臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金重易字第2號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭智元選任辯護人 陸正康律師被 告 呂慈珍選任辯護人 朱俊雄律師被 告 楊麗如選任辯護人 王聖舜律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13662號、104年度偵字第7821號、104年度偵字第7822號、104年度偵字第7823號、104年度偵字第7824號），本院判決如下：
主 文鄭智元共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
呂慈珍共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
楊麗如共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，處有期徒刑壹拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、鄭智元係土地開發業者，呂慈珍、楊麗如於民國96年間，分別為翔譽建設股份有限公司（下稱翔譽公司）開發部、財務部職員。緣張馨心（原名張菁菁，業經本院以103年度審簡字第1079號判決判處有期徒刑1年、7月、8月，應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定。）係成德建設股份有限公司（下稱成德公司）及翔譽公司之實際負責人。張馨心於94年間，為取得新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號等土地之所有權以進行開發並建屋銷售，指派呂慈珍與鄭智元洽談後，由成德公司與鄭智元簽立「房地整合協議書」，委請鄭智元處理前開土地所有權取得事宜，並約定成德公司願以總價新臺幣（下同）3億3,583萬元之代價，供鄭智元整合洽購上述土地及地上建物（含住戶之搬遷、補貼事宜）。嗣因慮及將來建案之銷售方向與成德公司既有之品牌形象不符，決定改由翔譽公司名義進行上開土地之開發、銷售，遂於94年12月19日，由鄭智元、成德公司、翔譽公司簽立「板橋江子翠案房地整合協議合作備忘錄」，約定前開房地整合協議中關於成德公司之權利義務概由翔譽公司承受；另為取得上開土地之鄰地包括同地段314-6、314-45及314-46地號土地所有權，一併進行整合開發，又於95年5月29日，以翔譽公司名義與鄭智元簽立「土地買賣整合契約書」約定總價2,783萬6,050元，委請鄭智元一併洽購上開土地。嗣鄭智元於96年間整合土地完成，取得上開土地全部所有權後，欲依約移轉予翔譽公司之過程中，張馨心因見翔譽公司取得上揭土地之成本顯低於當時市價，竟欲刻意墊高前開土地之買賣價款挪做己用，並提高翔譽公司土地取得之成本，以逃漏稅款。而鄭智元、呂慈珍及楊麗如均知悉張馨心係刻意墊高買賣總價，渠等竟仍依張馨心指示，而與張馨心共同基於意圖損害翔譽公司之利益、違反商業會計法及幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，由呂慈珍聯繫鄭智元與翔譽公司就上開地段
314、314-2、314-6地號土地虛偽簽立土地買賣契約書，約定翔譽公司以總價4億7,910萬6,050元之價格向鄭智元購入上開3筆土地，墊高原約定之價款，並以該土地買賣協議書作為不實會計憑證，交由楊麗如等會計人員，登載於翔譽公司之帳冊中，而虛增1億6,256萬4,000元（即後述遭張馨心挪為己用之數額）之土地價款，使翔譽公司受有損害。嗣上開土地經翔譽公司興建名為「第一天廈」之建案，於99年間完工認列營業所得，翔譽公司於101年為營利事業所得稅結算申報時，翔譽公司會計人員依前開帳冊上所列載之土地價款，而將該1億6,256萬4,000元列入翔譽公司之土地成本，短列公司之盈餘，使翔譽公司99年度未分配盈餘短報1億6,256萬4,000元，致使翔譽公司99年度之財務報表發生不實之結果。並因而逃漏99年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額共計1,625萬6,400元，使102年間為營利事業所得稅結算申報時，虛列101年度營利事業超額分配股東可扣抵稅額11萬1,700元，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。而鄭智元與翔譽公司簽立上開墊高土地價款為4億7,910萬6,050元之土地買賣契約後，即由鄭智元於96年8月間在呂慈珍、楊麗如陪同下前往國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）館前分行開立之帳號000000000000號帳戶，持事先代刻之鄭智元之印章交由鄭智元於開戶完成隨即將該帳戶連同印章交付楊麗如收執後轉交張馨心，張馨心再於96年8月30日將翔譽公司依前開墊高土地價款為4億7,910萬6,050元之土地買賣契約所約定給付鄭智元之第六期款即結算尾款2億1794萬元中，將其中1億6,256萬4,000元指示開立翔譽公司之支票，存入鄭智元上開國泰世華銀行館前分行帳戶內，再旋即於翌日指示楊麗如等翔譽公司財務部人員，將該款項以請國泰世華銀行館前分行簽發如附表所示12張由臺灣銀行營業部為付款人之支票，於張馨心個人或由其實質支配之帳戶提示兌現挪為己用。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。
