臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金重訴更㈠字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 章意清選任辯護人 張智婷律師
楊揚律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3752號、101年度偵字第1539、1540、1541、1542號），經本院判決免訴後（101年度金重訴字第6號），檢察官不服提起上訴，由臺灣高等法院以102年度金上重訴字第43號判決撤銷發回更審，被告不服提起上訴，嗣經最高法院以104年度台上字第451號判決駁回上訴確定，本院判決如下：
主 文章意清共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑叁年陸月。未扣案因共同犯罪所得如附表二-1所示美元與陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
扣案如附表七所示註明「沒收」之物，均沒收之。
事 實
一、鄧予立（通緝中）為香港亨達集團之負責人，該集團以Hant
ec Investment Holdings Limited（即亨達國際控股有限公司，該公司於民國91年6月18日在經濟部完成外國公司認許報備手續，登記名稱為「香港商亨達國際控股公司」，下稱亨達國際公司）為主，並包括Hantec Commercial Bank（Cook Islands）Limited（即亨達商業銀行「庫克群島」有限公司，下稱亨達銀行）、Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited（即亨達投資「紐西蘭」有限公司，經亨達國際公司於95年6月26日收購而為間接持股100%子公司，下稱CHI公司）、Hantec Global Investments Limited（BVI)（下稱Hantec Global公司）、Hantec Group Asset ManagementLimited（BVI）（下稱HGI公司）等關係企業，在臺並包括亨達富林證券投資顧問股份有限公司（曾多次更名，詳如附表一-1所示，下稱亨達富林證券投顧公司）。鄧予立並為亨太管理顧問有限公司（下稱亨太公司，詳見附表一-2、3所示）之實際負責人。嗣亨太公司於92年12月11日經警方搜索後，鄧予立乃授意章意清於93年3、4月間起，另成立富林投資管理顧問有限公司（後更名為富林環球資產管理顧問有限公司，詳見附表一-4所示，下稱富林投資管顧公司）、富林環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富林環球證券投顧公司，詳見附表一-5）等公司（下或合稱富林公司），且均由鄧予立委諸章意清以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺灣地區之營運管理，鄧予立則負責提供未經我國主管機關許可之香港亨達集團下列各種金融商品之介紹資料等，並主導相關業務，渠等均明知：㈠除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，而亨達銀行、HGI公司等公司均未依銀行法申請辦理外國銀行認許登記，該等公司與富林投資管顧公司亦均未經主管機關許可從事銀行業務，依法均不得經營收受存款業務。㈡從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關之許可，始得為之；客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign Exchange Margin Trading，或稱外幣保證金）交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種；「外匯選擇權」（FX Options，或稱外幣選擇權）係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（Strike Price或Exercise Price），要求賣方買入或賣出定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第3條第1項第2款所定之選擇權契約，亦為期貨交易之一種。除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法規範。而亨達國際公司、富林公司等公司均未經主管機關許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。㈢亨達優利人民幣貨幣基金、HGI雙元保本基金、HGI多元化避險基金、HGI紅利133保本基金（即HGI Bonus 133% Capital Fund）、Hantec Asian Guaranteed-Plus（即亨達亞洲保金基金）、亨達亞洲增長保本基金等均為境外基金，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售該等境外基金。㈣富林投資管顧公司等公司均未經證券主管機關行政院金融監督管理委員會核准經營任何證券業務之證券商，依法不得為本國或外國有價證券之承銷、買賣、買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於反覆延續非法經營銷售相關金融商品之單一犯意，並與如附表二至五所示業務員，共同分別基於非法收受存款、非法經營期貨經理、顧問及服務事業、非法銷售境外基金及非法經營證券業務之犯意聯絡（各業務員之犯意聯絡範圍詳如附表二至五所示），以承租之位在臺北101大樓24樓與亨達富林證券投顧公司相鄰之辦公室為營業處所，由章意清、陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁、施蓮樵、張秋梅、巫鳳容、邱敏華、張家惠，以及黃開源等業務員，透過投資理財說明會、電訪邀約、面訪等方式，向不特定之客戶稱富林投資管顧公司乃係香港上市公司亨達集團旗下之子公司，絕對殷實可靠云云，並出示載有香港亨達集團地址之富林投資管顧公司名片，並強調其等具有豐富熟稔之理財專員經驗，輔以載有香港亨達集團各公司名稱、資料之介紹文件等取信於客戶，同時架設富林投資管顧公司之網站，提供外匯、國際金融商品資訊，供客戶從事外匯保證金、外匯選擇權等衍生性金融商品、境外基金及外國有價證券之投資諮詢，㈠致使如附表二所示投資人因購買亨達銀行之「外幣存款」及Hantec Global公司之完全保本且附加返還投資金額2.5%利息具存款性質之「Fix Income Short Term」（下稱本件「Fix Income Short Term」即短期投資固定收益方案）而分別匯款至亨達銀行設於香港地區之Asia Commercial Bank LTD.（業由大眾金融控股有限公司收購，於95年6月30日更名為Public Bank《Hong Kong》Limited，下稱亞洲銀行）、Hantec Global公司在Chiyu Banking Corporation Ltd（即集友銀行）之帳戶內，而為經營收受存款之業務（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表二所示），陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅等人並取得收受存款金額1%之佣金，合計共美元5401.39元（詳如附表二-1所示）。㈡致使如附表三所示投資人，與亨達銀行、CHI公司、HGI公司簽立「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，或「CHI公司Agreement For Foreign Exchange Margin TradingAccount（即外匯保證金交易帳戶協定書）」、「HGI公司CLIENT'SAGREEMENT（即外匯選擇權帳戶之協定書）」，而為招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶（此部分屬非法經營其他期貨服務事業），並由投資人匯款存入亨達銀行、CHI公司、HGI公司等公司設於香港地區之亞洲銀行、The Hong Kong and Shanghai Bank Corporation Limited Dex Voeux Road Cen tral Branch，及West
pac Banking Corporation之等帳戶，或再由前揭業務員受上開客戶之委託，全權操作期貨交易（此部分屬非法經營期貨經理事業），並提供關於期貨交易之研究分析意見或推介建議（如關於外匯選擇權之「投資策略計劃」）等相關資料（此部分屬非法經營期貨顧問事業），而由客戶可自行連結上網或由客戶在富林公司業務人員提供之「Option Trading
