臺灣臺北地方法院刑事裁定 105年度聲判字第194號聲 請 人 李正慧告訴代理人 俞浩偉律師被 告 吳柏樟選任辯護人 古清華律師上列聲請人即告訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長中華民國105年7月31日，105年度上聲議字第5670號駁回聲請再議之處分，聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段分別定有明文。
二、本件聲請人即告訴人李正慧（下逕稱其名）因認：被告吳柏樟（下逕稱其名）係址設臺北市○○區○○○路○號國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）風濕免疫科主治醫師，為從事醫療業務之人，李正慧於民國一百年十月十九日前往臺大醫院就診，經抽血檢查後，診斷其患有免疫系統疾病乾燥症，詎吳柏樟明知李正慧有心臟病史，及施打標靶藥物「Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ」（莫須瘤，ＭａｂＴｈｅｒａ）其副作用可能造成身體器官損壞或過敏症狀等情，而應注意評估李正慧之身體狀況及事先告知，且依當時情形又無不能注意之情事，竟違反注意義務，自同日起至一百零一年三月二十六日止，陸續為降低李正慧類固醇用量之診療行為，因類固醇用量降過快，導致減藥失敗，復於一百零一年二月二十日、三月五日為李正慧施打「莫須瘤」，又於第二次施打之際，加了八十毫克的類固醇共九劑，使李正慧因而受有免疫系統侵犯心臟、肺臟、頭蓋骨刺痛、心肺機能下降、全身血液循環變差，嗣李正慧於同年四月九日前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總）急診，始發現有心包膜積水、胸腔感染、間質性肺病變等傷害（下稱本案傷害），涉有刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪嫌，而於一百零一年九月四日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）提出告訴。然為北檢檢察官以犯罪嫌疑不足，依據刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定，於一百零三年三月十日以一百零二年度偵字第一四○六四號為不起訴處分。聲請人不服，於法定期間內提起再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢）檢察長認偵查尚未完備，以一百零三年度上聲議字第二七七八號命令發回續行偵查。北檢檢察官調查後，仍認被告犯罪嫌疑不足，依據刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定，於一百零四年七月二十日以一百零三年度醫偵續字第六號處分書為不起訴處分，聲請人又於法定期間內提起再議，經高檢檢察長認偵查尚未完備，以一百零四年度上聲議字第六二四八號命令發回續行偵查。北檢檢察官調查後，仍認被告犯罪嫌疑不足，而依據刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定於一百零五年六月十三日以一百零四年度醫偵續一字第二號為不起訴處分，聲請人不服，復於法定期間內提起再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百零五年七月三十ㄧ日以再議無理由，於一百零五年度上聲議字第五六七○號處分書駁回再議；聲請人於一百零五年八月八日收受前揭駁回再議處分書後仍不服，於法定期間內之一百零五年八月十八日向本院聲請交付審判等節，有前述處分書、駁回再議處分書影本在卷可稽，復據本院調閱該等卷宗屬實。