二、又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。而未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然詰問權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第2629號判決意旨參照）。
三、經查，被告呂慈珍以證人身分於偵查中檢察官訊問時所為之證述，雖經被告楊麗如於本院準備程序中否認該等證述之證據能力，然被告呂慈珍於本院審理時，業以證人身分到庭具結作證，並經被告鄭智元、楊麗如及其等辯護人實施交互詰問，踐行保障被告鄭智元、楊麗如對於證人呂慈珍之正當詰問權，且被告呂慈珍於偵查中檢察官訊問時所為之證述，係以證人身分經具結後所為之陳述，又無何顯不可信之情況，當具有證據能力，並應認業經合法調查。至於本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述部分，雖亦屬傳聞證據，惟被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如及渠等之辯護人於本院準備程序中，業已明確表示對於該等證據之證據能力無意見（見本院卷㈠第23頁反面、第96頁反面），檢察官、被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如及渠等辯護人於本院審理迄至105年3月25日言詞辯論終結前復均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是本案依首揭刑事訴訟法第159條之5規定，認定前開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告鄭智元、楊麗如均業已坦認犯行（見本院卷㈡第158頁），被告呂慈珍亦坦認其有前開經另案被告張馨心指示請鄭智元配合調高系爭土地買賣契約之價款，並與楊麗如協同鄭智元前往國泰世華銀行開戶，開戶後將該帳戶之存摺、印章交由楊麗如收執後交與張馨心之事實，並坦認有違反商業會計法、稅捐稽徵法之犯行（見本院卷㈡第158頁），惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊的認知是多出來的一億多元是屬於翔譽公司所有，錢最終會回到公司，不知張馨心係要挪為己用云云。呂慈珍辯護人亦為其辯護以：呂慈珍並無背信罪之主觀不法要件，其只是想幫翔譽公司違法省一些稅，應不另構成背信罪，且其認知中翔譽公司的錢進到鄭智元之帳戶即會馬上匯回翔譽公司，匯到鄭智元帳戶是因為要作假帳，所以必須要有撥款的動作，不能認為翔譽公司的錢匯到鄭智元帳戶就已該當背信罪云云。而鄭智元之辯護人亦為鄭智元辯護以：鄭智元僅係提供帳戶給翔譽公司使用，並不知道張馨心要挪為己用，其提供帳戶、簽立契約等文件之行為，雖然最後造成本案的狀況，但請審酌其僅係該土地開發案的中人，並非翔譽公司員工，是否需要科予與翔譽公司員工甚至負責人認知相同的狀況下來負的法律責任云云。楊麗如之辯護人亦為楊麗如辯護以：楊麗如雖已承認犯罪，但在法律適用上請斟酌楊麗如應該不清楚不知道該款項是墊高土地價款，所以對於墊高土地買賣價款之買賣契約及請款相關原始憑證及會計憑證，並沒有明知不實而予以登載，而99年翔譽公司財務報表係反應翔譽公司確實付款4億7,910萬6,050元，並無不實，而且雖然其中有1億6,256萬4,000元遭張馨心挪為己用，但翔譽公司確實付出4億7,910萬6,050元，所以在99年以之認列土地成本應沒有逃漏稅捐，且楊麗如也不知張馨心係為逃漏稅捐才去墊高土地價金云云。
二、經查：㈠上開張馨心於94年間，為取得新北市○○區○○○段○○○
○段000000000地號等土地之所有權以進行開發並建屋銷售，由成德公司與鄭智元簽立「房地整合協議書」，約定以3億3,583萬元，供鄭智元整合洽購上述土地及地上建物。嗣改由翔譽公司名義進行上開土地之開發、銷售，遂由鄭智元、成德公司、翔譽公司簽立「板橋江子翠案房地整合協議合作備忘錄」，約定成德公司之權利義務概由翔譽公司承受；另為取得上開土地之鄰地包括同地段314-6、314-45及314-46地號土地所有權，又以翔譽公司名義與鄭智元簽立「土地買賣整合契約書」約定2,783萬6,050元，委請鄭智元一併洽購上開土地。