Con firmation」（外匯選擇權交易確認單）上簽名，再由業務員交付亨達銀行、CHI公司、HGI公司之期貨商執行（此部分屬非法經營其他期貨服務事業），又前揭業務員向投資人招攬可將所投資境外基金（詳見下述）之一定成數用以從事外匯保證金、外匯選擇權交易（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表三所示）。客戶每交易一口合約，需支付手續費，業務員與富林公司以4：6之比例拆帳抽取報酬。㈢致使如附表四所示投資人分別購買前述境外基金，並分別匯款至香港亨達集團所屬公司之帳戶（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表四所示）。㈣致使如附表五所示投資人購買亨達國際公司發行，屬外國有價證券性質，年息8.5%之3年期公司債券（即Note Instrument，下稱亨達國際公司公司債券），而分別匯款至亨達國際公司所屬StandardChartered Bank (Hong Kong) Limited之帳戶（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表五所示）。嗣章意清依旗下業務員所招攬之客戶外幣存款、認購外國有價證券、境外基金等金額及委託操作外匯保證金、選擇權之成交及平倉口數，計算並支付旗下業務員佣金，再由會計人員將富林公司發放業務員新開戶獎金及每日平倉獎金記載在公司會計帳冊，作為發放業務員獎金之依據，並將Hantec Global公司、CHI公司自境外匯入章幹（已歿，即章意清之父）、巫鳳容、鄭國偉、邱敏華等人帳戶之佣金（詳如附表六-1至六-5所示），轉匯或存入陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁等人之華南銀行外幣存款帳戶（詳如附表六-6、六-7所示）或支付現金。迨警方因投資人陳福民等人檢舉，並調閱相關資料查知，而先後於97年1月8日、97年8月28日持本院核發之搜索票分別搜索富林投資管顧公司等處，並扣得如附表七所示之物，而查悉上情（前述除鄧予立、章意清外，其餘富林公司業務員經判決確定之案號均詳如附表二至五「備註」欄所示）。
二、案經本院告發後，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為刑事訴訟法第159條第1項所明定。而刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用。查：被告章意清之辯護人主張證人彭月雲於調查時之陳述為審判外之陳述，無證據能力等語（見本院101年度金重訴字第6號卷《下稱金重訴6卷》㈡第231頁反面、237至238頁，本院104年度金重訴更㈠字第1號《下稱金重訴更㈠卷》第70頁反面），而檢察官於本院審理時聲請傳喚證人彭月雲到庭後捨棄之（見金重訴6卷㈢第63頁反面），但該證人並無事實上無法傳喚之情形，故依前揭規定及說明，證人彭月雲於司法警察詢問時之陳述（見臺北地檢署97年度偵字第18920號卷《下稱偵18920卷》㈠第226至236頁，同署97年度偵字第22891號卷《下稱偵22891卷》㈠第412至423頁、同署97年度偵字第16993號卷《下稱偵16993卷》㈡第60至63頁，同署97年度他字第10360號卷《下稱他10360卷》第178至190頁），既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之被告而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本件被告犯罪事實成立存否之證據，但仍得作為彈劾證據。
二、被告之辯護人爭執證人陳麗足、林麗娟於調查時之陳述（見偵22891卷㈠第222至231、328至331頁，臺北地檢署96年度他字第10936號卷《下稱他10936卷》第104至110頁、同署97年度偵字第2158號卷《下稱偵2158卷》第16至20頁、偵16993卷㈡第27至31頁，偵18920卷㈢第8至17、158至167頁，他10360卷第151至160頁）為審判外之陳述，無證據能力部分（見金重訴6卷㈡第231頁反面、237至238頁、金重訴更㈠卷第70頁反面），茲因證人陳麗足於本院審理時拒絕證言（見金重訴6卷㈡第274頁反面）；而證人林麗娟則於本院審理時，經以證人身分經交互詰問詳為證述（見金重訴6卷㈢第30至35頁），且其前後陳述復無齟齬之處，故本院認無以前述被告有所爭執之證據作為認定被告有罪證據之必要，即不再贅論此部分供述是否有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除前述一、二外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力（被告之辯護人雖曾以證人陳麗足、林麗娟於偵訊及本院之陳述係未經交互詰問而不具證據能力云云置辯，然嗣於本院準備程序中已當庭表示不再爭執，見金重訴更㈠卷第70頁反面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。另按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，檢察官、被告於訴訟上之程序權，已受保障，自均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其曾擔任富林公司顧問之事實，然矢口否認有何非法收受存款、非法經營期貨經理、顧問及服務事業、非法銷售境外基金及非法經營證券業務之犯行，辯稱：伊不是富林公司的實際負責人，富林公司營運管理還是鄧予立在做，他不會給別人做，伊只是鄧予立的傳聲筒，轉達鄧予立的意見給大家，而且公司所有的錢都是鄧予立的太太在管理，她簽名後錢才可以出去，伊沒有負責營運管理，伊在富林公司沒有任何業務，針對外匯保證金及外匯選擇權部分，林麗娟是亨太公司的客戶，因為其投資顧問走了以後，需有人服務她，伊沒有招攬她，她都是自己在操作，伊沒有幫她代操，伊也沒有拿她的佣金，這部分伊在另案已認罪，被判9個月有期徒刑，也已執行完畢；伊在臺灣並沒有銷售任何的外幣存款，伊沒有招攬陳福民的存款業務，陳福民是陳麗足招攬的，伊也沒有境外基金的客戶，亨達公司有派人開說明會，但富林公司事實上並沒有銷售亨達公司的債券；伊是受僱於香港，伊只是當富林公司的顧問，富林公司每個員工都要跟亨達公司、CHI公司簽立獨立經紀合約，每個人自顧自的，都是保密性，伊都不知道誰的客人有誰，所以伊不知道是怎麼個共犯法，伊沒有管理臺灣的事務，鄧予立說臺灣的事情伊不用處理，他自己來負責云云（見金重訴6卷㈠第242頁、金重訴6卷㈡第42頁反面至43頁反面、金重訴6卷㈢第130頁正反面、132頁正反面、207頁，金重訴更㈠卷第44、68頁反面至69、115頁正反面）。被告之辯護人為被告辯護稱：被告並非富林公司之負責人，被告未有任何向林麗娟銷售「外幣保證金」之行為；被告並無招攬外幣存款、期貨、境外基金、債券等相關行為，縱認被告有介紹客戶與亨達公司從事「外幣保證金」交易，但客戶匯款予亨達銀行乃係其投資行為，富林公司並未吸收客戶存款，自不該當於銀行法罪責；又被告與業務員間並無犯意聯絡，自無成立共犯可言，縱認被告就本件起訴犯罪事實與其他共同被告有犯意聯絡與行為分擔，然富林公司與亨太公司均為鄧予立所設立、經營，富林公司係延續亨太公司之業務，如認被告涉犯違反期貨交易法等案，惟本案與被告所涉另案臺灣高等法院100年金上重更㈠字第12號、最高法院102年台上字第1156號確定判決之前案，係在密切接近之ㄧ定時間內，基於反覆延續經營銷售金融商品之單一意思而為之，依刑事訴訟法第267條，應受前案效力所及，本案應為免訴判決云云（見金重訴6卷㈡第43頁反面、金重訴6卷㈢第1至5、139頁正反面、206頁正反面、233至235頁，金重訴更㈠卷第46至50、70頁反面、
115、117至136頁）。惟查：㈠鄧予立（通緝中）為香港亨達集團之負責人，該集團以亨達
國際公司為主，並包括亨達銀行、CHI公司、Hantec Global公司、HGI公司等關係企業，在臺並包括亨達富林證券投顧公司，鄧予立並為亨太公司之實際負責人。嗣亨太公司於92年12月11日經警方搜索後，鄧予立另基於反覆延續非法經營銷售相關金融商品之單一犯意，於93年3、4月間起，另成立富林投資管顧公司、富林環球證券投顧公司等公司，並負責提供未經我國主管機關許可之香港亨達集團下列各種金融商品之介紹資料等，且主導相關業務，並與如附表二至五所示富林公司業務員，共同分別基於非法收受存款、非法經營期貨經理、顧問及服務事業、非法銷售境外基金及非法經營證券業務之犯意聯絡，以承租之位在臺北101大樓24樓與亨達富林證券投顧公司相鄰之辦公室為營業處所，由陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁、施蓮樵、張秋梅、巫鳳容、邱敏華、張家惠，以及黃開源等業務員，透過投資理財說明會、電訪邀約、面訪等方式，向不特定之客戶稱富林投資管顧公司乃係香港上市公司亨達集團旗下之子公司，絕對殷實可靠云云，並出示載有香港亨達集團地址之富林投資管顧公司名片，並強調其等具有豐富熟稔之理財專員經驗，輔以載有香港亨達集團各公司名稱、資料之介紹文件等取信於客戶，同時架設富林投資管顧公司之網站，提供外匯、國際金融商品資訊，供客戶從事外匯保證金、外匯選擇權等衍生性金融商品、境外基金及外國有價證券之投資諮詢，㈠致使如附表二所示投資人因購買亨達銀行之「外幣存款」及Hantec Global公司之完全保本且附加返還投資金額2.5%利息具存款性質之「Fix Income Short Term」（短期投資固定收益方案）而分別匯款至亨達銀行設於香港地區之亞洲銀行、Hantec Global公司在集友銀行之帳戶內，而為經營收受存款之業務（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表二所示），陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅等人並取得收受存款金額1%之佣金，合計共美元5401.39元（詳如附表二-1所示）。㈡致使如附表三所示投資人，與亨達銀行、CHI公司、HGI公司簽立「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，或「CHI公司Agreement For Foreign Exchange Margin Trading Account（即外匯保證金交易帳戶協定書）」、「HGI公司CLIENT'SAGREEMENT（即外匯選擇權帳戶之協定書）」，而為招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶（此部分屬非法經營其他期貨服務事業），並由投資人匯款存入亨達銀行、CHI公司、HGI公司設於香港地區之亞洲銀行、The Hong Kong and Shanghai Bank Corporation Limited
