臺灣臺北地方法院刑事裁定 105年度聲全字第11號聲 請 人即 自訴人 柯建銘自訴代理人 俞惠佳律師
曾勁元律師被 告 馬英九上列聲請人因被告違反通訊保障及監察法案件（案號：103年度自更〈一〉字第3號）聲請保全證據，本院於民國105年4月29日以105年度聲全字第8號裁定後，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院以105年度抗字第510號裁定撤銷原裁定，發回本院，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、聲請意旨如附件「刑事調查保全證據暨程序請求狀」、「刑事調查保全證據暨程序請求狀（二）、（三）、（四）」。
貳、程序部分：
一、按「案件於第一審法院審判中，被告或辯護人認為證據有保全之必要者，得在第一次審判期日前，聲請法院或受命法官為保全證據處分，遇有急迫情形時，亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之」、「檢察官或自訴人於起訴後，第一次審判期日前，認有保全證據之必要者，亦同」，刑事訴訟法第219條之4第1項、第2項分別定有明文。又所謂證據保全，係指預定提出供調查之證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時，基於發現真實與保障被告防禦及答辯權之目的，而依訴訟之程度，允許告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人、自訴人或檢察官向法院提出保全證據之聲請，此為防止證據滅失或發生礙難使用情形之預防措施。而法院准許保全證據之聲請，即為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或為其他必要之保全處分。故證據保全程序僅適用於調查刑事犯罪嫌疑之目的，並且限於該證據與待證事實具有事實上關聯性，又有「湮滅」、「偽造」、「變造」、「隱匿」或「礙難使用」之虞時，始得為之。
二、次按為進行追訴、審判或執行，刑事訴訟法上除上開保全證據之規定外，尚有保全被告到庭接受審判或執行之相關規定（刑事訴訟法第101條至121條參照），至保全被告之方法依其手段必要性之情節輕重，由重而輕依次為羈押、具保、責付與限制住居，而限制出境亦屬限制住居方法之一。又限制被告出境，乃因被告有刑事訴訟法所定之羈押事由，而無羈押之必要，限制被告應住居於我國領土範圍之內，不得離開國境，俾便於刑事訴訟程序之進行，較諸限制住居於某市某縣某鄉某村，其居住範圍更為廣闊，是「限制出境」與「限制住居」名稱雖有不同，然「限制出境」仍屬「限制住居」強制處分之一種，又此項限制出境處分之立法目的，旨在讓司法機關於認必要時，能在受處分人所涉案件判決確定前，將受處分人限制在我國主權效力所及之境內，以擔保其所涉案件之追訴、審判或執行。再案件經起訴後，已移由法院審理，有無羈押或採取替代羈押處分之必要，應由法院依職權決定，刑事訴訟法並無檢察官、自訴人得於審判中聲請羈押被告或聲請限制出境（出海）等替代羈押處分之明文，縱為聲請，亦僅在於促使法院依職權發動而已。
三、本件聲請人即自訴人柯建銘提起自訴，以被告馬英九教唆前檢察總長黃世銘洩密，涉犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條、個人資料保護法第41條第1項及第44條之罪，現由本院以103年度自更（一）字第3號審理中，聲請人於本院訊問程序中提出保全證據之聲請，主張被告馬英九有串證事實及串證之虞，依刑事訴訟法第219條之4規定請求對其限制出境。惟上開證據保全之規定，應僅限於該證據與待證事實具有事實上關聯性，又有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時始有適用，即以防止證據滅失或發生礙難使用情形為限，並不及於「保全被告」，是聲請人依該規定主張「保全被告」屬保全證據之範疇，進而請求對被告馬英九限制出境，已難認其聲請適法；另聲請人併主張本件有刑事訴訟法第101條第1項第2款「有事實足認為有勾串共犯或證人之虞」之羈押事由，依同法第101條之2規定認「有限制住居之必要」，請求對被告馬英九限制出境等情，揆諸前開說明，此部分聲請人亦無聲請權，縱為聲請，亦僅在於促使法院依職權發動而已。
參、聲請人依保全證據及羈押之相關規定，並無聲請對被告馬英九限制出境之權利，至其所提聲請，本院依據以下理由，認並無對被告馬英九為限制出境處分之必要：
