臺灣臺北地方法院 105 年原訴字第 20 號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度原訴字第20號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳有明選任辯護人蕭聖澄律師（扶助律師）被告古家玲選任辯護人謝宏明律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10

5 年度偵字第16590 、16819 、16820 、18252 號），本院判決如下：

主文吳有明犯如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之陸罪，均累犯，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。

古家玲犯如附表二、三、四「罪名及宣告刑」欄所示之壹拾肆罪，各處如附表二、三、四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年貳月。

扣案之吳有明所有吸管壹支、夾鏈袋壹佰柒拾壹只及電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之吳有明所有HTC 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、吳有明犯罪所得共新臺幣貳仟捌佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之古家玲所有ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、古家玲犯罪所得共新臺幣陸仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實

一、吳有明、古家玲均知悉安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

（一）吳有明意圖營利，各基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣聯繫工具，分別於如附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格將如附表一所示之安非他命販賣予黃士綺、林阿美及古家玲。

（二）吳有明、古家玲意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由吳有明以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、古家玲以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣聯繫工具，於如附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格將如附表二所示之安非他命共同販賣予武學源。

（三）古家玲、黃士綺（由本院另行審結）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由古家玲以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號

SIM 卡1 張）、黃士綺以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣聯繫工具，約定於附表三編號1 所示之時間、地點，以該編號所示之對價將如該編號所示之安非他命販賣予蔡嘉惠，嗣蔡嘉惠因故未籌得款項，未完成交易而未遂。古家玲、黃士綺又意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以上開二門號行動電話為聯繫工具，分別於如附表三編號2 至5 所示之時間、地點，以各該編號所示之對價將如各該編號所示之安非他命販賣予武學源。

（四）古家玲意圖營利，各基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣聯繫工具，分別於如附表四所示之時間、地點，以附表四所示之價格將如附表四所示之安非他命販賣予蔡嘉惠、武學源及蔡榮海。

二、經警佈線監聽，並持搜索票至吳有明臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號住處扣得上開門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）（惟嗣經檢察官發還吳有明）、分裝毒品所用之吸管1 支、電子磅秤1 臺、夾鏈袋171 只，於古家玲臺北市○○區○○路0 段00○00號4 樓住處扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張；惟嗣經檢察官發還古家玲），及於黃士綺臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○○ 號居處扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡

1 張；嗣經檢察官發還黃士綺），而循線查知上情。

三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本院下列用於證明被告吳有明、古家玲犯罪之供述證據，被告二人及其等辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均得作為證據。

二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、事實一（一）部分上開事實一（一）部分，業據被告吳有明於本院準備程序及審理時坦承不諱（原訴卷第53頁、第90頁反面至第91頁、第

204 頁反面），核與證人黃士綺於偵查時結證、證人林阿美於警詢證述及偵查時結證、證人古家玲於偵查時結證之交易情節相符（偵字第16819 號卷第68頁、偵字第16590 號卷第

128 頁反面至第129 頁、第145 頁反面至第145 頁、偵字第00000 號卷第167 頁），並有卷附被告吳有明持用之門號0000000000號行動電話與黃士綺持用之門號0000000000號行動電話、林阿美持用之門號0000000000號行動電話、古家玲持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，以及被告吳有明、古家玲及黃士綺之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等件在卷可稽（偵字第16819 號卷第15至17、19至20、32至39頁、偵字第16590 號卷第34至36頁、偵字第00000 號卷第53至55、61頁），暨事實二所示之扣案物可憑。而就附表一編號4 、5 部分，吳有明雖前於警詢、偵查時迭辯稱：這二次是古家玲向我取回二人先前合資購買、寄放在我這邊的毒品，沒有金錢交易等語，惟亦坦承確有分別給古家玲2 公克、1 公克之安非他命，是我之前欠她的，要還給她等語在卷（偵字第16819 號卷第7 至8 、108 頁），顯已坦認此二次毒品交易確有對價關係無訛，而證人古家玲於偵查時亦結證：附表一編號4 、5 是我分別跟吳有明拿2 公克、1 公克安非他命，我有跟他講好要分別給他新臺幣（下同）1,000 元、500 元，但我還沒給他錢等語明確（偵字第00000 號卷第167 頁），被告吳有明於民國106 年1 月3 日準備程序時亦供承：古家玲此偵查證述屬實，我確實有販賣這二次毒品給古家玲等語無訛（原訴卷第90頁反面至第91頁），足徵此二次毒品交易確實約定有對價，吳有明並已分別交付該等毒品與古家玲無訛，僅古家玲並未實際給付該等對價與吳有明矣，此無礙於被告吳有明此二次販賣第二級毒品予古家玲犯行之成立。又被告吳有明雖於106 年2 月21日審理時以證人身分供稱這二次是古家玲單純要取回原寄放在我這邊的毒品等語，惟針對係其先行出資向上游購得毒品後，古家玲再交付予其出資比例金額，或係古家玲先交錢給其，由其再向上游購得毒品等所謂合資購買之細節，供述多所反覆（原訴卷第156 至158 頁），嗣針對附表一編號4 部分又改稱：我不記得當時古家玲來跟我拿的安非他命是否是我跟古家玲合資購買還是怎麼樣等語（原訴卷第158 頁），針對前開附表一編號5 通訊監察譯文顯示其當時尚且跟古家玲表示「你現在可以等嗎？我現在過去拿」等內容（偵字第0000

0 號卷第16頁），又稱：這次可能是跟其他人借等語，經質以若係要拿二人合資購買寄放之毒品，何以還需向他人借一節，復陳：剛好吃完了就沒了，不是每次馬上約好就馬上可以拿得到，一定要有一段時間才有辦法拿到。我也沒在算古家玲還有多少、我還有多少等語（原訴卷第158 頁反面至第