Dex Voeux Road Central Branch，及Westpac Banking Corporation之等帳戶，或再由前揭業務員受上開客戶之委託，全權操作期貨交易（此部分屬非法經營期貨經理事業），並提供關於期貨交易之研究分析意見或推介建議（如關於外匯選擇權之「投資策略計劃」）等相關資料（此部分屬非法經營期貨顧問事業），而由客戶可自行連結上網或由客戶在富林公司業務人員提供之「Option Trading Confirmation」（外匯選擇權交易確認單）上簽名，再由業務員交付亨達銀行、CHI公司、HGI公司之期貨商執行（此部分屬非法經營其他期貨服務事業），又前揭業務員向投資人招攬可將所投資境外基金（詳見下述）之一定成數用以從事外匯保證金、外匯選擇權交易（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表三所示）。客戶每交易一口合約，需支付手續費，業務員與富林公司以4：6之比例拆帳抽取報酬。㈢致使如附表四所示投資人分別購買前述境外基金，並分別匯款至香港亨達集團所屬公司之帳戶（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表四所示）。㈣致使如附表五所示投資人購買亨達國際公司發行，屬外國有價證券性質，年息8.5%之3年期之亨達國際公司公司債券，而分別匯款至亨達國際公司所屬Standa
rd Char tered Bank (Hong Kong) Limited之帳戶（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表五所示）。本案嗣經警方先後於97年1月8日、97年8月28日持本院核發之搜索票分別搜索富林投資管顧公司等處，並扣得如附表七所示之物等節，有如附表二至五「證據名稱及出處」欄所示之證據附卷為憑，且有如附表七所示扣案物及備註欄所載搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物目錄表暨扣案物品清單在卷可查，並金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（下稱證期局）證券96年12月25日證期四字第0000000000號函（偵16993卷㈢第12至14頁）、金管會證期局97年1月24日證期四字第0000000000號函（偵16993卷㈢第40頁）、金管會銀行局97年3月7日銀局㈤字第00000000000號函（偵16993卷㈢第41頁）、金管會97年4月25日金管證四字第0000000000號函（偵16993卷㈢第42至43頁）、亨達集團架構圖（他10936卷第69頁）、亨達國際公司93至96年度年報及財務報表附註等資料（偵2158卷第254至281頁）、大眾金融控股有限公司95年6月30日公告及96年度年報及財務報表附註等資料（偵2158卷第280至292頁），復有本院98年度金重訴字第7號、98年度金訴字第42號、99年度金訴字第17號、101年度金重訴字第6號，臺灣高等法院99年度金上重訴字第58號、最高法院102年度台上字第1642號判決在卷可稽（見臺北地檢署99年度他字第6082號原卷《下稱他6082原卷》㈢第107至167頁，同署99年度他字第6082號影卷《下稱他6082影卷》㈠第107至167頁、金重訴6卷㈡第46至121頁反面、金重訴6卷㈣第56至64、77至193頁），而前揭事實復為被告於本院準備程序時自承或不爭執者（詳金重訴更㈠卷第68頁反面至69頁），是上開事實，均首堪認定。故本件應予審究之主要爭點厥為：亨太公司為警查獲後，被告是否在鄧予立之授意下，另成立富林投資管顧公司、富林環球證券投顧公司等公司，並以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺灣地區之營運管理，而應與鄧予立及前述富林公司業務員同負其責？被告有無招攬投資人林麗娟進行期貨交易？㈡關於亨太公司為警查獲後，被告有無另成立富林投資管顧公
司、富林環球證券投顧公司等公司，並以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺灣地區之營運管理部分：
⒈富林投資管顧公司、富林環球證券投顧公司等公司係被告
於亨太公司92年12月11日經警方搜索後，在93年3、4月間起陸續成立，且前開公司登記負責人章幹係被告之父，其餘則係經被告徵詢後，獲取報酬而同意為公司登記名義負責人，該等公司業務部門會議亦由被告主持，被告為前開公司實際負責人等節，業據被告於警詢及檢察官訊問時自承：「我於88年2月間進入亨太管理顧問有限公司擔任董事一職，任職於91年1月份離職，直到93年3月份由陳麗足擔任董事長時又再重新回任，一直到97年3月間公司宣告解散為止，前後共任職約7年多」、「亨太公司時期負責人是黃開源，於88年間成立該公司。富林投資管理顧問有限公司負責人有陳麗足、王昌玲、章幹、李世安、陳秀娥等人，公司於93年3月間成立至95年11月間解散。富林環球資產管理股份有限公司負責人為陳秀娥，公司於96年5月間成立至97年3月間解散」、「亨太公司時期實際負責人是黃開源，另外富林、富林環球公司時期實際負責人才是我本人。公司營業處所都是在臺北市○○區○○路0段000號6樓，之後搬到臺北市○○區○○路0段0號24樓。公司還有我父親是股東，其餘沒有股東」、「(問：亨太、富林及富林環球等公司幹部為何？如何分工？)公司現場負責人是我本人」、「我任職亨太、富林及富林環球等公司都是擔任董事一職，我負責與香港業務的合作，現場人員管理考核等」、「（問：你公司業務員招攬客戶時有無簽約？內容如何？）都有簽約，簽約內容是以紐西蘭亨達經紀商的投資標的物為主，依客戶需求的投資商品而訂約，內容主要為交易規則，交易明細（包括投資手續費、利息計算），告知風險等相關條款」、「公司沒有向主管機關申請許可從事期貨顧問事業，公司主要收入來源為法人的諮詢問收費，收費的方式以資訊的內容及多寡來決定費用」、「富林及亨達公司同設立於臺北市○○○段○號24樓，是因有業務合作關係，方便資源整合，且幕後老闆都是同一位」、「（問：你為何不當富林公司負責人？那富林公司人頭負責人為何人？）因為我在亨太公司發現負責人責任太大，所以我就不當富林公司負責人，找陳麗足、玉昌玲、章幹、李世安、陳秀娥等人當富林公司人頭負責人」、「（問：你找人頭去當富林公司負責人，有無給付報酬？）有。一個月從3萬到5萬不等。」、「（問：公司為何要變更地址？）因為亨太公司被搜索後，員工害怕，所以公司解散，變更地址後，重新營業」等語（見偵18920卷㈠145至155頁，偵18920卷㈢第99至109、120至130、215至221頁，偵22891卷㈠第49至59頁）。被告另於調查局詢問及檢察官訊問時亦自承：卷附的「章意清」名片是伊使用的名片沒錯，伊在富林環球證券投顧公司擔任顧問，負責諮詢，公司員工如有疑難雜症，如與客戶糾紛、向外購買之資訊內容好壞判斷等等，就會來問伊，曾擔任富林投資管顧公司負責人的王昌玲、李世安及現任的負責人陳秀娥均是伊的朋友，一開始因為大家希望成立一個平臺取得商情，經公司同事間討論後，有人、有錢，就設立富林投資管顧公司，之後想再跨足投顧領域，因此又設立富林環球證券投顧公司，富林環球投顧公司的營業項目是做商情諮詢，然後跟客戶收取一些商情諮詢顧問費，如要公司提供研究報告，就會收取研究費用，理財部門的員工主要負責將富林公司的商情提供給客戶，按月收取諮詢顧問費；鄧予立是亨達集團的主席，他會不定時派亨達集團的香港人員來與伊等進行辦理講座、教育訓練等；亨達富林證券投顧公司給的情商資料是從香港寄來的，這些資料是給富林公司的理財顧問研讀的；亨達富林證券投顧公司先在臺北市101大樓24樓承租辦公室，伊等成立富林投資管顧公司，係先承租臺北市○○○路○段○○○號6樓，後來為有良好知名度跟形象，乃將營運處所設在臺北市101大樓24樓，但因經營不善，所以改以富林環球證券投顧公司名義在現址繼續營業；富林投資管顧公司是富林環球證券投顧公司的前身，伊在富林投資管顧公司經營期間也是擔任顧問，富林環球證券投顧公司係因為伊認為投顧業有遠景，有意進行境外基金相關業務，所以請伊的父親投資成立，並邀請專業投資人一起加入，希望能賺錢；富林投資管顧公司負責人先後是章幹、王昌玲，後來變更登記負責人為陳麗足，是伊以每月掛名費3至5萬代價請她擔任掛名董事長，因為伊怕公司業務員做不好或出事，伊必須負責，後來陳麗足不要當董事長，伊就另外換人，伊商請陳秀娥擔任董事長；實際上當時公司的行政運作是伊在主導，業務是伊徵詢各業務主管意見取得共識後去做的，伊在公司有固定的辦公室，伊會常常去看看公司有什麼事情；富林公司一開始是由巫鳳容召集業務部門副理級以上的人開會，有事伊會交代巫鳳容，巫鳳容會去轉達，95年5月後，