嗣鄭智元整合土地完成，取得土地所有權後，欲依約移轉予翔譽公司之過程中，張馨心竟欲墊高前開土地之買賣價款，而指示呂慈珍聯繫鄭智元與翔譽公司就上開地段314、314-2、314-6土地簽立土地買賣契約書，約定翔譽公司以4億7,910萬6,050元之價格向鄭智元購入上開土地，墊高原約定之土地價款，嗣鄭智元並在呂慈珍、楊麗如陪同下前往國泰世華銀行館前分行開立帳戶交付與楊麗如轉交張馨心，張馨心再於96年8月30日將墊高之土地結算尾款1億6,256萬4,000元，轉帳存入鄭智元前開帳戶內，再旋即於翌日請國泰世華銀行館前分行簽發12張由臺灣銀行營業部為付款人之支票，指示楊麗如等翔譽公司財務部人員於如附表所示帳戶提示兌現挪為己用等情，業經被告鄭智元、楊麗如坦承不諱，被告呂慈珍亦坦認其有前開經張馨心指示請鄭智元配合調高系爭土地買賣契約之價款，並與楊麗如協同鄭智元前往國泰世華銀行開戶，開戶後將該帳戶之存摺、印章交由楊麗如收執後交與張馨心之事實，並經被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如分別於102年9月26日、102年12月30日、103年3月6日檢察官訊問時以證人身分具結證述綦詳（見臺北地檢署101年度他字第7952號卷第265至第267頁、102年度偵字第23589號卷第314頁至第318頁、第355頁至第358頁、第365頁至第371頁），渠等並於本院審理時，分別以證人身分具結證述明確（見本院卷㈡第3頁至第17頁、第46頁至第60頁），且經證人張馨心於本院審理時具結證述屬實（見本院卷㈡第17頁至第27頁），並有成德公司與鄭智元94年10月3日所簽立之板橋江子翠案房地整合協議書、翔譽公司、成德公司、鄭智元於94年12月19日簽立之板橋江子翠案房地整合協議合作備忘錄、翔譽公司與鄭智元於95年5月29日所簽立板橋江子翠案鄰地土地買賣整合契約書、翔譽公司與鄭智元於95年7月13日簽立之板橋江子翠案鄰地土地買賣整合備忘錄、翔譽公司與鄭智元於96年間所簽立之土地買賣契約、鄭智元於96年9月20日簽立之切結書、鄭智元另於96年間書立同意翔譽公司有關雙方結算尾款中1億6,256萬4,000元，應歸翔譽公司所有之同意書、國泰世華銀行102年2月6日國世銀業控字第0000000000號函及所附鄭智元所開立國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號帳戶交易明細、國泰世華銀行館前分行102年5月8日（102）國世館前字第202號函及所附檢送鄭智元國泰世華銀行館前分行帳戶96年8月30日、31日轉入及轉出交易傳票、臺灣銀行營業部102年9月3日營存密字第00000000000號函檢送如附表所示由國泰世華銀行所簽發之支票12紙、國泰世華銀行館前分行102年9月9日（102）國世館前字第398號函及所附翔譽公司支票兌付至鄭智元國泰世華銀行館前分行帳戶資料、翔富室內設計有限公司（已更名為翔譽國際室內設計有限公司，下稱翔富室內設計公司）、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）營業部帳號0000000000000號帳戶存摺影本、宇富廣告企劃有限公司（下稱宇富廣告公司合作金庫營業部帳號0000000000000號帳戶存摺影本、張馨心瑞士商瑞士銀行股份有限公司臺北分公司（下稱瑞士銀行）帳號107509號帳戶活期存款對帳單、張馨心建華商業銀行北臺中分行帳號0000000000000號帳戶存摺影本、林嘉蕾第一商業銀行（下稱第一銀行）仁和分行帳號00000000000號帳戶存摺影本、國泰世華銀行館前分行103年8月20日（103）國世館前字第310號函及所檢送鄭智元帳戶96年8月30日、31日存款取款憑條、轉帳收入傳票、聯行報單傳票、臺灣銀行營業部103年9月12日營存密字第00000000000號函檢送如附表所示由國泰世華銀行所簽發之支票12紙、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）103年10月7日函及所附張馨心帳戶歷史往來明細及96年9月20日交易傳票、瑞士銀行103年10月9日（103）瑞銀外字第189號函及檢覆張菁菁帳戶開戶資料及96年1月至12月往來交易明細、第一銀行仁和分行103年10月16日一仁和字第000167號函及所附林嘉蕾帳號：
00000000000號帳戶之開戶基本資料及96年1月1日至96年12月31日交易明細、合作金庫營業部103年10月27日合金營櫃字第0000000000號函及所附翔譽公司帳戶及宇富廣告公司帳戶開戶資料及交易往來明細、瑞士銀行103年11月03日（103）瑞銀外字第205號函及所檢覆張菁菁信託帳戶開戶資料及96年1月至12月間往來交易明細、國泰世華銀行館前分行104年2月16日國世銀業控字第0000000000號函及所附翔譽公司、張馨心、成德公司帳戶往來資料、國泰世華銀行館前分行103年9月9日（103）國世館前字第334號函及所檢送翔譽公司帳戶開戶資料及96年1月至12月之交易明細、瑞士銀行104年11月10日(104)瑞銀外字第207號函所附有關張馨心帳戶96年7月1日至96年12月31日交易明細、合作金庫營業部104年11月12日合金營字第0000000000號函及所附翔富室內設計公司、宇富廣告公司帳戶交易明細、第一銀行仁和分行104年11月20日一仁和字第00141號函所附林嘉蕾帳戶96年7月1日至96年12月31日之帳戶交易明細、永豐銀行104年11月25日函及所附張馨心帳戶96年7月1日至96年12月31日帳戶交易明細、合作金庫營業部105年3月1日合金營字第0000000000號函暨交易傳票3紙等件在卷可佐（見臺北地檢署103年度他字第3076號卷第94頁至第101頁反面、第116頁至第132頁，101年度他字第7952卷第87頁至第89頁、第226頁至第234頁、第240頁至第258頁、102年度偵字第23589號偵查卷第66頁至第67頁、第70頁、第78頁至第79頁、103年度他字第2799號偵查卷㈡第181頁至第240頁，本院卷㈠第75頁至第79頁、第82頁至第88頁、卷㈡第102頁至第105頁）。