159 頁），所述情節顯與所謂合資購買寄放狀況不符；而經古家玲當庭表示吳有明所述不正確，並稱：我跟吳有明每次拿安非他命時，有時候我如果有錢就先給他，有時候如果沒有錢就先欠著，拿多少錢就看當時安非他命的價錢。吳有明有提過要跟我合資購毒的事情，但我好像沒有先把錢給他讓他去買毒品的狀況等語（原訴卷第159 頁反面），即僅吳有明曾單方提議合資購毒之事，惟二人並無實質合意或基此實際合資購毒之情，吳有明就此則又稱：我所謂的合資可能是我認為是合資，因為我之前跟古家玲是男女朋友，我沒有在跟她計較這些，反正她有多少就拿多少，所以我也沒有在算，古家玲欠我多少錢她也不知道。古家玲有錢的時候就會拿給我。好比我跟古家玲是男女朋友，我買了安非他命，她要拿多少去吃就拿多少去吃，她有錢就會拿給我，沒有錢就沒有拿。她拿給我的價錢有時候是看安非他命的價格，有時候沒有看，古家玲拿多少就是多少等語（原訴卷第159 頁反面），並迭稱：有關合買的部分，我認為是合買的，但事實上是我買回來，古家玲要多少我就給她多少，古家玲她要給我多少錢我就拿多少錢等語（原訴卷第164 頁反面），可見本件確係吳有明單獨向上游購得毒品，再將所購得之毒品轉賣予古家玲，僅係從寬約定價額，二人並無所謂合資購毒等情無訛。由上，被告吳有明如附表一各編號所示之販毒犯行均堪認定。

二、買家為武學源部分

（一）事實一（二）即附表二部分上開事實一（二）部分，業據被告吳有明於本院準備程序及審理時坦承不諱（原訴卷第53頁、第204 頁反面），被告古家玲於偵查時亦供承是其與武學源聯絡買賣安非他命之事，我請吳有明拿毒品過來，我交給武學源1,000 元約

0.3 公克的安非他命，武學源拿現金1,000 元給我，吳有明知道我請他拿來的毒品是要賣給他人等語在卷（偵字第00000 號卷第163 頁反面），於審理時亦陳稱其確有將吳有明交付的安非他命拿給武學源等語屬實（原訴卷第205頁），核與證人武學源於警詢證述及偵查結證時迭稱確有於當日向古家玲以1,000 元購得安非他命1 包，當場交付價金及毒品一情（偵字第16820 號卷第72頁、偵字第0000

0 號卷第114 頁），及於審理時亦結證當時確係與古家玲聯繫購毒事宜，並由古家玲交付毒品等語相符（原訴卷第

135 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與被告吳有明持用之門號0000000000號行動電話、武學源持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文及武學源該門號當日之雙向通聯紀錄在卷可稽（偵字第00

000 號卷第17、34頁）。觀諸該通訊監察譯文內容，武學源電予古家玲要求安非他命，古家玲即將此情轉知吳有明，並居中聯繫而與武學源約妥交易時間、地點，並由其向吳有明收受毒品後，親自交付毒品予武學源並收取對價等情，被告吳有明於審理時亦坦認事後確有經古家玲轉交該1,000 元價金一節屬實（原訴卷第204 頁反面、第205 頁反面），核與被告古家玲於審理時陳稱：我交安非他命給武學源，武學源把錢交給我，我就把錢交給吳有明乙情相合（原訴卷第159 頁反面），綜上可知，被告古家玲顯已參與交付毒品、收取價金而與吳有明共同販賣毒品之構成要件行為，其辯稱僅係幫助販毒，並非正犯云云，實非可採。

（二）事實一（三）中附表三編號2至5部分

1. 訊據被告古家玲就此部分固坦認確有為黃士綺交付此四次交

易之毒品予武學源之事實，惟僅坦承幫助販賣第二級毒品罪名，否認係與黃士綺共同販毒等語。經查，此部分犯罪事實，業據同案被告黃士綺於本院羈押庭及移審訊問時坦承無訛（聲羈卷第9 頁反面、原訴卷第24頁），被告古家玲於偵查時亦坦承確有如附表三編號2 所示由黃士綺與武學源聯繫賣毒事宜，嗣由其出面交付毒品予武學源並收取價金之事實（就附表編號3 至5 部分，則未曾於起訴前經警詢或檢察官偵訊）（偵字第16820 號卷第166 頁反面），核與證人武學源於警詢證述、偵查及審理時結證此四次確係電予黃士綺要購買安非他命，嗣由古家玲出面交付毒品等情節相符（偵字第00000 號卷第73頁、偵字第16590 號卷第115 頁、原訴卷第

129 頁反面至第132 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與黃士綺持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、黃士綺該門號與武學源持用之門號000000000000號行動電話之通訊監察譯文及武學源該門號之雙向通聯紀錄資料在卷可憑（偵字第16820 號卷第81頁、偵字第00000 號卷第26至29、61至63頁）。其中附表三編號4 部分，證人武學源固於警詢、偵查時陳稱係於民生西路附近之麥當勞完成交易等語（偵字第16820 號卷第73頁反面、偵字第00000 號卷第115 頁反面），然其於審理時已結證：當時是在萬大路附近的麥當勞完成交易，我沒有去過民生西路等語明確（原訴卷第132 頁），觀諸前開其持用行動電話門號當日之雙向通聯紀錄亦顯示，其於此次會面交易時間點之基地台位置確係在臺北市○○區○○路附近，當日未曾出現於民生西路附近等情（偵字第16590 號卷第28頁），堪認雙方此次毒品交易地點應為萬大路附近之某麥當勞無訛，起訴意旨認係於民生西路附近之某麥當勞一節，容有違誤，應予指明。

2. 至同案被告黃士綺雖於警詢、偵查及準備程序時供稱此係其

與武學源向他人合買毒品，其先幫他代墊等語（偵字第00000號卷第8 頁反面至第9 頁、第145 、164 頁、原訴卷第83頁），惟其於本院羈押庭訊問時已主動供陳：我賣給武學源有700 元、1,000 元，700 元是一半，全部是1,000 元，（為何如此計算？）我賣的時候是以1 公克1,400 元來賣，半公克是700 元，賣他比較特別，因為他是我以前的朋友介紹給我的。（這樣有什麼特別？）否則不會有1,000 元的算法，代表說我有給他1 公克1,000 元。（1 公克賣1,000 元，你不是一毛錢都沒有賺？）東西給他比較少一點，大概只賺

