臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第2360號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 沈萬康選任辯護人 周金城律師
彭若晴律師陳曉雯律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第 8326號），嗣被告於本院準備程序中經訊問後自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑而裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（104年度訴字第259號），判決如下：
主 文沈萬康犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用、使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案如附件二新北市新店地政事務所土地複丈成果圖說明欄編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之工作物均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行至第2行之「新北市○○區○○段○○○段000000000號地號土地」應補充為「新北市○○區○○段雙溪小段 244、 111-1、9005-9、115-8號地號土地」，第 10行之「水泥鋪面」應予刪除；證據部分並應補充行政院農業委員會104年5月19日農授水保字第1040713292號函及其附件（見本院104年度訴字第259號卷，下稱本院卷，第77頁至第91頁）、勘驗測量筆錄（見本院卷第130頁）、現場照片（見本院卷第 132頁至第156頁）、新北市新店地政事務所104年8月31日新北店地測字第1043794134號函及土地複丈成果圖（見本院卷第157頁至第158頁）及被告沈萬康於本院審理中之自白（見本院卷第 204頁背面；本院 105年度簡字第2360號卷，下稱簡字卷，第13頁背面）外，餘均引用如附件一檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑之理由
㈠、按「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。」、「違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」山坡地保育利用條例第 10條、第34條第1項定有明文。山坡地保育利用條例第10條既以不得擅自占用公有或他人山坡地為要件，可見山坡地保育利用條例第 34條第1項之罪，本即含有竊占罪之本質，為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應僅以山坡地保育利用條例之規定論處（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。故核被告沈萬康所為，係違反山坡地保育利用條例第10條之不得在公有及他人山坡地內，擅自占用、使用之規定，應依同條例第34條第 1項之非法占用、使用罪規定處罰。被告僱用不知情之陳富田在公有及他人山坡地修建擋土牆及水池，為間接正犯。而被告於103年7、8月間某日起至103年10月28日遭查獲時止之期間內，陸續在本案土地上施作擋土牆及水池，係於密切接近之時間且同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，屬接續犯，應論以一罪。又被告以一行為，就他人及公有土地犯山坡地保育利用條例第 34條第1項之非法占用、使用罪，為同種想像競合犯，僅論以一違反山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用、使用罪。
㈡、辯護人雖辯稱：被告行為符合刑法第59條之構成要件云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨可供參照）。經查，近年來天然災害頻傳，本案被告占用、使用之土地既屬山坡地，開發利用前理應更為小心謹慎，遵守相關規範，方屬正辦，其犯罪情狀並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，復無情輕法重之憾，是辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，於法尚有未合，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺尊重他人財產權之觀念，明知其無使用本案山坡地之正當權源，竟擅自占用、使用本案山坡地，行為實有不該，本不宜薄懲；惟念被告於本院審理中終能坦認犯行，並承諾將來在未得土地所有權人及山坡地保育主管機關同意前，不會對本案土地進行任何施作、改良等一切行為（見本院卷第204頁背面至第205頁），並已與國有財產署北區分署協商，及已向國有財產署北區分署支付使用補償金乙節，有財政部國有財產署北區分署國有土地使用補償金繳納通知書及便利商店代收款繳款證明在卷足憑（見本院卷第188頁至第190頁），被告顯有悔意；再兼衡被告自述已婚，有 2個小孩，小孩均已婚，未與其同住，目前從事生產工廠，月收入約新臺幣10多萬元之家庭經濟狀況，與專科畢業之智識程度（見本院卷第 205頁），及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣、末查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見簡字卷第15頁至第17頁），其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後坦認犯行，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收
㈠、本件被告行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月 1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡、次按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年 7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則；但至於沒收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，105年 11月30日修正公布，105年12月2日起施行之山坡地保育利用條例第 34條第5項定有明文，而山坡地保育利用條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，自應優先適用。
㈢、再按犯山坡地保育利用條例第34條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第 34條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院98年度台上字第6822號判決意旨參照）。次按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院 80年度台上字第00000號判決、79年度第 1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，未扣案如附件二新北市新店地政事務所土地復丈成果圖說明欄編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之工作物，均為被告出資修建乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第69頁），自應依山坡地保育利用條例第 34條第5項之規定宣告沒收（惟上開工作物，倘具有維護水土保持之功能，在我國法令及司法實務對非法占用、使用之工作物仍採取義務沒收之情況下，該如何兼顧當地水土保持部分，宜由執行檢察官為妥適之處置）。
㈣、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。經查，被告擅自占用、使用公有及他人之山坡地，獲有相當於使用該等土地之租金之利益，該利益屬被告犯罪所得，原應依刑法第 38條之1第1項、第3項之規定，直接追徵其價額。惟被告就其占用公有地部分，業已向財政部國有財產署北區分署繳納占用期間之使用補償金乙節，有財政部國有財產署北區分署104年12月3日台財產北管字第 10400343720號函（見本院卷第 182頁）、財政部國有財產局自行收納款項收據（見本院卷第 183頁）、財政部國有財產署北區分署國有土地使用補償金繳納通知書及超商繳納收據（見本院卷第 188頁至第 190頁），堪認此部分犯罪所得已返還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。而占用地號 111-1號土地部分，業已取得該土地之共有人之一李建成之同意，有同意書1紙在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第 1028號卷第20頁），且被告占用上揭土地之面積僅1平方公尺，另就地號115-8地號土地，被告占用面積僅3平方公尺，有新北市新店地政事務所土地複丈成果圖存卷可參（見本院卷第 158頁），考量被告占用上開土地面積狹小，且為緊鄰山壁、形狀狹長之土地，足認被告此部分犯罪所得價值低微，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，山坡地保育利用條例第 10條、第34條第1項、第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第 74條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得於收受判決書送達之日起10日內，以書狀敘述具體理由，向本院管轄之第二審地方法院合議庭提出上訴（須附繕本）。
本件經檢察官吳文琦偵查起訴，由檢察官黃弘宇到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭法 官 吳承學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林文達中 華 民 國 105 年 12 月 30 日附錄本件論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1款至第9款之開發、經營或使用。