男夫婦上開期貨帳戶之正確餘額、市值及損益情形，而製作與上開期貨帳戶實際金額不符之「2007操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」（按L指林秀蕙，C指卓君穎）等文件，以傳真方式或在卓英男住處附近、臺北市某處之咖啡廳等處，接續交付予卓英男夫婦，使卓英男夫婦無從知悉實際投資狀況而依此做出正確之投資決策，致生損害於其等之投資利益。嗣於100年4月間，卓英男夫婦經友人提醒應先將期貨帳戶結算瞭解盈虧情形，卓英男夫婦方進行結存動作，林秀蕙之期貨帳戶於100年4月22日結存金額為699萬3,622元，卓君穎之期貨帳戶於同年月26日結存金額為426萬2,366元，合計結存金額為1,125萬5,988元，與96年9月30日之帳戶餘額合計數3,769萬4,150元相較，相差2,643萬8,162元；且經元大期貨公司提供相關報表，始知林秀蕙上開帳戶於96年9月底，餘額為2,822萬4,648元，帳戶總市值為2,126萬768元，金額均與鄭炳德、張曉瀅出具之「2007操作績效報告書-L」所載金額不符。鄭炳德遂於100年4月27日，至卓英男住處簽立債務協議之承諾書，坦承有因操作不順而以選擇權美化帳面等情事。
二、案經卓英男訴由臺灣臺北地方法院檢察署發交臺北市政府警察局中山分局調查後由該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告鄭炳德、張曉瀅2人否認告訴人卓英男提出之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」「2009操作績效報告書-L」等文件（101年他字第2998號卷第41-44頁，本院卷第64頁）為其等所製作，認上開文件均無證據能力。惟按證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，係以人的語言構成證據；後者，則為除人的語言以外之其他證據。是證據文書，如係以物（證據物）之存在或其性狀為證據方法者，應屬於非供述證據。至有關證據能力之有無，「供述證據」應依自白法則與傳聞法則為判斷；「非供述證據」因係「物證」，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。再者，作為物證使用之文書影本，能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，係屬證據證明力之問題。查卷附之前開操作績效報告書等文件，係以其等之物理存在作為證據方法，依該等文件與本件待證事實之關聯性以觀，屬於物證而非供述證據；而上開證據係由告訴人卓英男所提出，並無證據足證係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，本院並已依法踐行提示、調查之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，上開證據自應有證據能力。
二、本院以下援引之供述證據，各為被告2人之自白或證人於審判庭所為之言詞陳述；其餘除操作績效報告書以外之非供述證據，被告2人並未爭執證據能力，亦無證據足徵該等證據係公務員違法取得，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭炳德就事實欄所載未經許可經營期貨經理事業之犯行，業於本院審理時坦承不諱，惟否認有何詐欺、背信之犯行，辯稱：2008年之後伊越操作越覺得虧錢，但不清楚出金多少，也不知道虧損多少，會在自白書表示願意負責2,800萬元，是受告訴人誤導，卷內績效報告書不是伊製作的，該績效表的數字與元大期貨公司提供之數字不符，一看就知道是錯的，伊如何以此詐騙告訴人；伊事後看資料才知道沒有虧損，且2008年以前賺很多云云。被告張曉瀅則矢口否認全部犯行，辯稱：伊是復華期貨之期貨營業員，被告鄭炳德有介紹客戶給伊，伊信任被告鄭炳德，就把伊開立之第一商業銀行帳戶借給被告鄭炳德使用，0000-0000年被告鄭炳德操作不好，伊還匯錢至上開帳戶資助被告鄭炳德；告訴人他們有利潤是分紅給被告鄭炳德，伊未獲得好處云云。經查：