200 元（通常1 公克是可以賺400 元）等語在卷（聲羈卷第

9 頁），顯見黃士綺本件確係販賣毒品予武學源以牟利，並從中獲有量差之利益無訛，其於準備程序時經提示其上開羈押庭訊問陳述，質以為何嗣於準備程序時改變說法時，亦無法提出明確解釋說明（原訴卷第83頁），其嗣後改述之可信性顯然有疑。再者，證人武學源於審理結證時，經提示上開黃士綺準備程序之供述，已明確否認有何與黃士綺合買毒品一事，並稱：黃士綺從未跟我說合資的事等語在卷（原訴卷第133 頁），復觀諸上開黃士綺與武學源間通訊監察譯文內容，於附表三編號2 部分，武學源電予黃士綺時係直接表示要購買700 元之安非他命，黃士綺並即答稱會請女友即古家玲持往交付，嗣於不到半小時後，古家玲即與武學源碰面完成交易，於編號3 部分，武學源電予黃士綺直接表示要以星幣購毒，黃士綺立即回覆其等半小時即可到場，之後未及15分鐘後就抵達，於編號4 部分，同樣是武學源直接向黃士綺表示要購買之安非他命價格數量，黃士綺不到10分後即回電稱會叫女友古家玲前往交毒收款，編號5 部分，武學源亦直接電話向黃士綺陳稱要以星幣購毒，嗣雙方約半小時後即會面完成交易等情，均未見黃士綺於武學源提出購毒要求後，有先向其表示需稍後再與其聯繫確認等可能待黃士綺向上游賣家接洽並確認交易事宜之所謂為武學源代墊價款、或要先與武學源碰面取款後再向上游合資購毒之情事，足認黃士綺嗣後改稱係其與武學源合買毒品並先為其代墊款項云云，顯為卸責之詞，確不可採。由上，本件確係由被告黃士綺與武學源議定如附表三編號2 至5 所示各次毒品交易數量價格後，由被告古家玲出面交付毒品、收取價金而完成交易，古家玲已實際參與交貨收款之販賣毒品之構成要件行為，堪予認定，其辯稱僅係幫助黃士綺販毒，並非正犯云云，要非可採。

（三）按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第435號裁判、104 年度台上字第379 號裁判同此見解）。針對本件被告古家玲先後參與如上開事實一（二）（即附表二）所示與被告吳有明、如附表三編號2 至5 所示與黃士綺共同販賣安非他命予武學源部分，古家玲雖辯稱其未有獲利等語。經查，被告古家玲先後與吳有明、黃士綺為男女朋友關係，為證人吳有明、古家玲於審理時、蔡嘉惠於偵查時分別結證屬實（原訴卷第156 頁反面、第159 頁反面、第160 頁、偵字第16590 號卷第125 頁），被告吳有明於審理時並供稱：是武學源拜託古家玲，古家玲才來找我，我只算友情價，這是武學源拜託的等語（原訴卷第205頁反面），黃士綺於本院羈押庭訊問時亦陳稱其就販賣予武學源部分有賺取較少之量差一節明確，業如前述，被告古家玲於審理時並坦承：我會幫吳有明、黃士綺聯繫賣毒予武學源事宜，是想說幫他們牽，因為我有欠他們錢等語（原訴卷第163 頁反面），可見被告古家玲與吳有明、黃士綺本即熟識，吳有明、黃士綺就與武學源間毒品交易之價位，均有所算計，古家玲亦念及其本身與渠等間之金錢往來關係而決意參與居中聯繫接洽、交毒收錢等販毒之構成要件行為，要非無圖利之本意，自構成販賣毒品罪無訛，此不因嗣後吳有明或黃士綺是否有將販毒所得實際分贓予古家玲而有二致，辯護意旨稱被告古家玲就此並無營利意圖，要非可採。基此，被告古家玲與吳有明如附表二所示、與黃士綺如附表三編號2 至5 所示共同販賣第二級毒品予武學源之犯行，堪予認定。

（四）附表四編號2至5部分訊據被告古家玲就此部分固坦承有於各該編號所示時地交付安非他命予武學源，並向其收取各該價金之事實，惟僅承認幫助販賣第二級毒品罪名，辯稱：這都是武學源要找黃士綺找不到，所以才連絡我，我就幫黃士綺將毒品交付予武學源等語。經查，此部分犯罪事實，業據被告古家玲於偵查時坦承確有此四次販賣毒品予武學源之事實不諱（偵字第16820 號卷第164 頁），核與證人武學源於警詢證述及偵查時結證毒品交易情節相符（偵字第16820 號卷第72至73頁、偵字第16590 號卷第114 至115 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與武學源持用之門號000000000000號行動電話之通訊監察譯文及武學源該門號之雙向通聯紀錄資料在卷可憑（偵字第16820 號卷第18至21、35至38頁）。觀諸被告古家玲於歷次警詢、偵查時供述，均未曾表示此四次毒品交易係幫黃士綺將毒品交付予武學源等語（偵字第16820 號卷第13至14、164 頁），證人武學源於警詢及偵查時亦均明白表示此四次是電予古家玲要跟其購買安非他命等語明確（偵字第16820 號卷第72至73頁、偵字第16590 號卷第114 至115 頁），其雖於偵查時曾證稱附表四編號2 、3 部分好像是男的接電話等語（偵字第16590 號卷第114 頁），然其於審理時已結證：我打古家玲的電話就是古家玲接，打黃士綺的電話就是黃士綺接，前幾次我打黃士綺的電話買毒品，之後黃士綺給我古家玲的電話，我就打給古家玲，古家玲就拿毒品給我等語（原訴卷第129 頁反面至第130 頁），核與被告黃士綺於本院羈押庭訊問時就其本件武學源等販毒客戶陳稱：一開始是我的客戶，後來他們就慢慢找古家玲等語（聲羈卷第10頁），以及附表三編號2 至5 係先於附表四編號2 至5 之時序相符；觀諸前開附表四編號2 至5 交易過程之監聽譯文亦顯示，此四次均係武學源直接電予古家玲指定要購買之安非他命價格數量後，即由古家玲與武學源會面完成交易，未見有武學源表示因聯絡不上黃士綺，或有古家玲再與黃士綺聯繫有關毒品交易事宜之情，綜上以觀，被告古家玲嗣於審理時始改稱係武學源無法聯絡黃士綺，其乃幫黃士綺交付毒品予武學源等語，應為欲脫免罪責之詞，顯非可採。

（五）至證人武學源雖於審理時另稱：我買安非他命，我給黃士綺錢，他說要去向別人拿，再拿給我；黃士綺或古家玲先收我的錢，說要拿我的錢去買，然後要等很久才交付毒品給我，有時候等一個上午，有時候2 、3 個小時等語（原訴卷第128 頁反面、第130 、134 頁），然此與上開附表三編號2 至5 之通訊監察譯文顯示均係於其直接向黃士綺表示要購買之毒品數量價格後未及半小時，即與古家玲會面完成交易之客觀情形，顯非相符；而附表四編號2 至4之通訊監察譯文亦顯示係武學源直接向古家玲表示購毒之數量後之1 小時內，二人即碰面完成交易，未見二人有先碰面交付金錢、嗣再度碰面交付毒品之情，就附表四編號