三、聲請交付審判意旨略以：㈠李正慧實非乾燥症患者，且吳柏樟對李正慧施以「莫須瘤」藥物治療時，確有未盡說明義務。
⒈按關於醫師對於用藥告知義務，醫療法第八十一條及醫師法
第十二條之一分別定有明文。又按行政院衛生署（現為衛生福利部，以下仍簡稱衛生署）九十一年二月八日衛署醫字第○九一○○一四八三○號函說明事項：「三、藥品『仿單核准適應症外的使用』原則如下：⑴需基於治療疾病的需要（正當理由），⑵需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），⑶應據實告知病人，⑷不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，⑸用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。」，以及衛生署九十九年六月二日衛署醫字第○九九○二六二一八○號函說明事項：「一、醫師如經專業判斷，有必要處方核准適應症外使用藥品之前，應依前開原則，謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。依藥害救濟法規定，對於病人未依藥物許可證所刊載之適應症或效能使用所產生的藥害，不能獲得藥害救濟給付。」再按行政院衛生署中央健康保險局（現為衛生福利部中央健康保險署，下仍稱健保局）一百零一年度頒布之「全民健康保險藥品給付規定」中關於Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ注射劑之部分，莫須瘤使用於仿單適應症時，尚須經過嚴格之申請及審查；倘若莫須瘤使用於仿單適應症以外者，亦即不在中央衛生主管機關審查認定之列，應屬藥事法第七條之新使用途徑，而健保局臺北分局九十七年十月二十一日健保北審字第○九七四○○四二四○號函，就使用不屬衛生署藥品許可證所列適應症範圍之藥品，要求檢附病患同意書（放棄藥害救濟）、病歷資料、治療計劃書、文獻報告等專案申請；實務上如振興醫療財團法人振興醫院及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）等，亦依循此一函釋建立申請流程，例如成大醫院即於九十七年十月二十九日行文醫院內相關部門，要求適應症外使用之藥物申請，應檢附⑴病患同意書（放棄藥害救濟）、⑵詳細病歷資料、⑶治療計劃書、⑷傳統治療方法無效之評估報告、⑸最近五年佐證文獻報告、⑹事前審查同意書、⑺人體試驗委員會同意書等資料。
⒉查莫須瘤乃抗癌藥物，如前揭說明，即使施用於經核准之藥
物仿單上適應症，仍須透過健保局之審查；且依前揭函釋，若欲使用於適應症以外，則尚須檢附病患同意書、病歷資料、治療計劃書、文獻報告等專案申請，是藥物於仿單以外適應症之使用，醫師既無從依仿單記載內容告知可能發生之風險或副作用，即應比照向健保局申請領藥之程度對病患踐行告知義務，向病患說明「何以目前有必要使用此等非適應症藥物」、「此非適應症藥物確實有治療之功效」、「此非適應症藥物可能引發何種風險或副作用」，使病患得自行衡量利弊後為決定，其告知程度自無低於政府機關審查之理。再查，吳柏樟所提出之住院診療計畫，其內容僅有簡略記載「住院時初步診斷：薛格連氏症候群」，並於住院目的欄內勾選「藥物或非藥物治療」。