㈠、被告2人於93年6、7月間結識卓英男夫婦後，即受其等委託使用林秀蕙與卓君穎之期貨帳戶代為操作期貨交易，由被告鄭炳德本人或透過不知情之郭振榮下單操作，被告張曉瀅則負責期貨公司部分之開戶、告知交易情形等事宜，被告2人並向卓英男夫婦報告其等操作之績效等情，業據證人林秀蕙於本院審理時到庭證稱：93年6月朋友介紹一個期貨操作高手鄭炳德給我認識，當時還有卓英男、張曉瀅一起見面，張曉瀅是大華營業員，說鄭炳德是箇中高手，我就答應授權鄭炳德操作期貨與選擇權，有簽開戶文件和授權書，鄭炳德說他自己代操，郭振榮是他的助理。我先匯了1千萬，後來有陸續追加，之後並用卓君穎的名義開戶投入1千萬，有一張表約定代操的績效獎金如何計算。卷內的「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」是被告2人一起交給我的，每個月都會給績效表，被告2人會告訴我現在市場情形如何、操作情形如何，L是指我林秀蕙，C是指我女兒卓君穎，上面有手寫的字是我先生的字跡。一季計算一次報酬，出金是獲利的話就從我的證券帳戶匯到另外第一銀行的戶頭。卷內「季績效表（2007/4、5、6月）」這是被告2人傳真過來要我匯錢到張曉瀅的帳戶，這是績效獎金，上面手寫的字是我先生的字。後來有朋友跟我講要把期貨帳戶的金額出金回到自己戶頭，測試操作者的信用，我就跟被告2人說我要出金，後來鄭炳德就約我出來跟我說對不起，說我的帳戶只剩下6百多萬，卓君穎的帳戶剩下3、4百萬，說他用選擇權美化帳面，讓我看了餘額都是3千萬左右，偶爾虧損一點點而已。後來我約鄭炳德來我家跟我先生談，他親手寫了自白書。...證券公司雖然每月有寄對帳單，但我看不懂，都是信任被告2人，被告在97年給的績效表還是寫有賺錢，只是賺比較少，林秀蕙部分還是3千多萬，卓君穎是1千多萬等情詳盡（本院卷第124-130頁）；核與證人卓英男於本院證述：起先是林秀蕙委託被告2人操作期貨選擇權，後來我才加入會面，地點在中山北路六段的真鍋咖啡，在那邊檢討每個月的業績，3個月計算一次報酬率，績效表裡面寫很清楚，總委託金額林秀蕙是3千萬元，卓君穎是1千萬元；卷內的「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」是被告2人在真鍋咖啡拿出來給我跟林秀蕙看的，上面手寫的字是我記的。績效獎金大概都會按照他們講的給一個整數。...證券公司給的報表密密麻麻我們看不懂，所以都是按照被告給的績效表為準，後來有個朋友說應該把錢回到帳戶要投資再投資，我就叫林秀蕙跟鄭炳德說。鄭炳德後來在寫自白書的那天到我家，開口就說對不起虧損了2千8百萬，我覺得很驚訝。後來去跟元大要資料，跟被告2人給的，資料核對落差很大等語相符（本院卷第130頁背面-133頁）。再證人卓君穎於本院審理時證稱：
有在復華期貨開戶，是照媽媽的意思處理的，開戶時是張曉瀅處理，（受任人）郭振榮的部分是張曉瀅叫我寫的，該帳戶都是媽媽在處理等語明確（本院卷第257-258頁）；與證人郭振榮於本院審理時證稱：鄭炳德是我高中同學，張曉瀅是他的期貨營業員，鄭炳德說他忙的話，可以直接叫我下單，我代理的客戶一個姓卓一個姓林，鄭炳德有叫我去元大那邊簽卷內的授權書，是張曉瀅拿給我簽的等情吻合（本院卷第151頁背面-152頁）。此外，並有證人林秀蕙及卓君穎在復華期貨開戶之相關文件、暨開戶文件所附授權郭振榮代理其等與復華期貨進行期貨交易之授權書、以及報酬率計算表等在卷可稽（101年他字第2998號卷第63-71、72-80頁，103年調偵字第2073號卷第33頁），足見上開證人所言屬實。