5 部分，由通訊監察譯文雖顯示二人似有於該編號所示時間前先行碰面一次，惟證人武學源於偵查時業已就此結證二人實際上確係在編號5 所示時地，由古家玲交付毒品並向其收取對價而完成毒品交易等情無訛（偵字第16590 號卷第115 頁），被告古家玲於偵查時亦明確肯認武學源偵查時所述見面當場交毒收款過程屬實，僅更正價金應為50

0 元而非700 元（偵字第16820 號卷第164 頁反面），衡諸武學源於審理時經提示其先前偵查證述及上開通訊監察譯文客觀資料後，針對其本件與黃士綺、古家玲之毒品交易究否係當場交錢交貨乙節，供述即多所反覆，或以記憶不清推託其詞（原訴卷第135 至136 頁），由上各節綜合以觀，相較於武學源上開偵查時與古家玲當時陳述及通訊監察譯文客觀資料均相符合之供述，其於審理時之上開改稱，顯較不可採，自難資為有利於古家玲、黃士綺之認定。

三、買家為蔡嘉惠部分

（一）事實一（三）中附表三編號1 部分

1. 訊據被告古家玲就此部分固坦認確有居中聯繫黃士綺與蔡嘉

惠此次毒品交易事宜，嗣因故未完成交易之事實，惟僅坦承幫助販賣第二級毒品未遂罪名，否認係與黃士綺共同販毒等語。經查，本件係蔡嘉惠於105 年6 月9 日下午1 時15分左右電予古家玲表示要以1,000 元購買1 包安非他命，古家玲即表示會聯繫黃士綺前往交付，並與蔡嘉惠約定在蔡嘉惠住處附近即附表三編號1 所載之全家便利商店交易，古家玲即將此情轉知黃士綺等節，業據被告古家玲於偵查、審理時均坦承無訛（偵字第16820 號卷第166 頁），同案被告黃士綺於本院羈押庭訊問時亦陳稱確有於當日至該全家便利商店要與蔡嘉惠進行1,000 元之毒品交易一節屬實（聲羈卷第8 頁反面），核與證人蔡嘉惠於警詢、偵查時均證述確有於當日電予古家玲要購買1 包1,000 元安非他命，嗣由古家玲男友黃士綺攜毒至其住處附近全家便利商店交易等情相符（偵字第16820 號卷第101 、125 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與蔡嘉惠持用之門號0000000000號行動電話、黃士綺持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文及蔡嘉惠該門號之雙向通聯紀錄資料在卷可憑（偵字第00000 號卷第27、47頁），是被告古家玲確有參與居中聯繫黃士綺與蔡嘉惠議定以1,000 元購買1 包安非他命並擬由黃士綺前往交貨收款之附表三編號1 毒品交易事宜，而為販賣毒品之構成要件行為，其於審理時亦以證人身分結證其當時知悉黃士綺係因經濟困難而要變賣毒品求現等語在卷（原訴卷第163 頁），其於此認知下，參與與男友黃士綺共同販毒之構成要件行為，其自已屬與黃士綺共同販賣毒品以營利之共同正犯無訛，其辯稱僅係幫助黃士綺販毒，並非正犯云云，實非可採。

2. 至附表三編號1 之毒品交易嗣後是否確有實際完成一節，依

被告古家玲於偵查時以證人身分結證時已稱：當天我有與黃士綺去全家便利商店，但我記得沒有完成交易。黃士綺有帶毒品要賣給蔡嘉惠，他交付毒品給蔡嘉惠時，我不在場，我在吃東西，黃士綺回來時跟我說蔡嘉惠身上沒有錢，所以東西沒有給她，要一起去拿錢的地方，我就說那就不要去，黃士綺就將毒品帶在身上又帶回去等語（偵字第16820 號卷第

166 頁），證人蔡嘉惠於偵查時亦結證當時古家玲確實在對面麵店吃東西等語在卷（偵字第16590 號卷第125 頁），復觀諸前開通訊監察譯文及蔡嘉惠雙向通聯紀錄顯示，古家玲於下午2 時許居中聯繫黃士綺前往上開全家便利商店與蔡嘉惠見面要進行交易時，蔡嘉惠持用之行動電話門號基地台位置確係在該便利商店附近之臺北市○○區○居街○○巷○○號，古家玲持用之行動電話門號基地台位置亦係在附近之臺北市○○區○○路○ 段○○○ 號7 ○○○區○○路○○○ 號7 樓位址，足認被告古家玲、蔡嘉惠所述由古家玲聯繫黃士綺前往、古家玲則在附近用餐之擬為毒品交易之時間，應為當日下午

2 時許。而依該譯文及通聯紀錄資料，於此之後古家玲尚與蔡嘉惠有多通電話聯繫，並於當日下午5 時26分左右再電予黃士綺表示「小惠姐叫你現在過去，他已經拿到了」、「我跟你說你就直接到全家」，黃士綺並答稱「我到全家再打給你」等語，並於下午5 時27分電予蔡嘉惠，經蔡嘉惠表示其已拿錢回來了，約6 點在全家等語，由此觀之，蔡嘉惠似係於此時始表示取得購毒價款，則黃士綺前於下午2 時許與蔡嘉惠見面時，二人應未實際完成毒品交易。至於雙方雖又約定當日下午6 點再度會面，然蔡嘉惠嗣於下午7 時開始，又與古家玲有多次電話聯繫，並於電話中再度表示要求毒品，經古家玲再度與黃士綺聯絡轉知，惟黃士綺當時人在萬華，無法立即前往，經古家玲向蔡嘉惠告知此情後，改由古家玲前往蔡嘉惠住處與其會面，二人並提及要一同再前往某處，惟蔡嘉惠對於過晚出門表示疑慮，古家玲並又與蔡嘉惠確認所需毒品數量，嗣古家玲抵達蔡嘉惠住處樓下後，電予蔡嘉惠表示要上樓商談等情，此有上開蔡嘉惠雙向通聯紀錄可佐，並經本院依檢察官聲請調閱古家玲該行動電話門號當日晚間通訊監察錄音光碟當庭勘驗對話內容屬實（見原訴卷第19

