臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 105年度智附民字第3號原 告 奕鴻文教事業有限公司法定代理人 葉鴻寬訴訟代理人 張有捷律師被 告 許念佛上列被告因違反著作權法等案件（本院105 年度智訴字第3 號），經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於中華民國105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零五年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告明知「謝孟媛Home Run English發音篇」、「謝孟媛Ho
me Run English初級文法」、「謝孟媛Home Run Eng lish中級文法」均為原告所享有著作財產權之視聽著作，其中「奕鴻」、「3eHome」、「在家Fun 英文」、「Home Run English」商標圖樣（註冊審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000，起訴書漏載「在家
Fun 英文」、「3eHome」，應予補充），為原告向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於影音光碟等商品之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別均詳如附件一所示），現仍在專用期限內，未經上開著作權人、商標權人即原告之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得為行銷目的，於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、陳列上開商標圖樣之商品，竟與大陸地區真實姓名、年籍不詳之成年人，於不詳之時間、地點，以不詳之方法，擅自將「謝孟媛Home RunEnglish 發音篇」、「謝孟媛Home Run English初級文法」、「謝孟媛Home Run English中級文法」內容重製於光碟，並將該等非法重製光碟之照片、價格及相關拍賣訊息，刊登於其等所使用之露天拍賣網站會員帳號flower2008之拍賣網頁上，以供不特定之人上網瀏覽選購，並於上開期間內，已售出上開商品15次。嗣原告分別於民國97年10月15日、98年
1 月2 日派員佯為買家以新臺幣（下同）1,000 元（不含運費120 元，含運費共計1,120 元）、1,500 元（免運）下標購買上開非法重製之「謝孟媛Home Run English中級文法」全套共4 張光碟片及「謝孟媛Home Run English發音篇」、「謝孟媛Home Run English初級文法」、「謝孟媛Home RunEnglish 中級文法」全套共8 張光碟片（其中發音篇為1 張、初級文法為3 張、中級文法為4 張），並經鑑定確屬非法重製之仿冒商品而報警處理。
㈡關於侵害著作權部分，被告使用露天拍賣賣家帳號flower20
08，在大陸除前揭犯行外，亦涉嫌販賣「謝孟媛Home Run
Eng lish發音篇」3 次、「謝孟媛Home Run English初級文法」5 次、「謝孟媛Home Run English中級文法」7 次，有露天拍賣評價紀錄為憑，原告不易證明實際損害額；再本案相關款項係分別匯入第三人廖述文及許馨尤之帳戶內，可知被告利用兩岸共同打擊犯罪漏洞，以逃避追緝，非偶一為之，犯後復飾詞狡辯犯行，毫無悔意，其損害行為係屬故意且侵害情節重大，自應依著作權法第88條第1 項、第3 項之規定，賠償原告500 萬元。又侵害商標權部分，原告之「謝孟媛Home Run English發音篇」市價3,900 元、「謝孟媛Home
Run English 初級文法」市價19,500元、「謝孟媛Home RunEnglish 中級文法」市價39,000元，平均單價為20,800元，依商標法第63條第1 項第3 款規定，以1500倍計算損害，故被告應賠償原告3,120 萬元；另原告業務上信譽，已因被告之侵害而減損，自應依修正前商標法第63條第3 項規定，請求被告給付50萬元之業務上信譽減損損害賠償。再依著作權法第89條及修正前商標法第64條規定，原告亦請求被告負擔費用，將判決書之部分內容登載於新聞紙；並依民法第195條規定，請求被告刊登如附件二所示之道歉啟事，以為回復原告名譽之適當處分。爰依民法第184 條第2 項、著作權法第88條第1 項前段及修正前商標法第61條第1 項前段提起本件訴訟。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告550 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書法院欄、當
事人欄、主文欄與本案民事最後事實審判決書法院欄、當事人欄，以14號以上字體，分別登載於蘋果日報全國版1/2 頁（35.9cm×26.42cm ）1 日。
⒊被告應負擔費用，將如附件1 所示之道歉啟事，以14號以上
字體，登載於蘋果日報全國版1/2 頁（35.9cm×26.42cm ）
1 日。⒋關於第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其並非侵害著作權及商標權之人等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠按被告行為後，商標法固於100 年6 月29日經總統明令修正
公布，並於101 年7 月1 日起施行，惟被告侵害原告商標權之行為既發生於00年間，則依實體從舊原則，本件商標法部分，自應適用修正前之商標法作為雙方損害賠償計算之依據，先予敘明。
㈡次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事
訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，此觀刑事訴訟法第487 條第1 項、第500 條前段規定即明。再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，著作權法第88條第1 項前段、修正前商標法第61條第1 項前段亦分別定有明文。查被告確有重製、販賣上開仿冒光碟，致侵害原告著作權、商標權之事實，雖為被告所否認，惟業經本院以其所犯之著作權法第91條第3 項、商標法第95條第1 款之罪間，具有想像競合關係從一重之著作權法第91條第3 項之罪論處，而以105 年度智訴字第3 號刑事判決判處有期徒刑6 月在案，此有該案刑事判決書可按（取捨證據、認定事實等詳如該案刑事判決所示），依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據，則原告主張被告故意侵害其著作權及商標權之事實，自堪信為真實。是原告依民法第184 條第2 項前段、著作權法第88條第1 項前段及修正前商標法第61條第1 項前段之規定，請求被告應負損害賠償責任，自屬有據。
㈢關於原告請求賠償方法及範圍：
⒈被告侵害著作權部分：
①按如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節
，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第3 項定有明文。又被害人依據著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。是被害人之損害範圍，除應就行為人犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、行為人身分及散布重製動機等標準加以判斷。因軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。
②原告主張被告之行為係故意且情節重大，而原告所受實際損
害難以精確估計，得依著作權法第88條第3 項規定，請求損害賠償500 萬元等語。職是，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。查本件被告明知「謝孟媛Home RunEnglish 發音篇」、「謝孟媛Home Run English初級文法」、「謝孟媛Home
Run English 中級文法」均為原告享有著作財產權之視聽著作，竟仍擅自重製並出售予不特定之人，不僅造成非法重製之軟體在外流通，並排擠原告之英語學習光碟市場；再觀諸露天拍賣網站會員帳號flower2008之網頁及評價資料（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第10453 號卷第21至28頁、第56至60頁、第84至89頁），可知被告在將非法重製光碟販賣予原告前，即有多達15次售出該等非法重製光碟之交易紀錄，則被告侵害原告上開著作權之範圍，顯逾原告所購得之光碟數量。準此，原告所受實際損害確實難以精確估計，其主張依著作權法第88條第3 項規定計算損害賠償，尚非無據。又本院斟酌上情，以及被告僅係在上開拍賣網頁上零星販賣予不特定之散客，僅屬於一般之零售商，依其侵害著作財產權之情節，較諸其他在極短時間內，經由簡易電腦操作之灌錄拷貝方式而大量重製、燒錄光碟販賣予下游業者之大盤、中盤商違法行為而言，不論其侵害之犯罪動機、手法、惡性，仍有所差別，其侵害情節尚非重大；是本院認為原告主張以500 萬元計算損害，顯屬過高，再參酌原告販售該等英語學習光碟之市價及被告售出該等非法重製光碟之數量，原告所得請求此部分之損害賠償金額應以30萬元為適當，至逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
⒉被告侵害商標權部分：
①按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零
售單價500 倍至1500倍之金額請求賠償，但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第63條第1 項第3 款、第
2 項分別定有明文。而所謂「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295 號裁判意旨參照）。又侵害商標權人相同品項之商品時，固應以各項商品之平均單價計算損害賠償金額，然如侵害商標權人數個不同商品之場合，因商標權人本得各別訴請各項侵害商品之損害賠償，自不得以各項商品之平均單價計算，而應以個別商品之出售單價計算損害賠償金額。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修法前商標法第6 條定有明文。是透過電磁作用，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇。查本件被告分別係以800 元、800 元、1,000 元之零售單價販售「謝孟媛Home Run English發音篇」、「謝孟媛Home Run English初級文法」、「謝孟媛Home Run English中級文法」，至原告第一次購買所匯款之1,120 元，其中120 元係屬運費，第二次購買所匯款之1,500 元，係初級文法及中級文法並贈送發音篇之合購價，非該等商品之零售單價，此觀露天拍賣網站會員帳號flower2008之網頁及評價資料及得標紀錄即明（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第10453 號卷第21至28頁、第56至61頁）。是原告以自己出售該等商品各別零售單價3,900 元、19,500元、39,000元之平均零售單價20,800元作為計算基礎，容有誤認，要無可採，應以該等光碟之各零售單價800 元、800 元、1,000 元作為原告請求被告給付侵害該等商標商品之計算基礎。