㈡、被告2人雖否認卷內之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」為其等所製作或出示，然被告鄭炳德既供承有於94-100年間使用證人林秀蕙、卓君穎之期貨帳戶，為卓英男夫婦代為操作期貨交易，雙方並約定依資金規模、季報酬率計算紅利報酬；被告張曉瀅亦供承有擔任證人林秀蕙及卓君穎之期貨業務員，卓英男夫婦會問其損益情形，其會回答他們，其擔任營業員可以看到帳戶淨值等語（本院卷第27頁背面-28頁）；再參酌前揭證人所述之代操期貨交易與委任情節，足見被告2人確有依照受委託事務之內容製作並出示操作績效報告表之動機與義務。又觀諸告訴人提出之前揭操作績效報告書，內有累計損益總表、績效表、各券商獲利表等表格，且有累計報酬率、單月獲利等兩種線型圖，而累計損益總表內又區分為期初餘額、期末餘額、單月獲利、累計獲利、本月報酬率、累計報酬率、當季獲利出金等欄位，而卷商獲利表格內又分別有復華權益數（下分國內、國外、匯率等欄位）、新加坡phillip權益數（下分摩根、恆生、日經及匯率等欄位）等，可見製作該等績效報告書之人，須有期貨交易之相關專業，並有能力蒐集瞭解期貨市場之相關資訊，方能製作出該等表格、線圖及數據內容；而卓英男夫婦既因欠缺此等專業能力，方委託被告鄭炳德代操，其等當無自行製作此等表格線圖之能力。加以告訴人提出之績效報告書年度並未連貫而有缺漏，其上復有手寫註記之痕跡，且手寫部分並非整齊清楚之註記，如此更可印證告訴人係於案發後再試圖找出事發時所留之資料，而非於案發後為圖有利於己始自行編造證據。再參諸被告鄭炳德於本院供稱其有於98年4月30日填寫卷附文件之1份手寫資料，該手寫資料內容係表明林秀蕙戶頭之股票、現金價值、期貨轉進金額，需再匯入4,898,302元等情（本院卷第29頁），有該手寫資料1份存卷可參（101年偵字第21135號卷第96頁）；而被告張曉瀅亦供稱有於98年6月間傳真卷內林秀蕙之股票庫存資料給告訴人，該資料上面「TO：卓董，FM：曉瀅」等字是伊寫的等語，並有該表格資料1份附卷為憑（101年偵字第21135號卷第97頁，本院卷第29頁），足見被告2人確有以製作表格或條列算式等方式，向卓英男夫婦報告操作績效與投資庫存之情形；況被告鄭炳德供承有於96年6月28日收到前述自林秀蕙之帳戶轉帳33萬5,500元、自卓君穎帳戶轉帳11萬1,600元之紅利，復於96年9月27日自卓君穎之帳戶收到53萬9,409元之紅利（本院卷第28頁），此部分復有證人林秀蕙、卓君穎各該第一商業銀行帳戶之交易明細與存摺明細、張曉瀅第一商業銀行0000000000號帳戶之交易明細等在卷可稽（101年偵字第21135號卷第8-27、39-53頁），益見被告鄭炳德確有製作績效報告表向卓英男夫婦報告盈虧情形，以取得分紅獲利之必要。至被告張曉瀅雖非主要操盤者，然其擔任證人林秀蕙、卓君穎期貨帳戶之期貨營業員，負責處理開戶、授權代為下單交易者之相關事宜，其後相關之交易數據資料其亦得清楚掌握，再參酌證人郭振榮表示至復華期貨填授權書等事項係由被告張曉瀅處理，被告張曉瀅更提供自己名下之第一商業銀行帳戶供被告鄭炳德使用，綜上堪認被告張曉瀅對於被告鄭炳德於前述期間為卓英男夫婦代操期貨交易並約定獲利分享等委任事務內容，均知情並分工參與；況證人卓英男夫婦已明確證稱交付績效報告書時幾乎都是被告2人一起交付說明，益見上開績效報告書縱非被告張曉瀅所製作，被告張曉瀅亦知該績效報告書係由被告鄭炳德所製作，其等並一同交付給告訴人夫婦並說明操作績效情形無誤。被告張曉瀅辯稱並不知情亦未參與云云，顯不足採。
㈢、卓英男夫婦有依被告2人指示，於96年9月27日自證人卓君穎之第一商業銀行00000000000號帳戶，轉帳53萬9,409元至張曉瀅第一商業銀行00000000000號帳戶乙節（101年偵字第21135號卷第8、12、38、47頁），已如前述，而被告鄭炳德亦供稱此筆款項係屬按季計算報酬所獲得之分紅。又依卷內「2007操作績效報告書-L」之內容，記載林秀蕙帳戶於96年9月之期初餘額為33,155,367元，期末餘額為33,366,517元，單月獲利為211,150元，本月報酬率為0.64%，累計報酬率為