0 頁反面至第193 頁本院勘驗筆錄）。由古家玲與蔡嘉惠約定下午6 時在全家便利商店會面之時地後，二人後續對話內容尚在就購毒事宜進行商談，乃至於黃士綺表示無法立即前往而改由古家玲抵達蔡嘉惠住處樓下後，古家玲亦非直接電話聯絡蔡嘉惠下樓進行交易，而係猶表示要入內與其續談等情綜合觀之，先前二人原定要由黃士綺於當日下午6 時前往交毒收款之毒品交易，黃士綺是否確有到場完成交易行為？實有可疑，證人蔡嘉惠雖於警詢、偵查時證述當時黃士綺有交付1 包安非他命並收取1,000 元價金等語，然此與前揭通訊監察錄音對話內容及雙向通聯紀錄顯示之客觀情事尚有齟齬之處，而蔡嘉惠因已身故，無法傳喚作證釐清此節，是其此部分證述尚非毫無瑕疵可指，而黃士綺部分亦僅於本院羈押庭訊問時，經提示蔡嘉惠上開證述後，始改稱當時有交毒收錢之行為等語（聲羈卷第8 頁反面），惟於準備程序時又已否認當日有向蔡嘉惠收受1,000 元毒品價金，並稱：那時候好像有這個意思，本來要去拿錢，但是最後好像取消了等語（原訴卷第83頁反面至第84頁），參諸證人古家玲於審理結證時，經提示上開通訊監察譯文及雙向通聯紀錄後迭稱：

黃士綺是因為我的關係才認識蔡嘉惠，蔡嘉惠當時要買安非他命，我就幫蔡嘉惠聯繫黃士綺，印象中後來沒有完成交易，因為黃士綺說他在萬華，他如果在萬華就沒有交易完成。

黃士綺有到，他去跟蔡嘉惠碰面，我在吃麵，那是下午2 時許的事情，但蔡嘉惠身上沒有錢，她說要另外再去拿錢，所以交易不成功，後來下午5 時蔡嘉惠說她已經拿到錢，要叫黃士綺過去，他有無去我不曉得，因為蔡嘉惠先說有錢，後來去時沒有，黃士綺可能想說再去一趟的話蔡嘉惠真的有錢嗎，下午5 時後我與蔡嘉惠後續聯絡時，我印象中是蔡嘉惠一直在催我，就是問我黃士綺有無要過去，黃士綺都沒有過去，我記得當晚到最後黃士綺沒有過去與蔡嘉惠交易等語（原訴卷第161 至164 頁），於本院勘驗上開錄音對話內容後仍稱：當晚後來我是自己過去的，黃士綺說他後來會到，我先上去跟蔡嘉惠聊天，黃士綺跟我說有去，但好像沒有完成等語（原訴卷第194 頁），所述與前開譯文及勘驗對話內容尚稱相侔。由上，附表三編號1 所示由被告古家玲居中與蔡嘉惠聯繫，擬由黃士綺前往進行之以1,000 元販賣1 包安非他命毒品之交易，是否確有實際交易完成，實有未明，依有疑惟利被告原則，難認本件販賣毒品已既遂，而應以未遂論。

（二）事實一（四）中附表四編號1部分訊據被告古家玲就此部分固坦認確有於該編號所示時、地交付1 包安非他命予蔡嘉惠，並向其收取1,000 元之事實，惟僅認係轉讓毒品，否認販賣，辯稱其並未圖利等語。經查，此部分犯罪事實，被告古家玲業於偵查時坦承確有於該編號所示時地交付安非他命予蔡嘉惠，並向其收取1,

000 元之事實（偵字第16820 號卷第166 頁），核與證人蔡嘉惠於警詢證述及偵查結證時迭稱：我當時是跟古家玲購買安非他命，古家玲有到我住處樓下（即附表四編號1所示地點）拿1 包安非他命給我，我交給他1,000 元等語相符（偵字第16820 號卷第101 頁反面、第125 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與蔡嘉惠持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及蔡嘉惠該門號之雙向通聯紀錄資料在卷可憑（偵字第16820 號卷第28至29、48頁）。觀諸該通訊監察譯文內容，蔡嘉惠直接向古家玲表示要購買1 張即1,000 元安非他命後，古家玲即聯繫上游取得毒品後，與蔡嘉惠約定交易時間、地點，並親自到場將安非他命交付予蔡嘉惠並收取對價等情，被告古家玲顯已有交付毒品、收取價金之販賣毒品之構成要件行為，其辯稱僅係幫助販毒，並非正犯云云，洵非可採。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端平白義務為毒品交易之工作。查本件蔡嘉惠於交易完成當日，因發現毒品重量短少過多，旋傳送簡訊向古家玲爭執此事，要求討回差額等情，有上開通訊監察譯文及雙向通聯紀錄可佐，可見古家玲就本件與蔡嘉惠間之毒品交易，確係立基於與販售之賣家相同地位，此次交易並確有量差之利益無訛，衡以被告古家玲與蔡嘉惠並無深交、亦非至親，古家玲若無從中收取任何代價或好處，何以會甘願為「娃娃魚」、蔡嘉惠居中牽線，並親自出面交付毒品、收取價金，平白招惹遭查緝之風險？是被告古家玲辯稱其並未圖利，並非販賣等語，辯護意旨稱其僅構成轉讓毒品等語，亦非可採。

四、買家為蔡榮海即事實一（四）中附表四編號6 至8 部分訊據被告古家玲固坦承確有於各該編號所示時地，交付各該安非他命毒品予蔡榮海之事實，惟否認係販賣毒品予蔡榮海，辯稱：我們是互相交換吃，沒有金錢買賣等語。經查，被告古家玲確有如附表四編號6 至8 所示販賣各該安非他命毒品予蔡榮海，並向其收取各該對價金額之犯罪事實，業據被告古家玲於偵查時坦承不諱（偵字第16820 號卷第165 頁），核與證人蔡榮海於警詢證述及偵查結證各次毒品交易時地、數量及對價金額等情相符（偵字第16820 號卷第91頁、第

147 頁），並有被告古家玲持用之門號0000000000號行動電話與蔡榮海持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及蔡榮海該門號之雙向通聯紀錄資料在卷可憑（偵字第00