實則吳柏樟僅告知李正慧若不打會停經的化學針就要打標靶，而標靶要自費等語，全未提示或告知李正慧莫須瘤乃當時治療目的之適應症外藥物，亦未告知莫須瘤之相關風險及副作用及如有不利後果尚無藥害救濟餘地，亦未說明莫須瘤仿單上有記載類風溼性關節炎以外之自體免疫疾病的療效與安全性目前尚未確立等字樣，更未告知李正慧何以依當時情形有必要施打莫須瘤。另查，縱使住院診療計畫單末有使用「…相關內容及預估住院日數、預期結果等等均已由醫師進行說明…」等制式字樣，然李正慧乃地位處於被動之患者，並無選擇簽署或刪修計畫單文字與否之餘地，亦無從知悉應要求吳柏樟就適應症外使用藥品說明至何程度；且李正慧於一百零一年二月十三日門診時並無須急迫住院救治之情狀，吳柏樟亦開立其他藥物予李正慧服用，況且李正慧於先前一百年十一月九日至二十日住院期間，吳柏樟對李正慧施以Ｍｅｔｈｙｌｐｒｅｄｎｉｓｏｌｏｎｅ三日共計八十毫克治療，吳柏樟若妥善減藥，李正慧可以全部停藥，可知一百零一年二月十三日門診時因類固醇減藥不當所引起之不適症狀，客觀上並無改以莫須瘤治療之必要。倘吳柏樟認為有施以莫須瘤治療之必要，並已與李正慧詳加討論，且李正慧亦無急迫情狀，何以不循適應症外健保領藥或專案申請模式，反以自費方式進行？在在凸顯李正慧係於資訊不全情形下同意以自費接受莫須瘤治療。
⒊莫須瘤既屬乾燥症適應症外用藥，吳柏樟即應告知李正慧何
以該階段有必要施打莫須瘤、為何亦得作為乾燥症用藥、有何風險或副作用等事項，非僅告知「莫須瘤可以治療乾燥症」。吳柏樟從未告知莫須瘤並非適應症用藥，亦未告知何以有改變用藥之必要，亦未說明可能發生之風險及副作用，未詳盡告知義務，應有過失。
㈡李正慧肺功能自正常轉為惡劣期間之重大外力，僅有接受「莫須瘤」治療，故該因果關係至為明確。
⒈依一百零四年二月衛署菌疫輸字第○○○六九九、○○○九
二八號莫須瘤仿單內容，載有：「⒉４警語與注意事項…非何杰金氏淋巴瘤與慢性淋巴球性白血患者／輸注相關反應：…莫須瘤上市後曾經有引發嚴重輸注相關反應而致死的報告，嚴重的輸注相關反應通常在開始第一次輸注莫須瘤後三十分鐘至二小時內出現，反應的徵狀除了出現發燒、畏寒、寒顫、低血壓、蕁麻疹、血管性水腫以及其他症狀之外，也會出現肺部症狀。…肺臟相關事件：曾經發生的肺臟相關事件包括組織缺氧、肺浸潤、以及急性呼吸衰竭。這些事件有些會先出現嚴重的支氣管痙攣與呼吸困難症狀。…」、「⒉６不良反應：⒉⒍１臨床試驗：…表１：…肺炎、心肌梗塞（常見）、…肺部異常、左心室衰竭、心室頻脈 (不常見）…」、「表２：…下列不良事件亦曾見於報告，但其在莫須瘤組中的發生率和對照組相當（兩組間的差異＜２％）或較低：血液毒性、嗜中性白血球減少性感染症、尿道感染、敗血性休克、肺部重疊感染、植入物感染、葡萄球菌敗血症、肺感染、流鼻水、肺水腫、心臟衰竭、感覺異常、靜脈血栓、鼻黏膜發炎、類流感症狀、下肢水腫、心臟射出分率異常、發燒、整體身體健康狀況惡化、跌倒、多重器官衰竭、肢端深部靜脈血栓、血液培養呈陽性反應、糖尿病控制不良。」、「特定嚴重藥物不良反應之進一步訊息：…感染：…長達二年的維持治療（ＮＨＬ）：在觀察組中，發生第一至四級感染的患者比例為２５％，在莫須瘤治療組則為４５％，並有３％的觀察組患者和１１％接受莫須瘤維持治療的患者發生（第三／四級）感染。在莫須瘤治療組中之發生率≧１％的嚴重感染包括肺炎（２％）、呼吸道感染（２％）、發燒性感染（１％）、以及帶狀皰疹（１％）。…」、「表３：…感染：在接受莫須瘤治療的患者中，感染症的發生率約為每百病人年約有九十七例。感染多為輕度到中度，且其中大部份都是上呼吸道感染和尿道感染。嚴重感染症（有些具致命性）的發生率為每百病人年約有四例。