一、關於被告馬英九有無勾串共犯或證人之事實：聲請意旨雖以臺灣高等法院103年度矚上易字第1號被告黃世銘違反通訊保障監察法等案件（下稱前案）中，本案被告馬英九及前案被告黃世銘對於「偵查中秘密、通訊監察取得之資料、聲請人個人資料等屬應秘密之事項」一事，分別辯稱「案件調查已告一段落，該案非刑事不法，而屬行政不法範圍」等語一致，主張被告馬英九有串證之事實。惟前案被告黃世銘雖於民國102年10月3日偵訊中辯稱「因為發現長官有行政不法而非刑事不法，所以向總統報告」（102他8423卷一第107頁），被告馬英九亦於同日偵訊中稱「黃世銘說這個案件已經告一段落，並說明此案沒有刑事不法，只有行政不法」等語（同上卷第211、216頁），但黃世銘接受偵訊之時間為同日19時起至20時58分、被告馬英九接受偵訊之時間則為同日20時起至21時14分，2人接受訊問之時間近乎重疊，且各係因本案第一次接受司法單位調查，尚無證據證明其等業已事先討論案情而為勾串，況其2人係分別應訊，各於不同之偵查庭（或辦公室）接受檢察官訊問，自無可能當場聽聞彼此之陳述後隨即附和對方之說詞，且其2人除有「辯詞一致」之情形外，未見有互相勾串之具體事證，而聲請人亦未主張或釋明之，自難認被告馬英九有勾串共犯或證人之事實，而具刑事訴訟法第101條第1項第2款之羈押事由。
二、關於被告馬英九有無勾串共犯或證人之虞：聲請意旨另以被告馬英九於偵訊中所述「102年9月1日早上有請秘書通知黃世銘到寓所」一節，核與證人楊榮宗之證詞不符，認被告馬英九為不實之陳述，而有串證之虞。惟查，證人楊榮宗於前案偵訊中固證稱「於102年8月31日晚間回到特偵組，再從特偵組離開我載黃世銘回宿舍途中時，黃世銘接到一通電話，似乎是總統府那邊打來的，黃世銘接到電話後請我翌日中午12點半載他再去官邸說明」等語（102他8423卷二第16頁），而被告馬英九關於通知黃世銘前往總統官邸之經過，雖表示為「102年9月1日早上請秘書通知」等情（102他8423卷一第213頁），2人就「通知之時間」所述確有不一，但證人楊榮宗於偵訊中已表明「當時可能超過12點，我不確定，因為沒有看時間」（102他8423卷二第16頁），且被告馬英九經檢察官訊之以「是否有在102年9月1日凌晨0時12分左右再與檢察總長以電話聯絡」時，亦未否認，僅稱「沒有印象」（102他8423卷一第213頁），可見被告馬英九與證人楊榮宗前開陳述均可能為模糊記憶下所為，自外觀察之，尚無不合，被告馬英九未必係刻意為不實之陳述，自難認其有勾串證人之虞，而具刑事訴訟法第101條第1項第2款之羈押事由。
三、關於限制出境之必要性部分：聲請意旨以被告馬英九之女兒、姐妹均持有美國籍護照，長年滯留美國及香港，且被告馬英九是否持有美國綠卡亦有疑問，現又有多案在身，更將於105年6月15日出境至香港，顯有逃亡或出境不回之虞，而有限制出境之必要等語。然查：
（一）按總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究，所謂「不受刑事上之訴究」係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言（憲法第52條、司法院大法官會議釋字第627號解釋意旨參照）。上開自訴案件之被告馬英九為甫卸任之中華民國總統（任期於105年5月19日屆滿）且刑事訴訟法第326 條第1 項、第2 項亦明定「法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人及調查證據，非有必要，不得先行傳訊被告」，是本院受理該案後尚未傳訊被告馬英九到庭進行審判，故本案迄今為止自無被告馬英九未到庭應訊或拒不到庭情事，依現有卷證無從認其有逃亡之事實，且無事實足認為有逃亡之虞。
（二）聲請意旨所稱被告馬英九之親屬具有美國籍又久居國外，而被告馬英九疑持有綠卡，認其於卸任後有潛逃之可能，然此僅為聲請人單方面之臆測，並無具體事證可認被告馬英九果持有綠卡或卸任後即行逃匿；至聲請人所指被告馬英九將於105 年6 月15日前往香港，恐有出境不回之虞，然被告馬英九赴香港係受邀出席頒獎典禮並發表專題演講，有聲請人提出之附件6資料在卷可參，且其出訪香港尚須經總統府正式審核通過後方能成行，多日來已由媒體報導之，尚難據以推認被告馬英九會出境不回，或有逃亡之虞；復以聲請人所指被告馬英九涉犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條、個人資料保護法第41條第1項及第44條之罪名，均非刑事訴訟法第101條第1項第3款之重罪，而聲請意旨所稱受被告馬英九教唆之前案被告黃世銘，雖經臺灣高等法院認其犯通訊保障及監察法第27條第1項之罪而判刑確定，然係判處得易科罰金之刑度（共3罪，各處有期徒刑6月、5月、6月，應執行有期徒刑1年3月），有該案判決書在卷可參，自難認有必要對被告馬英九限制出境，是聲請人前開主張，均難使本院認為有必要依職權發動限制出境之強制處分。
肆、綜上所述，聲請人之聲請與法不合，且不足以使本院認有必要依職權發動對被告馬英九限制出境之強制處分，其聲請應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳勇毅
法 官 周泰德法 官 邱瓊瑩上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 張華瓊中 華 民 國 105 年 6 月 8 日