㈡而前開墊高土地價款之土地買賣契約，嗣作為會計憑證，交
由被告楊麗如等翔譽公司會計人員，登載於翔譽公司之帳冊中，而虛增1億6,256萬4,000元之土地價款列入翔譽公司之營業成本。嗣上開土地經翔譽公司興建名為「第一天廈」之建案，於99年間完工認列營業所得時，翔譽公司會計人員依前開帳冊上所列載之土地價款，而將該1億6,256萬4,000元列入翔譽公司之營業成本，短列公司之盈餘，使翔譽公司99年度未分配盈餘短報1億6,256萬4,000元，致使翔譽公司99年度之財務報表發生不實之結果。並因而逃漏99年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額共計1,625萬6,400元，使102年間為營利事業所得稅結算申報時，虛列101年度營利事業超額分配股東可扣抵稅額11萬1,700元，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性乙情，則有翔譽公司第一天廈案土地款明細表、會計傳票、暫付款請准單、收據、國泰世華銀行館前分行支票、存摺影本、翔譽公司102年11月5日向財政部臺北國稅局提出之更正申請書及所附已繳款之自動補報補繳繳款書、99年度未分配盈餘申報書、翔譽公司遠東國際商業銀行營業部帳號00000000000000號帳戶存摺影本、張馨心102年11月11日匯款予翔譽公司之匯款單2紙等件在卷可憑（見本院卷㈠第186頁、第283頁至第288頁，臺北地檢署103年度他字第3067偵查卷第135頁至第139頁）。
㈢而被告呂慈珍及其辯護人、被告鄭智元、楊麗如之辯護人，雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告呂慈珍既坦認係其有前開經張馨心指示請被告鄭智元配
合調高系爭土地買賣契約之價款，並與被告楊麗如協同被告鄭智元前往國泰世華銀行館前分行開戶，開戶後將該帳戶之存摺、印章交由楊麗如收執後交與張馨心之事實，且亦坦承上開翔譽公司暫付款請准單係由其填寫、申請，而鄭智元所簽立之收據其上之金額亦係由其所填寫乙情（見本院卷㈡第11頁正反面、第48頁），並有翔譽公司第一天廈案土地款明細表、會計傳票、暫付款請准單、收據在卷可稽（見本院卷㈠第285頁至第286頁），顯見其知悉張馨心係要鄭智元配合調高土地買賣價款1億6,256萬4,000元。而其雖辯稱：伊的認知是多出來的一億多元是屬於翔譽公司所有，錢最終會回到公司，其辯護人亦為其辯護以：呂慈珍並無背信罪之主觀不法要件，其只是想幫翔譽公司違法省一些稅，且其認知中翔譽公司的錢進到鄭智元之帳戶即會匯回翔譽公司，只是因為要作假帳，所以必須要有撥款的動作，不能認為翔譽公司的錢匯到鄭智元帳戶就已該當背信罪云云。然查，公司之款項收入、撥付均係檢具相關會計憑證作帳，而張馨心透過前開墊高土地款所取得之款項，無相關之會計憑證，本將無從再憑空回流至翔譽公司，反使翔譽公司撥付不實虛增之1億6,256萬4,000元土地價款，且該款項形式上為翔譽公司依約撥付之土地款，將為他人占用或挪做公司本不應支應之款項，蓋如係翔譽公司本即應支應之款項，當可取得相關會計憑證後再予支出，此觀諸證人張馨心於本院審理時具結證稱：伊當時沒有想要讓這筆款項回去，伊當時是想要占用這筆款項等語明確（見本院卷㈡第25頁），是被告呂慈珍前揭所為，當屬違背其任務之行為，且其主觀上應知其所為將造成翔譽公司虛增1億6,256萬4,000元之土地價款，且因形式上為翔譽公司依約撥付與鄭智元之土地款，實已逸脫翔譽公司之管控，要無從再匯回翔譽公司，將損害翔譽公司之利益。況究諸實際，呂慈珍前開所稱使翔譽公司作假帳墊高土地價款、違法省稅等情，使翔譽公司財務報表出現不實情形，本即均違反翔譽公司所託付之事務，顯屬違背其任務之行為，且已使翔譽公司受有損害，是呂慈珍及其辯護人前開所辯，顯難信憑。
⒉而被告鄭智元既坦認其有在被告呂慈珍、楊麗如協同下開立
上開國泰世華銀行館前分行帳戶，並將存摺交給楊麗如，且翔譽公司板橋江子翠案就地上物之搬遷費用，承包商並非其所尋找，費用亦非其所洽談，款項亦無庸透過其帳戶支付，並有簽立上揭墊高土地價款為4億7,910萬6,050元之土地買賣契約、切結書、同意書、收據之事實（本院卷㈡第11頁正反面），復有翔譽公司與鄭智元於96年間所簽立之土地買賣協議書、鄭智元於96年9月20日簽立之切結書，96年間書立同意翔譽公司有關雙方結算尾款中1億6,256萬4,000元，應歸翔譽公司所有之同意書、鄭智元簽立之收到1億6,256萬4,000元之收據（見臺北地檢署103年度他字第3067號偵查卷第101頁正反面、第130頁至第132頁、本院卷㈡286頁），是其既知悉前開土地價款有經刻意墊高而有不實，且其亦未實際收受1億6,256萬4,000元之款項，而猶配合開立上開國泰世華銀行館前分行帳戶、簽立上揭墊高土地價款為4億7,910萬6,050元之土地買賣契約、切結書、同意書、收據等文件，當知其所為將造成翔譽公司虛增1億6,256萬4,000元之土地價款，且前開其所配合簽立之土地買賣契約、收據，勢將作為會計憑證以為翔譽公司撥付款項之依據，其雖非翔譽公司人員，但與張馨心、楊麗如、呂慈珍間，顯有犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯，而其辯護人所述，當屬可否依刑法第31條第1項但書減輕其刑之問題（詳後述）。