000 號卷第22至23、25、42至43、45頁）。被告古家玲先前警詢時雖未坦承此部分販毒犯行，然歷次供述中均未曾述及有何與蔡榮海交換毒品情事（偵字第16820 號卷第3 至7 、11至16、30至32頁），證人蔡榮海於歷次證述中亦未表示係與古家玲互相交流毒品之情（偵字第16820 號卷第90至94、

146 至148 頁），針對其中附表四編號6 部分，更明確指證其係於3 、4 日前即先交付購毒價金予古家玲，古家玲再於該編號所示時間將毒品放置於電箱內要交付給他等語在卷（偵字第16820 號卷第147 頁），核與被告古家玲於偵查時供陳其當日確係將蔡榮海之前買的1,000 元量的安非他命放在電箱內要給他等情相合（偵字第16820 號卷第165 頁），足認二人本件確係毒品買賣交易無訛。復觀諸二人就本件三次毒品交易之前開通訊監察譯文，均未見有所謂蔡榮海係要藉此換取先前曾給與古家玲毒品之相關對話內容，此外，被告古家玲亦未就二人係屬毒品交換一節，提出其他事證以供本院調查審酌，其上開審理時之嗣後改稱，難認可採，應以其先前偵查時與證人蔡榮海證述及通訊監察譯文等其他客觀資料相符之自白，較堪採信。由上，被告古家玲確有如附表四編號6 至8 所示三次販賣毒品予蔡榮海之犯行，堪予認定。

五、綜上，本案事證明確，被告吳有明如附表一所示五次販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告吳有明、古家玲如附表二所示共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告古家玲如附表三編號1 所示與黃士綺共同販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行、如附表三編號2 至5 所示四次與黃士綺共同販賣第二級毒品安非他命之犯行及如附表四所示八次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、核被告吳有明事實一（一）即附表一編號1 至5 所為，被告古家玲事實一（三）中附表三編號2 至5 、事實一（四）即附表四編號1 至8 所為，及被告吳有明、古家玲事實一（二）即附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告古家玲事實一（三）中附表三編號

1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號裁判意旨同此見解），本件被告古家玲所犯事實一（三）中附表三編號1 部分，公訴意旨認係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，雖有違誤，惟此僅為既遂、未遂之分，無庸變更起訴法條。被告吳有明、古家玲就事實一（二）即附表二所為犯行，被告古家玲與同案被告黃士綺就事實一（三）即附表三編號1 至5 所為犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳有明所犯附表一、二所示之六罪間，被告古家玲所犯附表二、三、四所示之十四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告吳有明前於103 年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3 月，併科罰金5 萬元確定，於104 年7 月9 日執行完畢（見原訴卷第172 至17

4 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於徒刑執行完畢後

5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。惟販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，僅得就有期徒刑部分加重其刑。本件被告古家玲就附表三編號

1 部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第483 號、第2503號、第3626號裁判意旨均同此見解）。又若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院104 年度台上字第2441號、第192 號裁判意旨亦同此見解）。經查，本件被告吳有明就所犯上開犯行於本院審理時均坦承不諱（原訴卷第204 頁反面），就其中附表一編號1 至3 部分，於警詢、偵查時亦均坦承確有該等販賣第二級毒品安非他命之犯行無訛（偵字第16819 號卷第9 至10、106 至107 頁、原訴卷第204 頁），就附表二部分，於偵查時亦已坦認確有交付毒品予古家玲，並知悉古家玲係要將此販賣予武學源等情（偵字第16819 號卷第108 頁），就附表一編號4 、5 部分，於警詢、偵查時均供陳確有交付各該安非他命毒品予古家玲之事實，並稱係要還先前欠她的毒品等語（偵字第0000

0 號卷第7 至108 頁），堪認均已供承交付毒品並有對價關係之販賣第二級毒品行為之基本構成要件事實，其就附表一編號4 、5 部分辯稱係屬與古家玲合資購買，並非金錢買賣等語，應係對其行為之法律上評價所為之辯解，無礙於其在偵查時已自白該等犯行之認定。而被告古家玲於偵查時已坦承確有如附表二、附表三編號1 至2 、附表四編號1 至5 所示販賣第二級毒品安非他命犯行（偵字第16820 號卷第16 3頁反面至第164 頁、第166 頁），於審理時亦坦承確有參與該等部分之交毒收款之販毒構成要件事實（原訴卷第205 頁），就附表三編號3 至5 部分，於歷次警詢、偵查時則未曾經訊問該等部分之犯罪事實，嗣於審理時則已坦認確有參與該等部分之交毒收款行為（原訴卷第205 頁），就附表四編號6 至8 部分，於偵查時亦坦認確有此三次販賣安非他命予蔡榮海之犯行（偵字第16820 號卷第165 頁），於審理時並供承確有各該交付毒品予蔡榮海之事實（原訴卷第205 頁），其雖仍辯稱附表二、附表三編號1 至5 、附表四編號2 至

5 部分均僅係幫助販賣毒品，附表四編號1 部分並未圖利，附表四編號6 至8 並非金錢買賣，係二人交換毒品等語，核應屬對其行為之法律上評價之辯解，揆諸上開說明，應認被告吳有明就其所犯本件附表一、二犯行，及被告古家玲就其所犯本件附表二、三、四犯行，均於偵審時已自白犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，並就被告吳有明部分依法先加後減，就被告古家玲附表三編號1之販賣未遂部分，依法遞減之。

三、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。查被告吳有明、古家玲所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，但本案因均有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已降低一半，又就其中古家玲所犯附表三編號1 部分，更因屬未遂而再遞減之，已足使其等為適當刑罰制裁。