61.68%，又96年7月之本月報酬率為7.27%，96年8月之本月報酬率為3.03%，當季獲利出金為3,366,517元等（101年他字第2998號卷第41頁），足見被告2人係出示該操作績效報告書向卓英男夫婦表示96年7-9月有上開獲利情形，卓英男夫婦方會給付53萬9,409元至被告2人指定之帳戶。然依本院向元大期貨公司調取之林秀蕙期貨帳戶96年9月份月對帳單顯示，其國內交易加國外交易之帳戶總餘額為28,224,648元，帳戶總市值為21,260,768元；上開金額核與證人吳旻芳即元大期貨稽核主管於本院審理時證述之計算結果，及其依元大期貨公司所留存之帳戶資料計算之彙整結果相符（本院卷第81-89、146-147頁，101年他字第2998號卷第81頁），足見被告2人向卓英男夫婦出示之「2007操作績效報告書-L」，其上有關96年9月份記載之數字顯然不實。再參酌證人吳旻芳於本院審理時證稱：100年間告訴人有來公司申請交易資料，因為對帳單很厚，其才製作彙整表想讓他們瞭解帳戶權益之變化，對帳單及彙整表內有帳戶餘額及帳戶市值兩個欄位，是因為國內交易部分有做選擇權，選擇權的權利金有部分還沒有沖銷，要加上未沖銷的損益，才會得出帳戶的市值，帳戶總市值就是加上選擇權買賣後結果的真正帳戶價值，對投資人來說，這才是較接近他的財產市價的概念等語（本院卷第146-147、150頁），可知證人林秀蕙之期貨帳戶於96年9月底之真正市值，應為21,260,768元；又證人卓英男證稱林秀蕙部分之期初投資金額為3千萬元（本院卷第133、212頁），比對被告鄭炳德製作之「2007操作績效報告書-L」中記載96年7月之期初餘額為3千萬元，96年9月之期初餘額為33,155,367元，兩者數額大致相符；惟依元大期貨公司提供之交易資料顯示，林秀蕙之期貨帳戶於96年9月底之實際市值僅餘21,260,768元，足見卷內「2007操作績效報告書-L」中記載之前述單月獲利、累計獲利或累計報酬率情形，均屬不實。況依元大期貨公司函覆之卓君穎帳戶96年9月對帳單資料顯示，該帳戶於96年9月底之帳戶總市值為714萬8,942元，並未大於證人卓英男所述之期初投資金額1千萬元（本院卷第99、133頁）；而卷內「2010操作績效報告書-C」記載之期初餘額亦均在1千萬元左右，是證人卓君穎之期貨帳戶於96年9月間亦無獲利而得分紅之情形。綜上足見被告2人係出示該內容數據不實之「2007操作績效報告書-L」，向卓英男夫婦誆稱96年9月有操作獲利，使卓英男夫婦因此陷於錯誤，給付53萬9,409元之獲利分紅。
㈣、被告2人受託為卓英男夫婦下單操作期貨交易，雙方並約定獲利分紅之成數標準，已如前述，是被告2人應負有如實告知上開期貨帳戶交易情形與操作績效之義務。惟依元大期貨公司函覆之林秀蕙及卓君穎期貨帳戶交易明細資料（本院卷第81-108頁），比對卷內之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」內容數據，金額顯有諸多不符；又依元大期貨公司函覆之資料顯示，證人林秀蕙之期貨帳戶於100年4月22日結清出金時，僅餘6,993,622元，證人卓君穎之帳戶僅餘4,262,366元，此亦顯與「2010操作績效報告書-L」上記載2011年3月之期末餘額為29,672,546元，及「2010操作績效報告書-C」上記載2010年12月之期末餘額為10,184,604元有重大落差（他字2998號卷第41-44頁）。參諸被告鄭炳德於100年4月27日自行簽寫之自白書內提及：自2005年開始幫卓英男先生、林秀蕙女士操作期貨4千萬元，期間共領出2千3百萬餘元，由於2007年第4季後操作不順，導致到2011年4月止，最後領出1千1百餘萬元，由於本人期間用選擇權美化帳面，願意負責2千8百萬元等情（101他字2998號卷第5頁）；與證人卓英男證述之期初投資金額、元大期貨公司函覆之前揭交易明細顯示之帳戶結清餘額相符；而以選擇權美化帳面乙節，亦與證人吳旻芳於本院審理時證述：元大期貨公司函覆之對帳單資料顯示，林秀蕙與卓君穎之帳戶於96年9月、10月、11月、99年12月、100年1月、2月、3月，都有在月底時大量賣出選擇權而沒有沖銷之情形，這對帳戶變化會有影響，帳戶餘額跟帳戶市值會有比較大的差異等語吻合（本院卷第150頁背面-151頁），亦與元大期貨公司函覆之對帳單資料相符，綜上可知被告2人確有違背應如實告知操作績效與交易結果之任務，致卓英男夫婦受有無法及時知悉實際投資損益而正確決定投資策略之損害。