臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度簡上字第13號上 訴 人即 被 告 張明吉上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服本院於中華民國104年12月21日所為104年度簡字第3161號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第16181號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為甲○○之同居人，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第2 款所定之家庭成員關係。乙○○前曾經對甲○○實施家庭暴力行為，經甲○○向臺灣臺北地方法院聲請核發民事暫時保護令，該院於民國104 年5 月29日核發104 年度暫家護字第154 號民事暫時保護令，裁定乙○○不得對甲○○實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對甲○○為騷擾之行為。乙○○明知上開保護令之內容，竟因懷疑甲○○故意藏匿其皮夾金錢，於104 年7 月24日（聲請簡易判決處刑書誤載為104 年7 月25日，經檢察官當庭更正）凌晨3 時許，基於違反保護令之犯意，在臺北市○○區○○路0 段000巷00號內，與甲○○爭吵，並對甲○○辱罵「幹你娘」、「死小偷」、「你娘老雞巴」、「臭雞巴」、「不相信有一天我沒辦法對付你」等話語，進而拉扯甲○○，並以手架住甲○○之脖子欲將其拖下樓，幸因甲○○阻擋而未成傷。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告乙○○於本院審判期日中表明同意告訴人於審判外之言詞陳述作為證據（見本院簡上卷第73頁反面），就本判決所引用其餘審判外之書面陳述則均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上揭刑事訴訟法之規定，均得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、訊據被告乙○○固承認其收到104 年度暫家護字第154 號民事暫時保護令後，已明知該保護令裁定其不得對告訴人甲○○實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾之行為，仍因懷疑告訴人故意藏匿其皮夾金錢，於104年7 月24日凌晨3 時許，在渠等位於臺北市○○區○○路0段000 巷00號之同居處所內，與告訴人爭吵，並對告訴人辱罵「幹你娘」、「死小偷」、「你娘老雞巴」、「臭雞巴」、「不相信有一天我沒辦法對付你」等話語之事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行。其辯稱：伊當日並沒有對告訴人動手拉扯或架脖子，至於上開口角辱罵是遭告訴人故意偷竊皮夾、挑釁，並非故意違反保護令等語。經查：
㈠按家庭暴力防治法第16條第6 項規定：「暫時保護令、緊急
保護令自核發時起生效，於聲請人撤回通常保護令之聲請、法院審理終結核發通常保護令或駁回聲請時失其效力。」等語。查因告訴人前通報於104 年5 月16日遭被告用保溫水壺毆打頭部，聲請核發保護令，本院家事庭旋於同年月29日核發104 年度暫家護字第154 號民事暫時保護令，裁定被告不得對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾之行為；該案嗣後轉為104 年度家護字第370號聲請通常保護令事件，告訴人於同年7 月27日家事法庭開庭調查時撤回通常保護令之聲請等情，有本院104 度暫家護字第154 號民事暫時保護令影本及本院104 年度家護字第37
0 號民事聲請事件卷影卷在卷可按（見104 年度偵字第1618
1 號卷第13頁正反面與外置104 年度家護字第370 號影卷）。揆諸首開規定，前揭前揭民事暫時保護令於104 年5 月29日核發後至同年7 月27日告訴人撤回聲請之前均有效力，合先敘明。又告訴人於警詢及偵訊時指訴被告於104 年7 月24日凌晨3 時許，在渠等上址同居處所與伊發生口角，用手架住伊脖子要把伊拖下樓，因伊用手阻擋，被告沒有成功等語明確（見10 4年度偵字第16181 號卷第5 至7 頁、第34頁正反面）。又告訴人提出之錄影顯示案發經過為下列⒈至⒑各情，經本院當庭勘驗以及檢察官指揮檢察事務官勘驗無訛，有臺灣臺北地方法院檢察署104 年9 月25日勘驗筆錄暨錄影截圖與本院勘驗筆錄附卷可稽（見104 年度偵字第16181 號卷第37至50頁，本院105 年度簡上字第13號卷第52頁反面至53頁）：
