臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度審簡上字第110號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳源松上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105年度審簡字第630號中華民國105年4月29日第一審簡易判決（起訴案號：104 年度偵字第15978、16574號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳源松犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳源松明知臺北市○○區○○路0段000號隆德天下社區地下2樓第4號、第121 號停車位均係國防部所有，竟意圖為自己不法所有，先後為下列之行為：
(一)於民國103年9月28日晚間9時許，在上開隆德天下社區地下2樓，向魯運明佯稱：上開第4 號停車位為伊所有，伊要出租等語，致魯運明陷於錯誤，陳源松即與魯運明簽立房屋租賃契約書，並收受魯運明租金新臺幣（下同）2萬4,000元及押金2,000元，嗣陳源松又於104年4 月28日以出國為由，要求魯運明續約，致魯運明陷於錯誤，再交付租金1萬5,000元予陳源松。
(二)於104年3月6日某時，以相同手法，將上開第121號停車位出租予蔣正威，與蔣正威簽立車位租賃契約書，並收受蔣正威租金4萬2,000元。嗣於104年6月5日下午3時許，魯運明欲至上開停車位停放車輛時，因上開停車位經隆德天下社區管理委員會以固定拒馬擋住，魯運明詢問後察覺受騙而報案處理，始查悉上情。
二、案經魯運明訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業經被告陳源松於原審訊問及準備程序時坦承不諱（見本院105 年度審易字第63號卷第26頁反面、第32頁反面），核與證人即告訴人魯運明、證人即被害人蔣正威之證述情節相符（見104年度偵字第16574號卷第8頁，105年度偵字第15978 卷第35頁、第44頁），並有車位租賃契約書、房屋租賃契約書、隆德天下A區管理委員會104年7 月27日隆德字第（0）00000000號函各1份在卷可證（見104年度偵字第15978號卷第11至13頁，104 年度偵字第16574號卷第10至16頁、第20至23頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)核被告所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪（共2罪）。被告先後2 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，原判決漏未適用新法規定就犯罪所得部分諭知沒收，尚有未洽。
2.本案被告與告訴人於105年3月23日成立和解，內容如下：被告應給付告訴人4萬1,000元，給付方式：於105年3月30日前給付1萬1,000元，餘款自105年4月起，按月於每月30日前給付告訴人1 萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期，此有105年度審附民字第201號和解筆錄在卷可稽（見本院104 年度審易字第63號卷第35頁），原審判決就被告本案犯行諭知緩刑期間2 年，並將上開和解內容列為緩刑之條件，惟被告除於105年4月間給付告訴人1萬1,000元外，餘款均未給付，足見被告並無悔意，原判決諭知緩刑顯有不當，檢察官以此為上訴理由，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判。
(三)爰審酌被告不思以正當手段獲取財產利益，而以出租他人停車位之方式詐得告訴人及被害人之財物，惟念被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，並已返還被害人之租金總額，被害人亦表示不願對被告提告等情，有臺北市政府警察局文山第二分局公務電話紀錄表影本及偵訊筆錄各1份附卷可參（見104年度偵字第15978卷第8頁、第44頁）；兼衡被告因缺錢花用之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、詐騙金額多寡、告訴人及被害人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
(四)被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7 月1日施行，刑法第2條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。查本件告訴人遭詐取金額為4萬1,000元，被害人遭詐取金額為4萬2,000元，惟被告已賠償告訴人1萬1,000元及賠償被害人4萬2,000元，有本院公務電話紀錄2 份及臺北市政府警察局文山第二分局公務電話紀錄表影本1份附卷可考（見本院105年度審易字第63號卷第37頁、第42頁，104年度偵字第15978卷第8 頁），此1萬1,000元及4萬2,000元部分，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付告訴人及被害人，告訴人及被害人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。至其餘3 萬元部分，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。
四、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455 條之1第3項亦有明定。本件被告經本院合法傳喚後（本院傳票係於105年7月12日分別寄存送達於被告當時之戶籍地及居所地，經10日發生送達效力，雖被告於105年7月29日變更戶籍址，並不影響已合法送達之事實），無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單可稽（見本院105 年度審簡上字第110 號卷第35至36頁、第39頁），依前開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻提起公訴、吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花
法 官 余銘軒法 官 李小芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄論罪法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。