除了表３所列的藥物不良反應外，醫學上有報告的嚴重事件還包括發生率為１‧９％的肺炎。」、「表４：…感染：接受莫須瘤治療的９９名患者，發生感染的機率大約為每百病人年有２１０例（９５％信賴區間：１７３－２５６）。大多數的感染屬輕度至中度，主要為上呼吸道感染、帶狀皰疹及尿路感染。嚴重感染的發生率大約為每百病人年有二十五例。莫須瘤治療組最常見的嚴重感染為肺炎，發生率為４％」、「⒉⒍２上市後經驗：非何杰金氏淋巴瘤和慢性淋巴球性白血病：…呼吸系統：輸注相關反應中的呼吸衰竭／不足以及肺部浸潤。除了輸注相關之肺部事件外，曾有肺間質疾病，其中一些為致死病例的報告。」，可知各類型莫須瘤適應症之患者，均有相當比例施打莫須瘤後引發肺部病變之案例，是「施打莫須瘤導致肺部病變」此一因果歷程，在莫須瘤藥物實驗及觀察結果客觀經證實存在，故李正慧肺部病變纖維化之結果，確實可能係施打莫須瘤所致。
⒉另查，李正慧於接受吳柏樟施打莫須瘤治療前，並無肺部異
常或病變之情形，茲觀李正慧留存臺大醫院之病歷、胸腔Ｘ光及各項檢查報告，可推認李正慧於施打莫須瘤前肺部功能均屬正常，且無其他證據得證明李正慧肺部已存在或開始發生病變，至多僅有「先前已存在但不影響肺功能之舊傷」。惟查，李正慧嗣後於一百零一年四月九日至榮總進行肺功能測驗檢查，檢查結果為：肺活量ＶＣ７０％，全肺量ＴＬＣ８２％，ＦＥＶ１ ６２％，ＦＶＣ７１％，ＤＬＣＯ８０％。Ｃｏｍｍｅｎｔｓ：Ｔｈｅ ＤＬＣＯ ｉｎｄｉｃａ
ｔｅｓ ｗｉｔｈｉｎ ｎｏｒｍａｌ ｌｉｍｉｔｓ ｏ
ｆ ｇａｓ ｅｘｃｈａｎｇｅ. （中譯：一氧化碳瀰散測試顯示氣體交換介於正常臨界值）；同年七月十八日至榮總肺功能檢查顯示一氧化碳瀰散測試ＤＬＣＯ６５％，預測值已接近終末期肺疾病；同年八月三日至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）肺功能測試結果ＲＶ５４‧３％，ＴＬＣ５９‧２％，ＦＶＣ６３‧６％，ＶＣＩＮ５８‧３％，ＶＣＭＡＸ６２‧１％，已達肺臟移植標準；同年十一月六日亞東醫院肺功能測試結果ＴＬ
ＣＯ ＳＢ（ＤＬＣＯ）６０‧６％預測值，同年十月二十五日至亞東醫院心肺運動功能測驗結果為：ＶＯ２ｍａｘ／
ｋｇ：１４‧１ｍｌ／ｍｉｎ／ｋｇ，Ｍｏｄｅｒａｔｅ
ｔｏ ｓｅｖｅｒｅ ｉｍｐａｉｒｍｅｎｔ，Ｗｅｂｅｒ
Ｃ ｆｏｒ ｈｅａｒｔ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔａｔｉ
ｏｎ. （中譯：中度至重度損傷，韋伯Ｃ心臟移植標準）；最大攝氧量１４‧１ｍｌ／ｍｉｎ／ｋｇ，無法進行絕大多數工作，符合心肺合併移植醫療條件；另查，亞東醫院胸腔內科醫生判讀李正慧於一百年六月至一百零一年十一月於台大醫院、榮總、亞東醫院之胸腔Ｘ光影像、胸腔電腦斷層影像與肺功能報告後於一百零一年十一月十五日及同年月二十二日門診病歷000000000（診斷）欄位載有ＩＣＤ
５１５ Ｐｏｓｔｉｍｆｌａｍｍａｔｏｒｙ Ｐｕｌｍｏｎａｒｙ Ｆｉｂｒｏｓｉｓ（發炎後肺部纖維化）。⒊由前開莫須瘤藥物仿單記載內容，施打莫須瘤確實不乏導致
肺間質疾病（其中一些為致死）之案例報告，李正慧於施打莫須瘤前肺部功能一切正常，惟於施打莫須瘤後之一百零一年六月間，即因間質性肺炎而發生肺纖維化之結果。李正慧於一百年十月至一百零一年六月間，除莫須瘤外，主要接受藥物治療僅有Ｍｅｔｈｙｌｐｒｅｄｎｉｓｏｌｏｎｅ（衛署藥輸字第○○四九二二號適應症：藥物過敏反應、膠原疾病及免疫複合體疾病），以及口服類固醇等。然前開用藥過程並未造成李正慧任何不良反應，僅有減少口服類固醇之過程產生皮疹及麻痛，且亦無相關證據顯示前開用藥將導致肺間質疾病；李正慧嗣後經確診ＩＣＤ ５１５ Ｐｏｓｔｉｍｆｌａｍｍａｔｏｒｙ Ｐｕｌｍｏｎａｒｙ Ｆｉｂｒｏｓｉｓ，疾病別名Ｄｒｕｇ－ｉｎｄｕｃｅｄ ｉｎｔｅｒｓｔｉｔｉａｌ ｌｕｎｇ ｄｉｓｏｒｄｅｒｓ. （藥物引起間質性肺疾病）以此證實李正慧係莫須瘤導致間質性肺病，且亦證非由乾燥症所引起。