⒈畫面一開始，鏡頭正對著房門口，房門口呈45度角開啟，房
門正上方掛著門簾，告訴人正前方有一藍色花紋的床墊，右前方有一座二層櫃，二層櫃裡面及附近均堆滿雜物，左前方亦堆滿雜物。
⒉光碟播放時間5：30至6：52
被告進入房間，不斷詢問告訴人皮包在哪裡，並表示自己不是白癡，是告訴人拿走的。
①《光碟播放時間6：10至6：13》告訴人回話：你不要讓我對你的眼神只剩怨恨喔。
②《光碟播放時間6：33至6：48》告訴人回話：【你戲不要
從中間又開始演，你瞭解我在說什麼，我們是要從頭演到尾嗎，你瞭解我的意思】（【】內之詞句係以閩南語說出）。
⒊光碟播放時間6：53至7：40
被告開始翻找告訴人前方的床墊及告訴人所在位置的左前方，嘴裡不斷罵三字經（發音為國語與閩南語摻雜），諸如：幹你娘你這死小偷、你娘老雞掰、幹你娘乞丐到這種程度、騙人的錢你娘老雞掰、真的恐怖你娘雞掰、不相信有一天我沒有辦法對付你、我可以忍總有一天，總有一天、我沒有騙你總有一天、我跟你講，總有一天等你。
⒋光碟播放時間7：40被告走出房門，離開攝影範圍。
①《光碟播放時間7：28至7：29》告訴人回話：【我不知道你在說什麼】。
②《光碟播放時間7：38至7：39》告訴人回話：【我完全聽不懂你在說什麼】。
⒌光碟播放時間7：41至8：40
被告在房門外喋喋有詞，不時夾雜三字經（閩南語）：諸如幹你娘你這死小偷、你這臭卒子，並有翻找東西的聲音，表示身上沒有錢要找錢包。
①《光碟播放時間8：14至8：16》告訴人回話：我人到現在，【隨便你啦】。
②《光碟播放時間8：21至8：23》告訴人回話：【你從頭到尾，有沒有相信我半句話過（音量略大）】。
③《光碟播放時間8：27至8：35》被告：【我相信不相信，我的皮包沒有在外面】。
告訴人大吼：從你回來的那天開始，你有相信過我半句話嗎。
⒍光碟播放時間8：41至13：09
被告在房門外，房門外不斷傳來被告細微的講話聲，但聲音較遠，聽不清楚講話內容，惟約略可聽見被告有罵三字經，如幹你娘。
⒎光碟播放時間13：10至13：53
被告的父親前來關切告訴人（告訴人稱呼他為姨丈），告訴人表示剛剛已經把東西都倒出來給被告看了，告訴人自己也沒有離開過房間，叫姨丈不要管被告，嗣姨丈離開房間。
⒏光碟播放時間15：00至17：01
被告再度進入房間，詢問告訴人是否不願意承認拿了被告的皮包、是否是要跟被告拼命，並對告訴人罵三字經，如你娘雞掰、幹你娘。
①《光碟播放時間15：50至17：01》告訴人：【你現在是要從中間開始演】。
被告：【你看我是不是會給你死】。
告訴人：【好啊】。
被告：【好齁】。
告訴人：【你從頭到尾也沒有把我當成人】。
被告：【我現在不怕你，為了兩千塊真正會給你死，你看
我敢不敢，幹你娘雞掰。】（在告訴人右前方翻箱倒櫃）【你別以為老子怕你，幹你娘雞掰，我不會讓你的日子好過，幹你娘，幹你娘雞掰。你真的厲害，拿老子的錢包讓我抓狂，你真強，我一抓狂什麼事情就都會忘記，這招漂亮】（持續翻箱倒櫃）【還真的什麼東西都沒有，都不見了，厲害，太強了】。
②光碟播放時間17：01被告離開房間。
⒐光碟播放時間17：01至18：20
被告在房門口，有翻找東西的聲音，被告不斷說：【都是演的，沒關係，我跟你拼命，你等著】。
①《光碟播放時間17：48至17：52》告訴人大吼：【拼命就拼命，從你回來的那一天，我聽你這句話聽到膩】。
②《光碟播放時間17：58至18：20》被告衝進房裡，貼近到攝影機鏡頭及告訴人之前，嘴喊：
【你錢是要不要還】，隨即鏡頭嚴重搖晃，被告大吼：【你以為恁爸是死人】，鏡頭轉黑，告訴人喊：【從你回來那天，你都這樣對我】，被告喊：【錢還我喔，你錢還我，不要以為恁爸不敢打你，我照打，要拼命，我跟你拼命】。
⒑光碟播放時間18：20錄影結束。
㈡觀前揭錄影內容，堪認被告坦承於口角過程中辱罵告訴人「
幹你娘」、「死小偷」、「你娘老雞巴」、「臭雞巴」、「不相信有一天我沒辦法對付你」等語之任意性自白與事實相符。至前揭錄影固未明確拍攝到被告對告訴人使用暴力之過程，惟於該錄影檔案結束前，即播放時間15分01秒至18分20秒之間，被告開始以【你看我是不是會給你死】、【我現在不怕你，為了兩千塊真正會給你死，你看我敢不敢，幹你娘雞掰。】、【都是演的，沒關係，我跟你拼命，你等著】等語威脅告訴人要是再不把錢拿出來，就要對告訴人使用暴力，嗣後被告果然衝進房裡，並貼近到攝影機鏡頭及告訴人之前，嘴喊：【你錢是要不要還】，隨即鏡頭嚴重搖晃，被告大吼：【你以為恁爸是死人】，鏡頭轉黑，告訴人喊：【從你回來那天，你都這樣對我】，被告喊：【錢還我喔，你錢還我，不要以為恁爸不敢打你，我照打，要拼命，我跟你拼命】等情緒激動之威嚇語句與鏡頭受力而晃動之情形綜合以觀，均足以佐證被告確實有對告訴人施加物理性肢體暴力。