被告2人雖辯稱：期貨公司會按日、按月寄送交易明細表、對帳單給告訴人夫婦，其等不可能不知交易情形與損益狀況云云，然依元大期貨公司函覆本院之月對帳單資料，可知單月之月對帳單動輒多達數十頁，光96年11月份之月對帳單即有99頁（本院卷第83-108頁），且月對帳單內各欄之記載，例如國內交易、國外交易之月初餘額、存提淨額、期貨沖銷損益、履約損益、權利金收支淨額、本月帳戶餘額、未沖銷損益、帳戶淨額、權利金市值、帳戶總市值等，衡情確非一般未具專業之投資人能清楚判讀之資訊；證人吳旻芳亦證稱因為對帳單很厚，所以才製作他字2998號卷第81-84頁之彙整表，想讓卓英男夫婦瞭解帳戶權益之變化等語（本院卷第147頁），由此益見卓英男夫婦證稱其等因為看不懂對帳單，都是信任被告2人提供之操作績效報告書等語，實與事理相符，應堪採信，被告2人上開辯解，並不足採。
㈤、綜上所述，被告2人所辯均不足採，本件事證明確，被告2人之犯行均堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第339條、第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。
修正前刑法第339條、第342條法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，罰金部分依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就原定數額提高為30倍，亦即新臺幣3萬元以下罰金，修正後刑法第339條、第342條法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條、第342條之規定。
㈡、按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文；違反上開規定者，應依同法第112條第5款予以處罰。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；亦即「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條分別規定甚明。查被告2人與證人郭振榮均未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，得以經營期貨經理事業，有該委員會104年8月24日證期（期）字第0000000000號函在卷可參（103年調偵字第2073號卷第84頁），被告2人卻接受卓英男夫婦委託，就其等之特定資產全權處理執行期貨交易，是核被告2人所為，均係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪。而被告2人於96年9月間以錯誤之帳戶餘額向卓英男夫婦誆稱其等投資獲利已達約定之報酬率，使其等陷於錯誤而給付獲利分紅，所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人嗣仍繼續違背其等應如實報告操作績效及交易情形之受託任務，接續出具內容不實之操作績效報告書，損害卓英男夫婦做出正確投資判斷之利益，所為係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告2人就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至被告2人透過不知情之郭振榮擔任證人林秀蕙與卓君穎之期貨交易受任人，得透過證人郭振榮進行下單交易之動作，就透過證人郭振榮下單部分應屬間接正犯。