②又觀諸修正前商標法第63條第1 項、第2 項之規範體系架構
，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以修正前商標法第63條第1 項第3 款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致商標權人所得請求之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減數額之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰行為人之疑慮。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。爰審酌如附件所示之商標圖樣，業經原告申請核准註冊登記為商標權人，未經其同意或授權，自不得利用該等商標，而被告為行銷目的，而於同一商品使用相同於原告享有商標權之註冊商標，且已販出該等仿冒光碟15次，足見被告所為已侵害該等商標，確有造成消費者混淆誤認之可能性，已使原告受有相當程度之損害；然考量原告所享有之商標權並非廣泛流通而為一般消費大眾所熟知，而被告係在上開露天拍賣網站上販賣該等商品，並非頗具規模之大型店面，零售單價僅為每件800 元或1,000 元，合購價甚且僅需1,500 元，獲利非豐，兼衡被告經濟狀況小康及原告所受損害等一切情狀，本院認原告主張逕以查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍計算其損害，顯屬過高，難認為相當；縱以修正前商標法第63條第1 項第3 款規定之最低500 倍計算被告之賠償金額，亦即130 萬元（計算式：
【800 元＋800 元＋1,000 元】×500 倍】＝130 萬元），仍與原告所受之損害顯不相當，本院認應依修正前商標法第63條第2 項酌減為10萬元，較為妥適，是原告請求被告應給付10萬元，為有理由，至逾此此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⒊被告侵害商業信譽部分：
①按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求
賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。
②本件原告固主張其業務上信譽因被告之侵害行為而受減損，
惟被告所銷售之盜版仿冒光碟，其執行時時螢幕畫面雖會出現之圖樣，然其係以每套800 元、1,000 元之價格販售，較原告所發行之正版英語學習光碟係以特價3,900 元、19,500元、39,000元之價格販售，價格相差甚鉅，此一市場之消費者當能輕易判別而得知被告所販售之該光碟為盜版，而非經原告授權之正品；況且盜版光碟品質不佳為一般消費者所明知，原告之業務上信譽自不會因一般消費者購買盜版光碟而有受減損之虞，是原告既未能舉證證明其業務上信譽已因被告仿冒其商標而受減損，則原告依修正前商標法第63條第3項規定，請求被告應賠償其業務上信譽減損之損害50萬元，即屬無據，不應准許。
⒋原告請求被告將判決書及道歉啟事登報部分：
①按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一
部登載新聞紙、雜誌；又商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，著作權法第89條、修正前商標法第64條分別定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項亦有明定。而所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院大法官會議釋字第656 號解釋文參照）。
②查被告固有非法重製及販售仿冒上開英語學習光碟之行為，
惟被告販賣盜版光碟之價格與原告販賣正版光碟之價格及品質均相差懸殊，一般消費者均可輕易判別被告所販售之光碟為盜版，則依一般客觀情形，應不足以因此貶低該等產品在消費者心中之價值或地位，尚難認該等仿冒盜版光碟已造成原告之業務上信譽受到全國性之損害，而有藉由刊登上開本件判決書及道歉啟事於前揭報紙予以回復之必要；況命被告於前揭報紙刊登上開內容，所需篇幅非小，刊登費用甚鉅，相對於被告侵權行為所致之損害及原告藉由此一登報行為所可獲致回復商譽之實際效益，亦難認合乎比例原則；是本院審酌上開情節，認無以原告主張方式登報之必要，原告此部分請求，洵屬無據，應予駁回。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條、第233 條第1 項分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203 條亦有明定。查原告請求被告負損害賠償責任，而本件刑事附帶民事起訴狀繕本係於105 年3月14日送達於被告（見附民卷第17頁），則原告請求自該訴狀送達之翌日即105 年3 月15日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依前開規定，請求被告應給付原告40萬元（計算式：30萬元＋10萬元＝40萬元），及自105 年3 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502 條第2 項、第491 條第10款，民事訴訟法第389 條第
1 項第5 款，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 石千法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 曹尚卿中 華 民 國 105 年 5 月 18 日