是由伊召開富林公司業務部門會議，該會議是討論業務績效；94年9月22日的業務部門會議討論亨達公司保本及避險基金的目的是告訴副理級以上的理財顧問有關亨達公司的新商品內容；富林公司和香港亨達集團有業務往來關係，他們會提供香港股票、外匯、黃金等金融商品的資訊，及募集不同類型的基金、期貨、黃金市場等各種交易資訊、研究報告給富林公司，富林公司就是把市場上研究的交易報告寄給客戶，公司理財人員會找客戶來公司聽理財講座，公司業務部門員工的職稱有董事、副總、總理、協理、副理，他們的工作都是提供客戶在股市、債市、匯市理財的分析，伊是富林投資管顧公司的實際負責人等語（見他10936卷第166至167、170頁反面至171、174頁反面至176、178、235至236、238頁，偵16993卷㈡第127頁），且證人即偵查中同案或另案被告李佩思、張家惠、林美顏、林文賓、林筠潔（原名林秀貞）、張振發、陳柏宇、余育哲、黃仁健、徐雅玲、葉長佳、施蓮樵、鄭國偉、賴思菁、巫鳳容、邱敏華、陳懷真、李美鴻、董純純亦於偵查中陳述「章意清」係富林公司實際負責人、現場負責人、董事長、富林資產管理公司董事、有權管理富林公司、負責富林公司所有業務等語（見偵18920卷㈠第93至94、115至119頁，偵18920卷㈢第27至28、110至112、206至212、240至243頁，偵22891卷㈠第74至75、102、154至155、180、201至202、212至213頁，臺北地檢署100年度偵字第3752號原卷、影卷《下均稱偵3752卷》第108至110頁，他6082原卷㈦第21至22、25至26、28至29、41至42、72至73、112至113頁，他6082影卷㈣第21至22、25至26、28至29、41至42、72至73、112至113頁，同署98年度他字第6546號卷《下稱他6546卷》第87至88頁，偵16993卷㈡第46至51頁反面、89至93、109頁反面至110頁，他10936卷第132頁反面至133頁反面），並有證人陳麗足於檢察官訊問時以證人身分具結證述：伊向陳福民推銷亨達集團募集的人民幣基金、澳幣基金，賺取報酬約投資金額的0.5%，報酬由富林公司行政部的人發給伊，富林公司實際負責人為章意清，章意清會管公司業務部門員工的業績，在開會時她會詢問業務部分銷售境外基金的業績如何，還有外匯保證金交易的買賣進出業務，對外匯幣行情的走勢跑得比較詭異時，也會給伊等一些走勢的看法，這些看法是公司與國外的資訊公司合作；是章意清叫伊當富林公司掛名董事長，每個月可以補貼給伊3萬元的掛名費，後來伊想專心做業務才向她請辭等語（見他10936卷第126至130頁反面）。證人陳福民於調查局詢問時證稱：伊於96年8月29日要求陳麗足帶伊去她的辦公室，想瞭解該公司是否是真實經營的公司，她就帶伊去臺北101大樓24樓的辦公處所，伊又在96年8月30日、9月26日、10月9日、10月29日約她到伊的辦公室，請她解釋投資狀況，並要求她提出賠償伊虧損的解決方法，10月9日她也應伊要求找了她們公司在臺灣的實際負責人章意清一同前來；伊主動提供的章意清、陳麗足名片都是章意清、陳麗足自己給伊的，陳麗足並告訴伊章意清是執行董事，是富林公司的實際負責人，只是沒有掛名；章意清在96年10月9日見過伊後，回去有瞭解伊帳戶內的資金狀況，就指示陳麗足把伊的110052號帳戶停掉，而110067號帳戶目前雖然沒有停掉，但只剩下幾千元美金等語（見他10936卷第41頁反面至45頁）。證人陳懷真於本院審理時具結證述：「我在富林公司擔任人事副理，管理出缺席、勞健保、員工旅遊、薪水」、「（問：是何人請你母親陳秀娥當掛名負責人？）是章意清，因為我們家境不好，所以章意清說香港那邊需要找一個掛名的負責人，問我可否請我母親掛名，每個月付費給我母親，請她當掛名負責人」、「我的主管是章意清，我請假或是工作上的東西都需要章意清蓋章，譬如人事異動或是薪水需要蓋章的部分都要章意清蓋章」、「（問：以臺灣這邊來說，最高主管是否為章意清？）應該可以算是，因為我們有什麼問題會跟章意清反應，再由她打電話給香港」等語（見金重訴6卷㈢第56頁正反面）。證人即受託辦理富林公司變更登記之會計師張惠英於調查局詢問時證稱：陳懷真有告訴伊，他是章意清的秘書，他都叫章意清「章董」，陳懷真來委託伊辦理富林公司的更名、換登記負責人、變更營業處所等業務時，他都說要回去問「章董」，再告訴伊怎麼做，這家公司實際負責人是章意清；伊辦理上述業務有透過陳懷真跟實際負責人章意清做確認等語（見偵16993卷㈡第17頁反面、19頁正反面）。證人即被告之胞妹章文清於警詢時陳述：亨太、富林及富林環球等公司的總經理是伊姊姊章意清，伊擔任業務員時都是直接向伊姊姊章意清報告等語（見偵22891卷㈠第235頁）。復有被告名片（見臺北市政府警察局信義分局偵辦章意清《亨達富林投顧公司》等人涉嫌詐欺、銀行法、期貨交易法、投信投顧法等案搜索扣案證物《卷資》影本《下稱搜扣卷》第2-1本第1頁、他10936卷第49、111、179、249頁，偵18920卷㈠第157頁，他10360卷第205頁，偵22891卷㈠第63頁，他6082影卷㈤第52頁，他6082原卷㈧第52頁）、亨達國際公司收購富林公司資料（他10360卷第115至119頁、他6082影卷㈥第43頁反面至45頁反面、他6082原卷㈨第44至46頁）、亨達國際公司93至96年度年報及財務報表附註等資料（偵2158卷第254至281頁）、被告行程表（偵18920卷㈠第218至220頁、偵22891卷㈠第170至172頁）、富林環球資管公司、富林環球證券投顧公司等公司之登記案卷足查（卷宗編號88至90、93至95、98），另有如附表七所示之證據扣案可佐。
⒉參以陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁、施蓮樵、張秋梅
，及其他業務員之獎金、佣金，係由被告依陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁、施蓮樵、張秋梅，及其他業務員所招攬之客戶外幣存款、認購外國有價證券、境外基金等金額及委託操作外匯保證金、選擇權之成交及平倉口數，計算並支付旗下業務員佣金，再由會計人員將富林公司發放業務員新開戶獎金及每日平倉獎金記載在公司會計帳冊，作為發放業務員獎金之依據，並將Hantec Global公司、CHI公司自境外匯入章幹、巫鳳容、鄭國偉、邱敏華等人帳戶之佣金（詳如附表六-1至六-5所示），轉匯或存入陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁等人之華南銀行外幣存款帳戶（詳如附表六-6、六-7所示）或支付現金等情，亦具被告於檢察官訊問時自承：「（問：富林公司的業務員工薪水如何計算？）薪水是看他們收顧問費的數量多寡來計算，也就是看他們業務人員的業績多寡來計算，比如說以服務客戶的點數計算。」、「（問：富林公司每月在何時核發業務部門的業績報酬？）月底結算，隔月5日發薪水。薪水結構包含底薪、津貼，如果公司業務人員沒有招攬到顧問客戶，就沒薪水，1個月要招到2個以上合計3萬元以上的理財顧問費，就有3萬元薪水，如果招收的客戶愈多，薪水就會增加。」、「（問：提示扣押物編號A-31『申請書』1份）提示資料是本處依法於97年1月8日搜索富林環球公司設於臺北101大樓辦公室之扣押物，請問你有無看過該等文件？內容為何？）有，賴思菁介紹蘇錦章給富林環球公司的主管(組主管)，蘇錦章有購買香港亨達集團的海外基金，賴思菁那一組要申請獎金」、「(問:那你為何會看這份文件？）我就是上面寫的臺灣區董事，提示資料上臺灣區董事欄位內的字就是我寫的」等語（見偵16993卷㈡第131頁、他10936卷第236頁），且有證人賴思菁於調查局詢問時陳稱：「我在富林環球公司時，我直接對章意清負責，如果要辦什麼教育訓練都是跟章意清討論」、「我在富林環球公司人家都叫我小菁或思菁，我都叫章意清為『章董』」、「我有在華南銀行敦和分行設有帳戶，我開的是外幣帳戶，章意清會匯一些費用給我，此外還有一些我的海外所得是匯入該帳戶」、「章意清不用自己的名字匯給我，都用其他人的名義匯給我，例如黃開源、章幹等」、「章意清她決定要以美金匯款給我」、「獎金規則是章意清訂的，所以他可以決定誰可以分到獎金」等語（見偵16993卷㈡第89至92、94頁）。證人邱敏華於調查局詢問時陳述：「亨太公司結束營業後，我就被資遣，亨太公司的主管章意清又成立一家富林投資管理顧問公司，我進入該公司擔任業務員及部分行政工作」、「薪資大約是每月新臺幣3萬元，獎金並非常態，我有領過，但不多，都是以美金給付，章意清說這也是薪水的一部份」、「（問：前述獎金的數額是何人計算？）我的認知是章意清負責，但他找誰計算我不知道」、「章意清用章幹的名義匯美金的獎金給我，但我不認識章幹」等語（見偵16993卷㈡第109頁反面至111頁反面）。證人陳懷真於調查局詢問時供陳：「扣押物編號A-79『業績核表』是我依照章意清指示製作的，當時章意清告訴我每個業務員每個月應該達到的『點數』，並告訴我每個業務員實際達到的『點數』，我加總每季3個月的點數後，在依照章意清的指示，應補給各業務員的薪資款項，由我辦理出帳」、「鄧予立有來過富林環球公司幾次，大多是來找章意清，不然就是找巫鳳容，他是香港亨達集團的主席」、「我在富林環球公司服務兩段期間，一段是93年3月到94年6月，一段是95年1月到97年3月。