⒊至被告楊麗如部分，其辯護人雖為楊麗如辯護其應不清楚有
墊高土地價款云云。然查，依楊麗如所提出之翔譽公司第一天廈土地款明細表及所附會計傳票、請准單、收據及所開立之支票，可知翔譽公司就板橋江子翠案於94年11月14日，即依土地買賣契約之約定支付各期款項，而翔譽公司在支付各期款項時，當有土地買賣契約作為付款之憑證，此楊麗如於本院審理時亦自承：一般正常流程在支付土地款時後面應該有附合約，作帳時合約由財務部保管，所以伊有看過合約，以正常流程來講，伊當時應該也有看過等語明確(見本院卷㈡第56頁反面），然上揭墊高土地價款為4億7,910萬6,050元之土地買賣契約，係於96年間始經翔譽公司與鄭智元簽立，是楊麗如於翔譽公司給付各期土地款之過程中，非惟應看過該墊高土地價款之土地買賣契約，亦應看過成德公司與鄭智元94年10月3日所簽立之板橋江子翠案房地整合協議書、翔譽公司與鄭智元於95年5月29日所簽立板橋江子翠案鄰地土地買賣整合契約書，當知土地價款約定有異，而有墊高土地價款之情，是其辯護人所言，顯屬無稽，委無可取。又翔譽公司因該墊高土地價款之土地買賣契約、收據等不實會計憑證，使翔譽公司帳冊虛增1億6,256萬4,000元之土地價款，該等土地價款本即虛偽不實，嗣翔譽公司於99年間完工認列營業所得時，依前開帳冊上所列載之土地價款，而將該1億6,256萬4,000元列入翔譽公司之土地成本，短列公司之盈餘，使翔譽公司99年度未分配盈餘短報1億6,256萬4,000元，翔譽公司99年度財務報表實有不實支出1億6,256萬4,000元土地成本，並因而逃漏99年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額共計1,625萬6,400元，使102年間為營利事業所得稅結算申報時，虛列101年度營利事業超額分配股東可扣抵稅額11萬1,700元，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性，且楊麗如身為翔譽公司財務部職員，亦當知悉墊高土地價款，虛增土地成本，將影響營利事業所得稅未分配盈餘稅額之核算，楊麗如辯護人所稱翔譽公司有付款，財報即無不實，以之認列土地成本應沒有逃漏稅捐云云，顯屬誤會，要難信取。
三、綜上所陳，被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如犯行，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於103年6月18日經總統修正公布，並自103年6月20日施行。修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。
五、論罪科刑㈠核被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如所為，均係犯103年6月18日
修正前刑法第342條第1項之背信罪、稅捐稽徵法第43條、第41條之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第5款其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，而製作不實之會計憑證為製作不實財務報告之階段行為，則不另論罪。
㈡被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如與另案被告張馨心間關於上開
犯行有犯意聯絡及行為分擔，就背信罪部分，被告鄭智元雖非翔譽公司人員，但與張馨心、楊麗如、呂慈珍間，顯有犯意聯絡、行為分擔，仍應依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑。
而稅捐稽徵法第43條係對於逃漏稅捐之教唆或幫助行為特設之專條，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，並非逃漏稅捐者之從犯，故如2人以上者同犯該條之罪，應不排除共同正犯之適用（臺灣高等法院暨所屬法院87年11月法律座談會討論意見參照）。故渠等就違反稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪部分，應依刑法第28條之規定，成立共同正犯。又商業會計法第71條第5款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。而被告鄭智元、呂慈珍雖不具商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員之身分，但與具有商業負責人身分之另案被告張馨心及具有經辦會計人員身分之被告楊麗如間，既存在犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑。
㈢而被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如係實行一個犯罪行為，而觸