㈢、集合犯係指某些犯罪構成要件類型，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律評價上，應將之視為包括一罪。本案被告2人所犯之未經許可經營期貨經理業務罪，係以未經許可持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上屬「營業犯」性質之包括一罪，應僅論以一罪。被告2人於96年9月之後，數次出具不實之操作績效報告書或告知卓英男夫婦錯誤之交易情形與資產餘額，而違背受任職務之行為，於自然觀念上雖屬數行為，然其行為動機均係為掩飾其等操作不順之情形，而在密接之時間，以相同之手法次第進行，且侵害相同被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，僅論以一背信罪。至被告2人以一經營行為同時觸犯未經許可經營期貨經理業務罪、詐欺取財罪及背信罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可經營期貨經理業務罪處斷。
㈣、起訴法條雖未記載刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟起訴事實業已述及卓英男夫婦於96年9月27日轉帳53萬9,409元至被告張曉瀅前揭帳戶，且證人林秀蕙與卓君穎之期貨帳戶於96年9月30日之帳戶總市值僅為2,840萬9,710元之基本犯罪事實，且此部分犯行與業經起訴之未經許可經營期貨經理業務罪，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，又本院已於審理程序告知詐欺罪名及涉嫌事實供被告及辯護人答辯，就此部分自得併予審究。
㈤、爰審酌被告2人之智識程度不低，均無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等素行尚稱良好，然被告張曉瀅身為期貨交易營業員，明確知悉未經許可不得進行為客戶代操之期貨經理事業，竟為貪圖業績與被告鄭炳德共同為本案犯行，被告2人復利用此代操機會，違背應忠實告知交易情形及投資損益之義務，以不實之操作績效報告書詐取獲利分紅（96年9月詐取53萬9,409元），嗣後又藉此掩飾操作失利之情，犯罪情節實非輕微，參諸其等雖未獲取高額之分紅獲利，然其等隱瞞投資實情長達4年左右，對年逾7旬之告訴人夫婦造成之損害匪淺，至告訴人夫婦此部分期貨帳戶之結算損益，因元大期貨公司僅能提供96年9月之後之出金資料，而被告與告訴人所指之入出金明細又有歧異之處，復無法提出完整明確之交易或憑證資料以供本院核對，本院遂依卷內所存之相關事證估算認定告訴人夫婦之虧損金額約為400萬元（估算表見本院卷第320-321頁）；再參諸事發後被告鄭炳德雖曾簽立自白書，但嗣後即不聞不問，於審理過程自始否認卷內操作績效報告書為其所製作，亦未表達歉意悔意，迄今仍未見和解誠意，而被告張曉瀅亦自始否認犯行，被告2人均未見有知錯認錯之悔意，犯後態度不佳，另考量其等之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨雖認被告2人共同基於業務文書登載不實之犯意聯絡，自96年10月起至100年3月間止，利用選擇權交易損益未列入當期之期貨帳戶餘額方式「美化帳面」，並在其等業務上所掌管之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」上登載不實獲利資料，傳真或交付予告訴人夫婦，因認被告2人同時涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，刑法第215條業務上文書登載不實罪之「業務」，乃相對於「公務」而言。從事於公務以外之正當職業者，因其從事於某項業務，對於其作成之文書，常與一般人民之生活利益有關，涉及社會之公共信用，故自有據實記載之義務。但因其所負之義務，究較一般公務員所應負者為輕，對其不實之登載，乃有刑法第215條之規定，較於公務科以較輕之刑。本罪之構成要件須足以生損害於公眾或他人，若對公共之信用無任何影響，亦予以處罰，即失之過苛（參照褚劍鴻著刑法分則釋論）。故此部分所謂之業務需具有一定程度之專技性與專責性，因此等人員從事於特定業務，所製作文書之真偽，攸關一般人民之權益，涉及社會公共之信用，故有據實記載之義務。