93年3月到94年6月間我保管富林環球公司、陳麗足開給富林環球公司用的各一個帳戶，我記得都是日盛銀行敦化分行的帳戶，95年1月到97年3月期間我有保管富林環球公司及陳秀娥在富邦銀行101分行各一個帳戶，以及王昌玲、李世安在日盛銀行敦化分行的各一個帳戶，另外還有陳秀娥在中國信託銀行101分行的一個帳戶，但我都不能動用這些帳戶的資金，只有章意清可以動用，因為這些帳戶的印章都是由章意清保管，我只是保管存摺」、「（問：章幹設於日盛銀行的000-00000-0000號外幣帳戶及000-00000000000臺幣帳戶是否由你保管存摺？）不是，都是由章意清保管」、「我有參加過章幹的喪禮，章幹從未來過富林環球公司」等語（見他10936卷第135頁反面至136頁反面，偵16993卷㈡第46頁反面、49頁）。並有被告之存摺影本（搜扣卷第2-1本第2頁）、中央銀行外匯局97年2月19日臺央外捌字第0000000000號函及附件（他10360卷第95至114頁）、富林公司96年第3、4季業績考核表（扣押物編號A-79，他10936卷第143至145頁）、富林公司員工薪資明細資料（扣押物編號A-84，他10936卷第248頁）、富林公司業務部薪資明細資料（扣押物編號A-85，他10936卷第146至147頁）、華南銀行敦化分行第000000000000號帳戶存款往來明細表、匯入匯款查詢單、交易水單、匯出匯款申請書及明細表、華南銀行敦和分行第000000000000號、000000000000號帳戶存款往來明細表及匯入匯款查詢單、華南銀行敦和分行97年4月23日（97）華敦和字第56號函及附件、華南銀行敦和分行第000000000000號存款往來明細表（見偵16993卷㈡第118至124、142至145頁，偵16993卷㈢第66至273頁、偵2158卷第67至69頁，他6082原卷㈢第96至99頁）、業務佣金匯付明細表及業務佣金換算新臺幣統計表（他6082原卷㈢第100至108頁、236頁反面至242、308頁反面至314頁）附卷可佐。
⒊基上各節，堪認亨太公司於92年12月11日經警查獲後，被
告確實在鄧予立之授意下，另成立富林投資管顧公司、富林環球證券投顧公司等公司，並以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺灣地區之營運管理，是以，被告與鄧予立共同基於反覆延續非法經營銷售相關金融商品之單一犯意，並與如附表二至五所示業務員，共同分別基於非法收受存款、非法經營期貨經理、顧問及服務事業、非法銷售境外基金及非法經營證券業務之犯意聯絡，並對於如事實欄一所載犯行各有其行為分擔（各業務員之犯意聯絡及行為分擔範圍詳如附表二至五所示），基於共同正犯同負全部責任之理論，被告自應與鄧予立及該等公司業務員之行為同負其責，殆屬無疑，足堪認定。被告及其辯護人於本院審理時以被告並非富林公司實際負責人等語置辯，顯係犯後圖卸罪責之詞，應無可採。
㈢關於被告有無招攬投資人林麗娟進行期貨交易部分：
投資人林麗娟投資本案外匯保證金及選擇權商品時之諮詢對象及服務人員均為被告之事實，業據證人林麗娟於本院審理時具結證述：伊約於89年間開始跟一個中國信託的人進去亨達公司做外匯投資，中國信託的人把伊介紹給章意清，該人離開後，伊才跟章意清做，當時伊只認得亨達公司的章意清一人，等於章意清是亨達公司對伊負責的人，伊在他們公司平臺上買單或是賣單，伊會問章意清有關行情、漲跌等的看法，章意清會給伊意見分析，伊的帳戶有問題，如買賣的錢比較慢進來，伊也會請章意清幫忙問，就伊投資的外匯金融商品來說，在臺灣唯一的聯絡窗口就是章意清一個人，亨達公司應該是以介紹客戶去香港開戶買賣金融商品，以賺取中間服務價差，有關服務的錢是亨達公司與香港公司談好的，亨達公司沒有直接從伊身上收取費用，而是從伊進出價差那裡收費用等語（見金重訴6卷㈢第30至35頁），並有中央銀行外匯局「匯往國外受款人交易資料明細」附卷可佐（見他10360卷第66至105頁），且被告於本院準備程序及審理時亦供承：「林麗娟是鄧予立的客人，只是她在臺灣，我就幫她服務」、「林麗娟也是投資顧問走了以後，必須有人服務他。基本上客人如果投資下去，如果他們信任香港的專業，我們對他們的負責就是希望他們的資金有安全度」等語（見金重訴6卷㈡第42頁反面、金重訴6卷㈢第130頁反面）。參以從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關之許可，始得為之；客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign Exchange MarginTrading，或稱外幣保證金）交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種；「外匯選擇權」（FX Options，或稱外幣選擇權）係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（Strike Price或ExercisePrice），要求賣方買入或賣出定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第3條第1項第2款所定之選擇權契約，亦為期貨交易之一種。除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法規範。而亨達國際公司、富林公司等公司均未經主管機關許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。復按前揭未經主管機關許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業所獲取之報酬，係包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益在內。據上，投資人林麗娟雖非被告所招攬，然被告確為投資人林麗娟之業務員，且就投資人林麗娟投資外匯保證金及選擇權交易，確有從事期貨顧問行為之事實，甚為明確，亦堪認定。被告及其辯護人於本院審理時辯稱：被告未有任何向林麗娟銷售「外幣保證金」之行為云云，雖非全然無據，但仍無礙被告此部分犯罪事實之認定。
㈣被告及其辯護人雖另以本案前經判決確定應為免訴判決云云
置辯。惟按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。查：被告於亨太公司經營期間之90年1月間起，至92年8月間止，共同非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業，經臺灣高等法院以100年度金上重更㈠字第12號（下稱前案）判決論被告以共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，被告不服提起上訴後，經最高法院從程序上判決駁回上訴確定（案號：102年度台上字第1156號），有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見臺北地檢署101年度偵字第1539號卷《下稱偵1539卷》第2至24頁、金重訴6卷㈣第22至55頁、金重訴更㈠卷第96至100頁）。細繹前案與本案犯罪事實，被告固以反覆延續非法經營、銷售金融商品之集合犯意，共同犯非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，然前案係亨太公司負責人黃開源僱用被告於90年1月間起至92年8月間止，共同犯違反期貨交易法第112條第5款之罪；本案犯罪事實則係被告授意於鄧予立而另覓登記負責人及董、監事而籌設富林公司，遷移辦公地址後，另自93年3月間起，涉犯違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪、違反期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪、違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售基金罪、違反證券交易法第175條之非法經營證券業務罪，是二者公司名稱不同、負責人不同、公司住址不同，經營時間先後有別，係不同之營業主體，僅經營型態相同而已。準此，亨太公司至92年12月底已形同瓦解，被告自93年3月間起，以富林公司名義營業，仍否認與前案具集合犯之包括一罪關係，本非無疑。況前案經法務部調查局於92月12月11日在亨太公司（臺北市）、臺中分公司及高雄分公司執行搜索，扣得相關證物，被告亦於93年1月30日接受調查，經詢問人告知犯罪嫌疑及所犯罪名，至遲自該時起，其已有明確受非難之認識，其包括一罪之犯行應認至此終止。嗣於本案93年3月間起，猶於富林公司經營非法銷售金融商品等業務之犯罪，應認被告係另行起意而為本案犯行。此外，被告復就亨太公司遭搜索後，另行設立富林公司、變更辦公室地址之緣由，供稱：伊過去因亨太案件違反期貨交易法，所以伊不想擔任負責人承擔責任；過去有一些優秀主管，希望公司及伊給優秀主管一些機會，所以伊就幫主管成立公司，找負責人，希望這些主管可以對自己之行為負責；因為亨太公司被搜索後，員工害怕，所以公司解散，變更地址後重新營業等語，已詳如前述，益徵亨太公司遭搜索後，原即在亨太公司任職之被告已有行為受非難之認識。又被告為規避法律責任，另尋得王昌玲、李世安、陳秀娥擔任人頭負責人，亦據證人陳懷真、王昌玲、李世安、陳秀娥分別於偵查中陳明在卷（見他10936卷第132頁反面至137頁反面、246至247頁反面，偵16993卷㈡第46至51頁，偵2158卷第6至8、47至49頁）。倘被告係於搜索後決意正當經營，何須如此，益徵被告包括一罪之犯行，應至亨太公司經搜索後即已終止，其另行於93年3月間成立富林公司營業期間之行為，應認非前案犯意之延續。前揭各節，亦經臺灣高等法院於102年度金上重訴字第43號判決理由中予以詳論，被告不服該判決提起上訴後，業經最高法院以104年度台上字第451號判決駁回上訴確定，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見金重訴更㈠卷第4至6、96至100頁）。今被告及其辯護人復以前揭陳詞置辯，即均無足採。