犯數罪名，屬想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重之商業會計法第71條第5款商業負責人其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪處斷。另起訴書僅認被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，然本案墊高之款項1億6,256萬4,000元，係由翔譽公司開立支票，存入鄭智元前開國泰世華銀行館前分行帳戶，而由國泰世華銀行具有事實上持有支配關係，當時另案被告張馨心尚未持有該等款項，尚難認其斯時已合於業務侵占罪易持有為所有之客觀構成要件，然誠如前述，渠等以不實之墊高土地價款之買賣契約、收據，使翔譽公司虛增土地價款，業屬違背其任務之背信行為，自當論以刑法第342條第1項之背信罪，而不再論以刑法第336條第2項之業務侵占罪。
另起訴書之犯罪事實，另涉犯上開稅捐稽徵法第43條、第41條之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第5款其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，而有想像競合犯之裁判上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。本院業於審理時諭知變更起訴法條為刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款製作不實會計憑證記入帳冊罪、第5款其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪、稅捐稽徵法第43條、第41條之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪（見本院卷㈡第45頁反面）。爰依刑事訴訟法第300條之規定，為起訴法條之變更。㈣至翔譽公司於前開支出墊高之款項1億6,256萬4,000元之會
計傳票、請准單上簽核之人員田正文、黃素芳、林嘉蕾、畢瑞琪有無同涉103年6月18日修正前刑法第342條第1項之背信罪、稅捐稽徵法第43條、第41條之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第5款其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，未具檢察官起訴，另移請檢察官偵查後，為適法之處理。
㈤爰審酌被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如均知另案被告張馨心欲
墊高前開土地之買賣價款，竟仍依張馨心指示為前開犯行，非惟損及翔譽公司，且破壞商業會計制度，以此不正當方法逃漏稅捐，影響國家財政收入及賦稅制度之公平，然念諸被告呂慈珍於偵查中即一再表明承認違反商業會計法等犯罪事實及犯行，而被告鄭智元、楊麗如於本院審理時，終知坦認犯行，且被告呂慈珍、楊麗如均係受僱於翔譽公司，依另案被告張馨心指示行事，而被告鄭智元則係因該土地開發事宜，尚賴翔譽公司合作、結算尾款，而配合張馨心簽立前開土地買賣契約書、收據等文件，又翔譽公司非公開發行公司，且張馨心嗣於102年間業已將其以前開方式挪為己用之款項1億6,256萬4,000元，返還翔譽公司，並全額補繳逃漏之營利事業所得稅未分配盈餘稅額之稅款、營利事業超額分配股東可抵扣稅額之稅款，有翔譽公司遠東國際商業銀行帳戶存摺影本、張馨心102年11月5日匯款予翔譽公司之匯款單4紙、翔譽公司102年11月5日向財政部臺北國稅局提出之更正申請書及所附財政部臺北市國稅局99年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額自動補報補繳繳款書、101年度營利事業超額分配東可抵扣稅額自動補報補繳繳款書、99年度未分配盈餘申報書、張馨心102年11月11日匯款予翔譽公司之匯款單2紙等件在卷可稽（見臺北地檢署103年度他字第3067號偵查卷第133頁至第139頁），本案所造成之損害，已有所減輕，兼衡渠等犯罪手段、智識程度、素行、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥末查被告鄭智元、呂慈珍、楊麗如前均未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，渠等因一時失慮，致罹刑典，被告呂慈珍於偵查中即承認違反商業會計法等犯罪事實及犯行，而被告鄭智元、楊麗如於本院審理時，亦終知坦認犯行自白不諱，尚具悔意，足認渠等經此偵審程序及刑之宣告後，均應當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，皆依刑法第74條第1項第1款規定，併予緩刑之宣告，另為督促渠等明瞭所為造成之損害、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，並斟酌渠等分所擔任分工角色暨考量其現況，依刑法第74條第2項第5款規定，分別宣告渠等應於判決確定後一年內，向指定之政府機關、政府機構行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供80小時、60小時義務勞務，且於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，並期符合本案緩刑目的。又若渠等不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第5款，稅捐稽徵法第41條、第43條，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳興邦