㈢綜上，吳柏樟確有誤診及未盡說明義務之過失，且李正慧全
肺纖維化導致氣體交換功能極度減損之嚴重傷害結果確係因莫須瘤藥物導致。原不起訴處分及再議駁回處分未詳予審酌，僅憑衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之意見認定，顯有違誤云云。
四、被告辯稱：㈠李正慧在吳柏樟以莫須瘤為治療時，確實當時歷經檢查與症狀之確立，已確診罹患乾燥症：
⒈榮總及健保局均認定李正慧罹患乾燥症，「臺北榮民總醫院
出院病歷摘要」內即已記載:「…出院診斷（Ｄｉａｇｎｏ
ｓｉｓ ｏｎ Ｄｉｓｃｈａｒｇｅ）⒈Ｓｊｏｇｒｅｎ’
ｓ ｓｙｎｄｒｏｍｅ」，而前開出院診斷英文「Ｓｊｏｇｒｅｎ’ｓ ｓｙｎｄｒｏｍｅ」即為「乾燥症」。該院診斷證明書亦記載聲請人所罹患為「乾燥症」。再查，李正慧一百年十一月九日至二十日於臺大醫院住院期間申請重大傷病卡，經健保局予以審查後核發李正慧確實為「乾燥症」之「重大傷病卡」。
⒉依據醫學臨床診斷準則中，就「眼乾症狀」、「眼乾檢查（
Ｓｃｈｉｒｍｅｒ ｔｅｓｔ）」、「口乾症狀」、「口乾檢查」、「免疫異常（乾燥症抗體）Ａｎｔｉ－ＳＳＡ、Ａｎｔｉ－ＳＳＢ」及「唾液腺切片檢查」等六項中，符合四項即可診斷為乾燥症。李正慧於臺大醫院一百年十一月十日眼科會診紀錄記載：「Ｓｃｈｉｒｍｅｒ ｔｅｓｔ ３ｍｍ／５ｍｉｎ ５ｍｍ／５ｍｉｎ（此係指淚液在五分鐘只能沾濕雙眼外側放置的試紙三公釐及五公釐，屬眼乾檢查異常）…ｄｒｙ ｅｙｅ（按：指李正慧有眼乾症狀）…」。
可證李正慧確實有乾眼症之乾燥症症狀。又李正慧一百年十月二十日抽血檢測之檢查結果，乾燥症抗體Ａｎｔｉ－ＳＳＡ及Ａｎｔｉ－ＳＳＢ均呈現陽性。再者，李正慧於一百零一年四月十八日在榮總所進行之抽血檢查報告也記載當時李正慧之乾燥症抗體Ａｎｔｉ－ＳＳＡ數值高達１６２，亦為強陽性。且由一百年十月十九日李正慧至吳柏樟第一次門診時，向吳柏樟自承有「ｄｒｙ ｍｏｕｔｈ（口乾）」症狀。又一百年十一月九日臺大醫院住院病歷亦記載李正慧有「
ｄｒｙ ｍｏｕｔｈ（口乾）」之症狀；且吳柏樟分別於一百零一年一月十六日、二月十三日及三月二十六日多次門診時，均有開給李正慧治療口乾的藥物Ｅｖｏｘａｃ使用。綜上，李正慧確實有符合乾燥症診斷準則中的四項，故吳柏樟診斷李正慧為乾燥症，實屬符合醫療常規。且本件二次囑託醫審會進行鑑定，均確認李正慧罹患乾燥症，足證吳柏樟之診斷正確。
㈡吳柏樟給予李正慧「莫須瘤」治療乾燥症，非屬藥品仿單外
用藥，符合醫療常規並無過失⒈醫審會第一次鑑定意見（第0000000號）指出：「Ｒ
ｉｔｕｘｉｍａｂ係一抗ＣＤ－２０之單株抗體，臨床上不乏該藥可改善乾燥症（原發性修格蘭氏症候群ｐｒｉｍａｒ
ｙ Ｓｊｏｇｒｅｎ ｓｙｎｄｒｏｍｅ）主觀及客觀症狀之文獻報導，含風濕病學影響係數最高之期刊。吳醫師對病人施打ｒｉｔｕｘｉｍａｂ，符合醫療常規。…吳醫師於一百零一年二月二十日至三月五日，分二次給予李正慧施打ｒｉｔｕｘｉｍａｂ，間隔二週施打，每次五百ｍｇ，其次數、劑量均與醫療常規及仿單相符。」⒉再依本件醫審會第二次鑑定意見也指出：「…依以上三篇文