㈤綜上所述，被告於本院審理時翻異前詞，所為與偵查中相異
之陳述，及其辯護人上揭所辯，均屬被告犯後圖卸罪責之飾詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律修正及適用部分：㈠刑法部分規定於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，
並於95年7月1日施行，因本件被告之行為，本身既含有不斷反覆實施之特性，而屬於集合犯（理由詳如下述）而僅成立一罪，且因其行為時間持續至97年1月間即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題。
㈡按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第3條第1項：
「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」同條第2項：「本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。」又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。本件被告之行為，本身既含有不斷反覆實施之特性，而屬於集合犯（理由詳如下述），依附表四所示富林公司業務員關於非法銷售境外基金之犯罪行為係延續至證券投資信託及顧問法生效施行之後，縱其間擬規範之法律業已更迭，自應適用已生效之證券投資信託及顧問法之規定。
㈢證券交易法第175條雖於101年1月4日修正公布，並自同年月
6日施行，惟就本案所涉證券交易法第175條第1項規定而言，前揭修正前後所定構成要件、法律效果均無不同，故本件應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行101年1月4日修正公布之證券交易法第175條規定。
三、論罪科刑部分：㈠按銀行法第125條關於非銀行經營收受存款業務犯行之刑罰
規定，其犯罪主體，自然人個人與法人併列規定，並非代罰或轉嫁性質。因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以銀行法第125條第1項之共同正犯（最高法院97年度台上字第5449號判決意旨可參）。又期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。另按法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第118條所明定，而在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。再者，證券交易法第179條規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」是本條既規定係處罰「為行為」之負責人，自亦非代罰之性質（最高法院95年度臺上字第3299號判決要旨參照）。是核被告就事實欄一㈠㈡㈢㈣所為，分別係犯違反銀行法第29條第1項，論以同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪；違反期貨交易法第82條第1項規定，論以同法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪；違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，論以同法第107條第2款之非法銷售基金罪；違反證券交易法第44條第1項規定，論以同法第175條第1項、第179條第1項之法人之行為負責人犯非法經營證券業務罪。起訴書就被告共同涉犯前揭4項罪名之犯罪事實，均已於起訴書犯罪事實欄予以記載，僅於所犯法條欄漏未記明被告所涉前揭銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條之法條及罪名；然此部分業經公訴檢察官於本院準備程序及審理時當庭增列起訴法條（見金重訴6卷㈡第227頁反面、231頁反面，金重訴更㈠卷第68頁反面、102頁正反面），至公訴人上開漏未敘明證券交易法第179條規定部分，則應予補充，而辯護人於本院審理時亦已就被告所涉前揭4項罪名均為辯護，故應認此部分起訴書之記載應屬漏載而經更正，自無庸變更起訴法條。
㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人
之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，有最高法院69年度台上字第199號判決要旨可參。
被告與鄧予立共同基於反覆延續非法經營銷售相關金融商品之單一犯意，並與如附表二至五所示業務員，共同分別基於非法收受存款、非法經營期貨經理、顧問及服務事業、非法銷售境外基金及非法經營證券業務之犯意聯絡（各業務員之犯意聯絡範圍詳如附表二至五所示）而涉犯本件如事實欄一所載犯行，應為共同正犯。被告利用不知情之章幹、王昌玲、李世安、陳秀娥擔任富林公司登記負責人，以遂行其本案犯行，為間接正犯。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，如經營或從事業務行為者即屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。據上，本件被告就事實欄一所示之犯行，係在密切接近之一定時間內基於反覆延續非法經營收受存款及銷售金融商品業務之單一犯意而為之，究其行為之本質，應論為「一行為」，而被告就前揭4項罪名，乃係侵犯不同之社會、國家法益，故應為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪處斷。
㈢爰審酌政府之所以在金融行政上如此嚴格監理，蓋因銀行、
證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係，直接而重大；且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營。另未依法取得營業許可而經營國外有價證券或國外期貨等業務，不僅規避證券投資人及期貨交易人保護法按月提撥款項充作保護基金之義務，亦造成投資人被摒除於基金之償付範圍外，不利於投資人之保護甚明。是故，觀諸立法者及主管機關設置或貫徹之各項監管措施，在在彰顯維護金融秩序、保護投資大眾、要求金融從業人員秉持善良管理人之注意義務，本誠實及信用原則執行其業務之各等意旨，不容刻意規避或違反，以免投資大眾遭受不當損失，致危害金融市場之發展及經濟體系之運作。觀諸此等情節，當可知被告如事實欄一所示之犯行，對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。參以被告前有違反公司法、就業服務法、期貨交易法案件之刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見金重訴更㈠卷第96至97頁），足認其素行不良，且被告犯後雖曾由辯護人就被告違反期貨交易法部分向檢察官提出認罪協商之請求，然為公訴檢察官所拒絕（見金重訴6卷㈡第227頁反面），且被告始終否認其為富林公司實際負責人，並飾詞狡辯，自難認被告具有悔意，故被告本案所犯，本應予以嚴懲；惟念被告前任職於亨太公司期間所涉違反期貨交易法等案件，業經臺灣高等法院以100年度金上重更㈠字第12號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，嗣於103年3月11日經執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見金重訴更㈠卷第97至100頁），另參酌被告尚有無法獨立生活及處理自己事務能力之母及子待扶養，亦經被告提出臺灣士林地方法院96年度禁字第171號禁治產宣告裁定、身心障礙手冊全民健康保險重大傷病核定審查通知書、臺北市立聯合醫院病歷附卷為證（見金重訴6卷㈡第188至193頁、金重訴6卷㈢第23頁），暨衡諸被告之犯罪手段、智識程度、生活狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發
還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。查：共犯陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅等人共同犯前揭銀行法之罪，並取得收受存款金額1%之佣金部分，業經臺灣高等法院以99年度金上重訴字第58號判決諭知前揭未扣案因共同犯罪所得如附表二-1所示美元應由陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵不服提起上訴，亦經最高法院刑事以102年度台上字第1642號判決駁回上訴而確定，有前揭判決附卷可考（見金重訴6卷㈡第46至121頁反面、金重訴6卷㈣第56至64頁）。是基於共同正犯間責任共同之法理，被告與陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅等人共犯本案違反銀行法之行為，犯罪所得美元5401.39元（詳如附表二-1所示），自應依上開規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案如附表七註明「沒收」之物，係被告與共犯陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅、賴思菁或共同正犯所有，供犯本案之物，應依刑法第38條第1項第2款予以沒收。其餘扣案物，均因無證據證明係供其等犯本案犯罪所用、所生或所得之物，核其性質至多僅係證據資料，亦均非違禁物，爰均不諭知沒收，應另由檢察官為適法之處理。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告於93年間，向彭月雲招攬投資外匯保