法 官 林瑋桓法 官 鄭昱仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 105 年 4 月 29 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
103年6月18日修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┬───────┐│編號│ 票據明細 │ 提示帳戶 │ 備註 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│1 │票號BB0000000號、 │96年8月31日在第一銀行仁和分行 │103年度偵字第 ││ │金額256萬4,000元 │戶名林嘉蕾之帳戶提示兌現 │3067號偵查卷第││ │ │ │189頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│2 │票號BA0000000號、 │96年9月17日在瑞士銀行臺北分行 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │戶名張菁菁之帳戶提示兌現 │3067號偵查卷第││ │ │ │194頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│3 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │194頁反面 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│4 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │192頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│5 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額2,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │191頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│6 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額2,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │191頁反面 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│7 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │189頁反面 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│8 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │190頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│9 │票號BA0000000號、 │96年8月31日在建華銀行北臺中分 │103年度偵字第 ││ │金額2,000萬元 │行戶名張菁菁之帳戶提示兌現。 │3067號偵查卷第││ │ │ │192頁反面 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│10 │票號BA0000000號、 │同上 │103年度偵字第 ││ │金額1,000萬元 │ │3067號偵查卷第││ │ │ │193頁反面 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│11 │票號BA0000000號、 │96年9月5日在合作金庫銀行營業部│103年度偵字第 ││ │金額2,000萬元 │戶名宇富廣告企劃有限公司之帳戶│3067號偵查卷第││ │ │提示兌現。 │193頁 │├──┼─────────┼───────────────┼───────┤│12 │票號BA0000000號、 │96年9月5日在合作金庫銀行營業部│103年度偵字第 ││ │金額2,000萬元 │戶名翔富室內設計有限公司之帳戶│3067號偵查卷第││ │ │提示兌現。 │190頁反面 │└──┴─────────┴───────────────┴───────┘