獻研究，Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ使用於乾燥症之時機為原發性修格蘭氏症候群及原發性修格蘭氏症候群合併全身表徵之一或以上者（諸如倦怠、關節痛、腮腺重度腫脹、末梢神經病變、間質性肺病、白血球破碎性血管炎、間質性腎炎或其他腺體外疾病造成器官、系統功能異常者）用法為Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ二次靜脈輸注，間隔二週施打（第一天及第十五天），每次輸注一千毫克。…㈢依病歷紀錄，一百零一年二月十三日李正慧至臺大醫院風濕免疫科回診，當時李正慧全身皮膚癢併皮疹及麻／痛,被告處方開立Ｐｌａｑｕｅｎｉｌ、Ｃｏｌｃｈｉｃｉｎｅ、Ｅｖｏｘａｃ、Ｒｉｖｏｔｒｉ
ｌ、ｐｒｅｄｎｉｓｏｌｏｎｅ及抗組織胺Ｘｙｚａｌ（５ｍｇ）等多種藥物治療，因此當時李正慧之免疫功能似尚未恢復正常。…㈡依衛生署核准之ＭａｂＴｈｅｒａ（Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ）藥物中文仿單，記載該適應症，包括非何杰金氏淋巴瘤、類風溼性關節炎及慢性淋巴瘤性白血病。原發性修格蘭氏症候群及類風溼性關節炎，俱屬全身性免疫疾病，其臨床及實驗室所見多有重疊，基於臨床上不乏該藥可改善乾燥症（原發性修格蘭氏症候群）主觀及客觀症狀之文獻研究，且被告給予聲請人施打Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ之方式與文獻及仿單之次數與劑量亦相同。」⒊如病人乾燥症診斷確立無誤，李正慧於一百零一年二月十三
日門診時，因其免疫功能似尚未恢復，吳柏樟對其施打Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ符合醫療常規。
㈢吳柏樟於給予李正慧使用莫須瘤藥物前，業已善盡說明告知義務：
吳柏樟每次診療李正慧時，均相當用心及細心，不僅於病歷內詳實記載李正慧病況，並同時給予李正慧相關之書面衛教資料以使李正慧瞭解疾病內涵與用藥之資料，同時更親筆書寫相關資訊向李正慧提醒及說明診療過程。有李正慧給其之之感謝函、另案民事案件吳柏樟門診所提供予李正慧之乾燥症衛教資料、吳柏樟說明莫須瘤使用情形及李正慧症狀改善後後漸漸減少使用類固醇之親筆手稿、一百零一年二月二十日住院診療計畫單、自費同意書以及護理記錄，凡此均可足證吳柏樟於使用藥物前均一再多次向李正慧說明各項醫療資訊。
㈣李正慧縱事後有發生肺纖維化，亦非使用莫須瘤所導致，且
更非吳柏樟之過失行為所致⒈李正慧於一百年六月二十七日至十月四日臺大醫院胸腔科門
診病歷、同年六月二十七日、九月三日、九月十五日、十月三十一日、十一月九日之胸部Ｘ光檢查結果與影像、胸部電腦斷層檢查報告等符合乾燥症的肺部侵犯影像表現，足證聲請人在使用莫須瘤前，其肺部已因乾燥症病症進展造成肺部呈現多種病變。
⒉李正慧一百零一年二月二十日臺大醫院住院病歷紀錄記載：
「…ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｄｉｓｃｏｍｆｏｒｔ. Ｐａｔｉｅｎｔ ａｓｋｅｄ ｆｏｒ ｄｉｓｃｈａｒｇｅ
ｄ. 」、二月二十日住院護理紀錄記載：「一七○○ ｒｅｓｐｉｒａｔｏｒｙ ｓｍｏｏｔｈ. ｒｏｏｍ ａｉｒ