證金之業務，彭月雲自93年3月起陸續匯款合計美金59萬1,7
01.68元至CHI公司在匯豐銀行帳號000000000000號及其他金融機構帳戶，被告則經由彭月雲下單買賣外匯保證金交易而獲取佣金。因認被告此部分亦涉有違反期貨交易法第112條第5款之罪嫌云云。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。
㈢公訴人就此部分認被告亦涉有違反期貨交易法第112條第5款
之罪嫌，無非係以證人彭月雲於偵查中之陳述、CHI公司93年5月31日月結單、國泰世華銀行天母分行93年6月7日、7月16日匯出匯款賣匯水單、CHI公司93年7月9日、12日、13日日結單、CHI公司93年10月8日保證金變動明細表，資為主要論據。
㈣訊據被告針對公訴意旨所載關於證人彭月雲部分，堅詞否認
有何違反期貨交易法第112條第5款犯行，辯稱：彭月雲是亨太公司的客戶，彭月雲不是伊的客人，她是自己在操作，伊沒有幫她代操，伊也沒有拿她的佣金等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告未有任何向彭月雲銷售「外幣保證金」之行為，彭月雲本身即為亨達投資紐西蘭公司在臺之業務員，從事業務之招攬，直接對亨達投資紐西蘭公司負責，起訴書所指稱彭月雲於93年間之外幣保證金交易，無從認定該交易是經由被告所操作等語。經查：證人彭月雲確有投資亨達集團之外匯保證金商品之事實，固有證人彭月雲之CHI公司Margin in/out明細表、國泰世華銀行匯款單、月結單、保證金變動明細表、合約等資料附卷為憑（見偵16993卷㈡第70至84頁，偵16993卷㈢第277至291頁）。惟被告之辯護人以證人彭月雲於調查時之陳述為審判外之陳述，無證據能力等語置辯（見金重訴6卷㈡第231頁反面、237至238頁，金重訴更㈠卷第70頁反面），而檢察官於本院審理時曾聲請傳喚證人彭月雲，然證人彭月雲經合法傳喚後，無正當理由未到庭，嗣經公訴檢察官當庭捨棄此部分調查證據之聲請，有該次審理筆錄附卷可考（見金重訴6卷㈢第63頁反面），但該證人並無事實上無法傳喚之情形，是證人彭月雲於司法警察詢問時之證述（見偵18920卷㈠第226至236頁，偵22891卷㈠第412至423頁、偵16993卷㈡第60至63頁，他10360卷第178至190頁），既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之被告而言，係無證據能力，而不得直接作為證明被告本件犯罪事實成立存否之證據，已詳如前述。參以證人彭月雲之子邱顯邦原為亨太公司之業務員，證人彭月雲自91年底即在亨太公司進行投資，後因亨太公司結束營業，其乃接續改至富林公司，此業據證人彭月雲於警詢時陳述在案（見偵18920卷㈠第226頁反面、偵22891卷㈠第413頁），且有證人彭月雲於91年間與亨達銀行、亨太公司簽署之合約、聲明書等書面附卷可考（見偵16993卷㈡第73至84頁，偵16993卷㈢第279至291頁）。復有證人彭月雲所提電子郵件列印資料上記載「收件人Service。致各PA：原亨太管理顧問有限公司將於2004年4月9日結束營業，富林管理顧問有限公司將於2004年4月11日成立…」，及卷附「致莫律師信函」上記載「1.彭小姐透過邱顯邦存入投資帳戶金額為美金275,000。…4.彭小姐自己所收取的佣金，金額為美金30,071.08（正確金額於明日確定）…」（見偵16993卷㈡第67頁正反面，偵16993卷㈢第274至275頁、金重訴6卷㈢第14頁）。另觀諸證人彭月雲曾於93年3月17日與Cosmo
s Hantec Investment（NZ）Limited簽訂「臺灣區工作室業務仲介協議」，其上亦記載「甲（即Cosmos Hantec Investment《NZ》Limited）、乙（即彭月雲）雙方經協議後，同意由乙方代為引進臺灣地區之金融業務客戶，並協調安排與甲方簽訂金融商品買賣合約，甲方承諾給予乙方一定數額之仲介相關佣金…」，亦有上述「臺灣區工作室業務仲介協議」附卷可查（見搜扣卷第2-1本第44至45頁、金重訴6卷㈢第15至16頁）。再者，前揭有關證人彭月雲之CHI公司Marginin/out明細表、國泰世華銀行匯款單、月結單、保證金變動明細表、合約等資料上又均未見有關被告之記載。因之，被告於本院審理時辯稱：彭月雲是亨太公司的客戶，彭月雲不是伊的客人，她是自己在操作，伊沒有幫她代操，伊也沒有拿她的佣金等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告未有任何向彭月雲銷售「外幣保證金」之行為，彭月雲本身即為亨達投資紐西蘭公司在臺之業務員，從事業務之招攬，直接對亨達投資紐西蘭公司負責等語，當非純屬子虛之詞。前揭公訴意旨謂：被告於93年間，向彭月雲招攬投資外匯保證金之業務，彭月雲自93年3月起陸續匯款合計美金59萬1,701.68元至CHI公司在匯豐銀行帳號000000000000號及其他金融機構帳戶，被告則經由彭月雲下單買賣外匯保證金交易而獲取佣金云云，實非有據，難以遽信。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足證明被告為彭月雲之業務員，且有招攬證人彭月雲投資前述外匯保證金商品而獲取佣金之行為，並使本院形成確信，即不能逕認公訴意旨此部分所指被告犯行可採。從而，揆諸前開規定及說明，被告此部分被訴即屬不能證明，依罪證有疑，利於被告之法則，本即應對被告為無罪判決之諭知，然因此部分所述與前揭被告共同涉犯未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪部分因具有集合犯之實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、不另為免訴諭知部分：㈠公訴意旨另以：起訴書附表四中關於匯款人林群博、黃素蓁
（原名黃淑真）在91年6月6日至93年3月9日間，計19筆匯款部分，亦認被告涉犯銀行法第125條第1項前段及期貨交易法第112條第5款罪嫌云云。
㈡惟按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件
已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。再按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。
㈢經查：本件公訴人係以被告在亨太公司遭警方搜索後，授意
於鄧予立另於93年3、4月間成立富林投資管顧公司等公司，繼續反覆延續非法經營銷售亨達集團相關金融商品之犯行，為起訴本案被告之犯罪事實，此觀之本案起訴書犯罪事實欄所述內容即明。然起訴書附表四中關於匯款人林群博、黃素蓁（原名黃淑真）在91年6月6日至93年3月9日間，計19筆匯款部分，顯在被告93年3月15日成立富林投資管顧公司前，而屬前案亨太公司時期之非法經營銷售亨達集團相關金融商品範疇，則能否逕認被告亦應與該時期之業務員李春美招攬投資人林群博、黃素蓁（原名黃淑真）投資外幣存款、外匯保證金及選擇權部分同負其責，本非無疑。況且，被告前任職於亨太公司期間，所涉共同非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業犯行，業經臺灣高等法院以100年度金上重更㈠字第12號（即前案）判處被告有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，被告不服提起上訴後，亦經最高法院從程序上判決駁回上訴確定（案號：102年度台上字第1156號），已詳如前述。故起訴書附表四中關於匯款人林群博、黃素蓁（原名黃淑真）在91年6月6日至93年3月9日間，計19筆匯款部分，亦應認為前案既判力所及而受遮斷。是此部分公訴意旨本應為免訴之諭知，惟依起訴書所載，此部分與上開論罪科刑間有包括一罪之集合犯關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
六、退併辦部分（臺北地檢署檢察官104年度偵字第1435號移送併辦意旨書）：
㈠移送併辦意旨略以：被告係富林公司實際負責人，明知從事