此由本罪在暫行新刑律與舊刑法僅規定醫師與檢驗吏為犯罪之主體，現行刑法始擴大犯罪主體範圍，亦可得到印證（參照蔡墩銘所著刑法各論、王振興所著刑法分則實用）。再者，比對私文書之規定，行為人如以自己名義製作內容不實之一般私文書，就該私文書不會成立偽造私文書罪；唯有當行為人係屬特定從業人員，所從事之職業活動依法或交易習慣有如實製作特定文書之義務，且此等特定職業活動之文書，在現代法制度或交易往來觀念中具有相當之可靠性，而有一定程度之信賴，在此情況下，行為人在相關文書為不實之登載，將會影響法律或一般社會大眾對此等文書內容真實性之信賴期待、甚或社會交易往來之秩序，始有動用刑罰之必要（參照吳耀宗，業務作為犯罪成立之要素，月旦法學教室第48期，頁67-71）。
㈢、經查：本案被告鄭炳德並非領有期貨經理事業執照之專業經理人，亦未受雇於合法經營期貨交易或期貨經理業務之公司，僅係私下接受告訴人夫婦之委託，進行期貨交易代操之動作，並基於雙方委託內容之約定，製作上開「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」等文書，而該等文書係依被告鄭炳德個人意思所製作出具，文書之內容、形式、相關資訊等均由被告鄭炳德自行決定應如何撰寫、配置、安排，出具該等文書之時點、期間，亦由被告鄭炳德自行決定，並未受到社會上業已形成之交易習慣所限制，亦不受相關法制或行政規則所規範，且該等文書原則上僅供告訴人夫婦此特定人觀覽，故該文書之性質即與上述法條所指之業務文書應具有一定之專業專責性，且在現代社會法制度或交易往來觀念上具有相當可靠性，足以影響一般社會大眾對此等文書內容真實之信賴期待或交易往來秩序之情形有別；反之，被告鄭炳德若為領有前述合法執照之專業經理人，或受合法期貨經理事業機構雇用，而依該機構之正常作業流程出具交易或對帳資料，因該等專業事業受到期貨交易法、期貨經理事業設置標準、期貨經理事業管理規則等相關法規之規範，並受主管機關行政院金融監督管理委員會之行政監督，故經營該等事業所出具之績效報告書，其內容格式等等即需受到前述相關法規命令之限制，並受行政機關之管制監督，該等文書在現代社會法制度或交易習慣上，即會具有相當之可靠性，而可認係本罪所欲規範之業務文書。綜上所述，卷附「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」等文書，雖係被告鄭炳德受告訴人夫婦委託處理期貨交易代操事宜所製作，但該等文書之形式、內容、是否出具與出具之時間、週期等，均由被告鄭炳德自行決定製作，並非其基於所為之職業活動所必然製作之文書，而其又無依照現代社會法制或慣常交易觀念製作該等文書之義務，而無涉及公共信賴性之問題，上開文書自非刑法第215條所指之業務文書。
㈣、被告2人出示予告訴人夫婦之上開文書，既非刑法第215條所指之業務文書，則其文書內容縱有不實，亦不構成該罪，是揆諸前揭法律規定，此部分本應為被告2人均無罪之諭知，然公訴意旨認被告2人此部分犯行若構成犯罪，與上揭論罪科刑之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條前段，修正前刑法第339條第1項、第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官張安箴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 周占春
法 官 周玉琦法 官 游士珺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁中 華 民 國 105 年 4 月 21 日附錄條文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。修正前刑法第 339 條 （普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第 342 條 （背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。