又被告吳有明於審理時猶一度否認其本件所犯附表一編號4、5 所示販毒予古家玲及附表二所示與古家玲共同販毒予武學源之犯行（原訴卷第154 頁反面至第157 頁），嗣坦認犯行後，仍以售價係友情價，未實際賺錢，不是想要圖利才去販賣等語（原訴卷第204 頁反面、第207 頁反面），試圖減輕己身罪責，難認確已就所犯罪行深切反省，其雖另提出在職證明書表示其有穩定工作（原訴卷第148 頁），及提出其母之診斷證明書顯示患有思覺失調症等情（原訴卷第149 頁），然該診斷證明僅表示其母有妄想、自語之精神病症狀，現於門診追蹤及藥物治療，宜有家人照顧等語，衡諸其母年約65歲，尚非極為老邁，而依被告吳有明迭陳案發時即有正當工作，月收入達5 萬8,000 元，並無欠債或有任何經濟困難，且家中有妻子照料子女等情（偵字第16819 號卷第108頁反面、原訴卷第207 頁），可見其家庭經濟狀況尚可，並有其他家人可陪伴照料母親，又被告吳有明明知有妻兒及母親，卻仍犯本案販賣毒品犯行，於犯罪當時未顧慮家庭，於案發後始以家庭為由作為希冀法院輕判之藉口，實非足取；至被告古家玲於本院時亦非初始即坦認己非，就其中附表三編號3 至5 部分甚且一度完全否認有參與交付毒品之行為（原訴卷第53至54頁），嗣於最後審理期日始坦承本件犯罪之基本構成要件事實，惟仍以係幫助販毒、轉讓毒品等前詞置辯，未見確有悛改之意，又被告古家玲雖陳稱育有2 名子女，然亦表示子女另與其等之父親同住（原訴卷第207 頁反面、偵字第16820 號卷第167 頁反面），依其所述子女分別為國中三年級、國小六年級，尚非年幼而須母親隨身照顧之年紀；綜合上開被告吳有明、古家玲之本案犯後態度、家庭生活狀況等犯罪情狀，難認有何確堪憫恕之處，要難謂於此情形下，課予上開法定減低刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾；故其等辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。

四、爰審酌被告吳有明、古家玲先前均有施用毒品經觀察勒戒之紀錄（見原訴卷第172 至176 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知第二級毒品安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，兼衡其等先前並無販賣毒品之前科，以及前述犯後態度，暨審酌其等各次犯行販出或擬販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，被告吳有明自述國中畢業之智識程度，案發迄今均從事廚師工作，案發時月收入5 萬8,000 元，目前月收入4 萬元，被告古家玲自述國中畢業之智識程度，案發時月收入為1 萬至1 萬5,000 元，現從事清潔工作，月收入為2 萬3,000 元，以及其等前開家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資警惕。

五、沒收部分

（一）刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，依該法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。查本件被告吳有明就所犯附表一之販賣第二級毒品犯行，其中編號1 至3 部分有實際獲得販毒所得共1,800 元，編號4 、5 部分則尚未實際取得任何對價款項，又就與被告古家玲如附表二所示共同販賣第二級毒品予武學源之犯行，該販毒所得1,000 元係由吳有明單獨取得、處分，業如前述，是被告吳有明本件犯罪所得共計應為2,800 元；被告古家玲就附表三編號1 所示與黃士綺共同販賣第二級毒品予蔡嘉惠未遂犯行，尚未實際取得對價款項，就附表三編號2 至5 與黃士綺共同販賣第二級毒品予武學源之犯行，各該對價款項則係由黃士綺單獨取得、處分，就附表四編號1 至8 所示販賣第二級毒品犯行，古家玲則實際獲得販毒所得共6,500 元，是被告古家玲本件犯罪所得共計應為6,500 元；又被告吳有明、古家玲上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之

2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別對其等宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（三）未扣案之被告吳有明所有門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、被告古家玲門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為其等供本件販毒聯繫之物，扣案之被告吳有明所有分裝毒品所用之吸管1 支、電子磅秤1 臺、夾鏈袋171只，為其供本件販毒時分裝毒品所用之物，業據其坦承無訛（原訴卷第201 頁反面至第202 頁），予以宣告沒收亦無何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性等情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並就上開未扣案之行動電話部分，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至另扣案之被告吳有明所有安非他命1 袋、殘渣袋3個、吸食器1 組及玻璃球1 個（見偵字第16819 號卷第34頁扣押物品目錄表），以及被告古家玲所有之安非他命殘渣袋2 個、吸管2 根（偵字第16820 號卷第55頁扣押物品目錄表），被告吳有明、古家玲均陳稱分別係其等己身施用毒品所用之物（原訴卷第202 頁），卷內亦查無其他證據資料顯示該等物品與其等本案販毒犯行有何具體關聯，且無確認之相關鑑定報告足證其確實含有何毒品成分，難認係屬違禁物，是無由於本案宣告沒收，應予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第28條、第25條第2 項、第47條第1項、第70條、第71條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務。

中華民國 106 年 3 月 28 日

刑事第三庭審判長法官黃翊哲

法官張耀宇法官林伊倫以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官桑子樑中華民國 106 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

附表一：（被告吳有明販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬────────┬───────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易標的及價格（新│罪名及宣告刑 ││ │ （民國） │ │ │臺幣） │ │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 1. │105年1月14日晚間│臺北市大安區捷│ 黃士綺 │1,600 元、2 公克之│吳有明販賣第二級毒││ │10時37分許 │運麟光站附近 │ │安非他命2 小包（僅│品，累犯，處有期徒││ │ │ │ │收受800 元價金，尚│刑參年拾月。 ││ │ │ │ │欠800 元）。 │ │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 2. │105年4月12日晚間│臺北市大安區樂│ 林阿美 │500元、0.5公克之安│吳有明販賣第二級毒││ │9時41分許 │業街某處 │ │非他命1小包。 │品，累犯，處有期徒││ │ │ │ │ │刑參年捌月。 │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 3. │105年4月24日晚間│臺北市大安區樂│ │500元、0.5公克之安│吳有明販賣第二級毒││ │8時45分許 │業街某處 │ │非他命1小包。 │品，累犯，處有期徒││ │ │ │ │ │刑參年捌月。 │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 4. │105年5月10晚間10│臺北市信義區和│古家玲 │1,000元、2公克之安│吳有明販賣第二級毒││ │時許 │平東路3段391巷│ │非他命（古家玲尚未│品，累犯，處有期徒││ │ │16號 │ │付款） │刑參年拾月。 │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 5. │105年5月16日上午│臺北市大安區和│ │500元、1公克之安非│吳有明販賣第二級毒││ │6時許 │平東路3段606巷│ │他命（古家玲尚未付│品，累犯，處有期徒││ │ │29號 │ │款）。 │刑參年捌月。 │└──┴────────┴───────┴────┴─────────┴─────────┘附表二：（被告吳有明與古家玲共同販賣第二級毒品安非他命部