接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；而接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；而招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關之許可，始得為之。另明知客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign ExchangeMargin Trading，或稱外幣保證金）交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種；「外匯選擇權」（FX Options，或稱外幣選擇權）係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（Strike Price或Exercise Price），要求賣方買入或賣出定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第3條第1項第2款所定之選擇權契約，亦為期貨交易之一種。除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法規範。復明知富林公司未經主管機關金管會許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟仍於95年2月間經過瑞阜金投資顧問（上海）有限公司（下稱瑞阜金公司）負責人徐雨介紹，招攬告訴人鄧維正與「Cosmos Hantec Investment
（NZ）Limited」簽訂「Agreement For Foreign ExchangeMargin Trading Account」（外匯保證金交易帳戶協議書），開立帳號為119006之外匯保證金帳戶，告訴人鄧維正隨即匯入美金35萬元至前開帳戶，而招攬期貨交易人從事期貨交易及代理期貨商接受期貨交易人開戶，並全權操作期貨交易；㈡明知HG I新興能源基金、紅利133保本基金（即HGI Bon
us 133% Capital Fund）均為境外基金，未經主管機關金管會核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售該等境外基金，竟仍於95年間向告訴人鄧維正銷售上開境外基金，而使告訴人鄧維正購買上開之境外基金；㈢明知告訴人鄧維正與瑞阜金公司簽訂止損點10%之委託交易協議書，其於接受委任全權操作前開期貨交易時，詎無視前開10%止損點之協議，仍持續進行不當之操作，致告訴人鄧維正前開帳戶虧損已逾10%，而生損害於告訴人鄧維正。因認被告此部分涉犯違反期貨交易法第112條第5款規定、證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1項規定及刑法第342條之背信等罪嫌。
㈡按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函
請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨參照）。又違反期貨交易法第112條第5款之罪，係以行為人未經「我國主管機關」之許可，而經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業為其構成要件；至違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售基金罪，亦以行為人未經「我國主管機關」核准或向「我國主管機關」申報生效，而在「中華民國境內」從事銷售該等境外基金，始足當之。查：告訴人鄧維正係大陸地區人民，其於95年間，係經「大陸地區上海市」之瑞阜金公司負責人徐雨介紹，在「大陸地區上海市」與「Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited」簽訂「Agreement For Foreign Exchange MarginTrading Account」（外匯保證金交易帳戶協議書），開立帳號為119006之外匯保證金帳戶，及購買HGI新興能源基金、紅利133保本基金（即HGI Bonus 133% Capital Fund），且告訴人鄧維正均係以傳真方式指示「香港地區」渣打銀行將其投資金額匯入前開帳戶等節，業據告訴人鄧維正於檢察官訊問及本院準備程序時陳述：「徐雨介紹我去亨達，我在亨達開立一個外幣保證金帳戶，亨達會透過這個帳戶幫伊做理財」、「簽約確實是徐雨來我這邊簽約的」等語（見臺北地檢署102年度他字第523號卷《下稱他523卷、金重訴更㈠卷第70頁），證人鄧維正於本院審理時復具結證述：伊的國籍是中華人民共和國，伊住在上海市，卷附的委託交易協議書是伊跟瑞阜金公司簽的約，就伊的認知，伊的委託交易是委託瑞阜金公司來處理的，伊所有的交易都是在上海簽字的，伊的款項是在香港渣打銀行，以傳真的方式下達給香港的渣打銀行進行匯款的等語（見金重訴更㈠卷第104至105頁），核與告訴人鄧維正所提前揭投資交易、匯款書面資料所載內容相符（見他523卷第5至23頁）。稽之上情，告訴人鄧維正既係大陸地區人民，又在大陸地區上海市與在大陸地區設立之瑞阜金公司簽訂委託交易協議書，並在大陸地區購買前開金融商品，因而匯款至香港地區之亨達銀行帳戶，則告訴人鄧維正購買前述基金乙節，明顯與證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款所定在「中華民國境內」從事銷售境外基金之規定不符，且「我國主管機關」就大陸地區上海市瑞阜金公司得否經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，及在大陸地區銷售前揭金融商品，亦顯無許可之權及可能。是本件移送併辦意旨中關於被告違反期貨交易法第112條第5款及證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪嫌部分，顯有誤會，自無足採。至移送併辦意旨以被告違反告訴人鄧維正與瑞阜金公司簽訂止損點10%之委託交易協議書約定，持續進行不當操作，致告訴人鄧維正虧損逾
10 %，而生損害於告訴人鄧維正，因認被告涉有刑法第342條之背信罪嫌部分：揆之證人鄧維正係與大陸地區上海市瑞阜金公司簽訂委託交易協議書，其主觀上亦認知委託交易係由瑞阜金公司處理，已如前述，則移送併辦意旨謂：被告違反告訴人鄧維正與瑞阜金公司簽訂止損點10%之委託交易協議書約定，而涉有刑法第342條之背信罪嫌云云，本非無疑。參以證人鄧維正於本院審理時另具結證述：「（結帳單）是上海瑞阜金公司每天寄給我的，每天寄的不是結帳單，是交易的確認單」、「（問：每筆交易是否要先傳真交易確認單給你，你簽字同意後，才可以進行交易？）對的」、「（問：你簽字以後回傳是回傳給瑞阜金公司嗎？）是」、「（問：你當時《2007年9月》確實有同意他們繼續操作，是否如此？）是，在2006年的時候同意他們繼續操作，第一次是對資金狀況進行深入探討應該是2007年3月底，鄧予立在香港開年飯，這時章意清陪我到香港去跟鄧予立聊過帳戶的問題，這時候我清楚的記得章意清跟我說這時候我停止操作的話，我保證金帳戶裡只有十幾萬，你還是等一等，我幫你做回來，他們後面還有鄧予立，我就說OK，你們做吧」、「（問：當你發現這個外匯交易已經虧損超過百分之10以後，不論你出於什麼動機，你還是有讓他們繼續操作，是否如此？）是」等語（見金重訴更㈠卷第105至106頁），益徵移送併辦意旨謂：被告違反告訴人鄧維正與瑞阜金公司簽訂止損點10%之委託交易協議書約定，而涉有刑法第342條之背信罪嫌云云，顯與事實不符，應非足採。再者，告訴人鄧維正於本院準備程序時明確陳稱：「2007年9月1日的信函是一位姓蔡的先生，英文名字是Luke給我的，他當時應該是亨達在澳門的客服，我確實沒有親眼看到章意清在這個信函上簽名」（見金重訴更㈠卷第70頁正反面）；又於本院審理時以證人身分具結證述：「（問：請審判長提示他523卷第23頁反面。
這份文件你如何取得？）鄧予立手下一位姓蔡的給我的，因為我同時向鄧予立、章意清追討，所以鄧予立為了證明這件事情跟他沒有關係，所以鄧予立的手下蔡先生給我這份文件」、「我沒有跟章意清協議過」、「我沒有看過章意清在上面簽名」、「（問：他523卷第23頁反面，亨達投資的這個函件，你有帶這個函件的原件嗎？）沒有，因為是電子郵件寄的，我曾經找蔡先生要過，但他已經離開亨達，他說他記不清楚這件事」等語（見金重訴更㈠卷第103頁反面、106頁正反面），被告及其辯護人於本院準備程序及審理時復否認前揭「信函」上「章意清」之簽名為被告所為，並爭執該文書之證據能力（見金重訴更㈠卷第69頁反面至70頁反面、115頁）。是以，移送併辦意旨逕以「被告信函」推論被告為告訴人鄧維正帳戶進行投資，虧損逾5%之事實，亦難遽採。
況且，告訴人鄧維正所提前揭投資交易、匯款書面資料上均未見有關被告之記載。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足證明被告有移送併辦意旨所載違反期貨交易法第112條第5款規定、證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1項規定及刑法第342條背信之行為，並使本院形成確信，即不能逕認被告涉有此部分移送併辦意旨書所載犯行。從而，揆諸前揭規定及說明，臺北地檢署檢察官104年度偵字第1435號移送併辦意旨書移送併案部分既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本院自無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 周占春
法 官 葉力旗法 官 周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 104 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。