是以，告訴人指訴被告對之架脖子拉扯等節，亦堪認屬實。被告空言否認有對告訴人動粗，核與錄影所顯明之事證不符，無從採憑。
㈢被告另辯解係受告訴人故意偷竊而挑釁，非故意違反保護令
云云，固有其提出自稱於本案爭吵一個月後拍到告訴人的不織布包包中有其皮夾之照片2 張存卷為佐（見本院簡上卷第59至60頁），由前開㈠之勘驗內容中被告不斷質問告訴人皮包在何處，同時翻找物品等情，亦可知於案發時其主觀上確實懷疑告訴人偷藏其皮夾。然而，告訴人在被告質問是否拿走錢包時，已經以【我不知道你在說什麼】等語（見前㈠⒋部分）否認，且告訴人都在被告先辱罵後才回嘴，難認有擺明跟被告作對刻意挑起被告情緒之意。況縱使被告斯時乃合理懷疑告訴人竊取其皮夾，仍有其他適法之處置方式，此情自不足為其逕以三字經辱罵告訴人、以言語威脅侵害告訴人生命並動粗拉扯的正當化理由，被告辯稱並非故意違反保護令云云，自不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告違反保護令犯行，洵堪認定，其所辯各節，均不足採。
三、論罪科刑：㈠論罪：查告訴人與被告間曾有同居關係，係家庭暴力防治法
第3 條第2 款所定之家庭成員，被告對家庭成員實施身體或精神上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2 條第1 款規定之家庭暴力。是核被告所為，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪。至聲請簡易判決處刑書另認被告亦違反家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪；惟按家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇，是以，若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9 號參照）。查本件被告上開以言語及肢體侵犯告訴人之情況，顯已超出單純使告訴人不安不快之程度，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪，無庸再論以同條第2 款規定，聲請簡易判決處刑書此部分應予更正。
㈡累犯：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後以
102 年度審簡字第1634號、103 年度審簡字第492 號判決判處有期徒刑3 月、2 月、4 月、4 月確定，再經本院以103年度聲字第1359號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑10月確定，嗣於104 年1 月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢駁回上訴理由：原審以被告所犯事證明確，並審酌被告於本
院核發之民事暫時（原審判決誤植為通常）保護令有效期間內，明知依該保護令不得對告訴人實施身體或精神上之不法侵害之行為，竟仍違反保護令而為不法侵害行為，非但漠視法院所核發保護令之效力，甚且使他人身體上及精神上之人格法益遭受侵害，所為實無足取，且被告犯後猶飾卸罪責，難認有悔改之意；惟念及本件侵害法益之情節及程度尚非甚鉅；兼衡以被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣1,000 元為其易科罰金之折算標準，經核其認事用法尚無違誤。且按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），自本案違反保護令罪法定刑度最高為
3 年以下有期徒刑，另得選科拘役或罰金之刑以及被告有累犯前科之情整體觀之，原審量刑難認有何逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則之處，尚屬妥適。被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，並爭執原審量刑過重，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 郭嘉法 官 石珉千上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李璁潁中 華 民 國 105 年 7 月 18 日