分）┌──┬────────┬───────┬────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│交易時間 │交易地點 │交易對象│交易標的及價│交易過程 │主文及宣告刑 ││ │（民國） │ │ │格（新臺幣）│ │ │├──┼────────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│ 1. │105年6月9日下午6│臺北市大安區安│ 蔡嘉惠 │1,000 元、重│蔡嘉惠與古家│古家玲共同販賣第二││ │時許 │居街76號之全家│ │量不詳安非他│玲電話聯絡，│級毒品未遂，處有期││ │ │便利超商店門前│ │命1 小包。 │古家玲再與黃│徒刑壹年拾月。 ││ │ │ │ │ │士綺電話聯繫│ ││ │ │ │ │ │，原擬由黃士│ ││ │ │ │ │ │綺出面於左列│ ││ │ │ │ │ │時地交付毒品│ ││ │ │ │ │ │予蔡嘉惠並收│ ││ │ │ │ │ │取價金，惟因│ ││ │ │ │ │ │蔡嘉惠未籌得│ ││ │ │ │ │ │款項而未完成│ ││ │ │ │ │ │交易。 │ │├──┼────────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│ 2. │105年4月21日下午│臺北市大安區信│ 武學源 │700元、重量 │武學源撥打古│古家玲共同販賣第二││ │某時許 │義路4段60之21 │ │不詳安非命1 │家玲行動電話│級毒品，處有期徒刑││ │ │號4樓樓下 │ │小包。 │聯絡，由黃士│參年捌月。 ││ │ │ │ │ │綺接聽，並談│ ││ │ │ │ │ │妥交易數量價│ ││ │ │ │ │ │格，嗣由古家│ ││ │ │ │ │ │玲出面與武學│ ││ │ │ │ │ │源完成交易，│ ││ │ │ │ │ │之後將價金轉│ ││ │ │ │ │ │交黃士綺。 │ │├──┼────────┼───────┤ ├──────┼──────┼─────────┤│ 3. │105年6月9日上午1│臺北市大安區復│ │1,000 元（以│武學源與黃士│古家玲共同販賣第二││ │0時40分許 │興南路上之某工│ │線上遊戲點數│綺電話聯絡並│級毒品，處有期徒刑││ │ │地 │ │星幣抵償）、│談妥交易數量│參年捌月。 ││ │ │ │ │重量不詳安非│價格，由武學│ ││ │ │ │ │他命1 小包。│源將星幣對價│ ││ │ │ │ │ │匯至黃士綺指│ ││ │ │ │ │ │定帳戶，嗣由│ ││ │ │ │ │ │古家玲出面與│ ││ │ │ │ │ │武學源完成交│ ││ │ │ │ │ │易。 │ │├──┼────────┼───────┤ ├──────┼──────┼─────────┤│ 4. │105年6月20日下午│臺北市萬華區萬│ │1,000 元、重│武學源與黃士│古家玲共同販賣第二││ │7時33分許 │大路附近之某麥│ │量不詳安非他│綺電話聯絡並│級毒品，處有期徒刑││ │ │當勞 │ │命1 小包。 │談妥交易數量│參年捌月。 ││ │ │ │ │ │價格，嗣由古│ ││ │ │ │ │ │家玲出面與武│ ││ │ │ │ │ │學源完成交易│ ││ │ │ │ │ │，之後將價金│ ││ │ │ │ │ │轉交黃士綺。│ │├──┼────────┼───────┤ ├──────┼──────┼─────────┤│ 5. │105年6月21日上午│臺北市大安區復│ │700 元（以線│武學源與黃士│古家玲共同販賣第二││ │9時49分許 │興南路上之某工│ │上遊戲點數星│綺電話聯絡並│級毒品，處有期徒刑││ │ │地 │ │幣抵償）、重│談妥交易數量│參年捌月。 ││ │ │ │ │量不詳安非他│價格，由武學│ ││ │ │ │ │命1 小包。 │源將星幣對價│ ││ │ │ │ │ │匯至黃士綺指│ ││ │ │ │ │ │定帳戶，嗣由│ ││ │ │ │ │ │古家玲出面與│ ││ │ │ │ │ │武學源完成交│ ││ │ │ │ │ │易。 │ │└──┴────────┴───────┴────┴──────┴──────┴─────────┘附表四：（被告古家玲販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬────────┬───────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│交易時間 │交易地點 │交易對象│交易標的及價格（新│主文及宣告刑 ││ │（民國） │ │ │臺幣） │ │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 1. │105年6月22日下午│臺北市大安區安│ 蔡嘉惠 │1,000 元、重量不詳│古家玲販賣第二級毒││ │7時25分許 │居街81巷1號5樓│ │安非命1 小包。 │品，處有期徒刑參年││ │ │之1樓下 │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 2. │105年7月6日中午 │臺北市大安區之│ 武學源 │500元、重量不詳安 │古家玲販賣第二級毒││ │某時許 │某工地附近 │ │非命1小包。 │品，處有期徒刑參年││ │ │ │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 3. │105年7月9日中午1│新北市中和區捷│ │1,000 元、重量不詳│古家玲販賣第二級毒││ │2時47分許 │運景安站 │ │安非他命1 小包。 │品，處有期徒刑參年││ │ │ │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 4. │105年7月11日下午│臺北市大安區捷│ │500元、重量不詳安 │古家玲販賣第二級毒││ │某時許 │運大安站 │ │非命。 │品，處有期徒刑參年││ │ │ │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 5. │105年7月14日下午│臺北市大安區之│ │500元、重量不詳安 │古家玲販賣第二級毒││ │6時34分許 │某工地附近 │ │非命1小包。 │品，處有期徒刑參年││ │ │ │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│ 6. │105年4月14日下午│臺北市大安區安│ 蔡榮海 │1,000元、1公克安非│古家玲販賣第二級毒││ │4時52分許 │和路2段41號電 │ │他命1包。 │品，處有期徒刑參年││ │ │箱處 │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 7. │105年5月23日凌晨│臺北市大安區安│ │1,000元、1公克安非│古家玲販賣第二級毒││ │2時54分許 │和路2段41號3樓│ │他命。 │品，處有期徒刑參年││ │ │之1 │ │ │捌月。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───────┤ ├─────────┼─────────┤│ 8. │105年7月8日下午1│臺北市大安區安│ │1,000元、1公克安非│古家玲販賣第二級毒││ │時28分許 │和路2段41號3樓│ │他命。 │品，處有期徒刑參年││ │ │之1 │ │ │捌月。 │└──┴────────┴───────┴────┴─────────┴─────────┘