ｕｓｅ. ｋｅｅｐ Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ. 無不適。」、同院一百零一年三月六日聲請人住院病歷記載：「…Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ ｇｉｖｅｎ ｙｅｓｔｅｒｄａｙ. Ｎｏ ｄｉｓｃｏｍｆｏｒｔ. 」、三月五日住院護理紀錄記載：「一五三○ Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ…ｋｅｅｐ流速…暫無不適主訴…」、三月六日住院護理紀錄記載：「○三○○…ｒｏ
ｏｍ ａｉｒ ｕｓｅ. 呼吸平順。○九○○ Ｃｏｎｓｃｉｏｕｓ ｃｌｅａｒ，ｒｏｏｍ ａｉｒ ｕｓｅ，ｒｅｓｐｉｒａｔｏｒｙ ｓｍｏｏｔｈ…暫無不適主訴」、三月七日住院護理紀錄記載：「○三○○…ｒｏｏｍ ａｉｒ
ｕｓｅ. 呼吸平順。」、三月八日住院護理紀錄記載：「○三○○…ｒｏｏｍ ａｉｒ ｕｓｅ. 呼吸平順。○九四○Ｒｏｏｍ ａｉｒ ｕｓｅ呼吸平順…無不適之主訴」。是以依前開臺大醫院住院病歷及護理紀錄記載，可證李正慧於臺大醫院住院接受莫須瘤治療期間及其後，其呼吸功能均正常平順，亦無任何不適症狀，顯見並無肺部損傷。足證聲請人所稱肺部損傷，與吳柏樟醫療行為並無相當因果關係。
⒊再依李正慧一百零二年五月二十三日於榮總之胸部電腦斷層
檢查報告記載：「Ｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ：Ｎｏ ｄｅｆｉｎｉｔｅ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｏｆ ｉｎｔｅｒｓｔｉｔ
ｉａｌ ｌｕｎｇ ｄｉｓｅａｓｅ. 」（中文翻譯為：結論：無間質性肺病證據）；同年月二十九日於榮總之胸部電腦斷層檢查報告記載：「Ｎｏ ＣＴ ｅｖｉｄｅｎｃｅ
ｏｆ ｉｎｔｅｒｓｔｉｔｉａｌ ｌｕｎｇ ｄｉｓｅａ
ｓｅ ｎｏｔｅｄ. 」（中文譯為：電腦斷層檢查沒有看到間質性肺病的證據）；同年月三十日榮總「出院病歷摘要」內，「住院治療經過」記載：「ｐｕｌｍｏｎａｒｙ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｔｅｓｔ ａｎｄ ｃｈｅｓｔ ｃｔ－ｓ
ｃａｎ ｗａｓ ｐｅｒｆｏｒｍｅｄ ａｎｄ ｒｅｖｅａｌｅｄ ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｆｉｎｄｉｎｇ. 」（中文譯為：肺功能檢查以及胸腔電腦斷層檢查均沒看到特別的異常）。足以證明李正慧並未因使用莫須瘤治療而引發其肺部病變。
⒋依醫審會第二次鑑定意見亦認為，李正慧嗣後心、肺部病變
，並不足認定係為施打Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ所致。且目前尚未發現有文獻報告研究Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ治療與導致心、肺部病變之因果關聯。
㈤依據李正慧於亞東醫院一百零一年十一月二十二日門診病歷
中「Ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ」之欄位已記載：「Ｓｉｃｃａｓｙｎｄｒｏｍｅ，ｓｕｓｐｅｃｔ ＩＰ」（中譯為：
乾燥症，疑間質性肺病）；且當時病歷註記：「ＲＶ９９％，ＤＬＣＯ９１％ ＦＥＶ１／ＦＶＣ１１０％ ｔｈｉｓＪｕｌｙ」顯示李正慧為「乾燥症」，「間質性肺病」為「存疑」，其當時肺功能是良好的，且並未做出任何足以顯示李正慧肺臟受損嚴重且程度已達移植標準的結論。
㈥李正慧多次肺功能檢查均顯示其肺功能良好。並無李正慧所
稱有因服用莫須瘤藥物而導致之受損情事⒈依李正慧一百零一年四月九日於榮總之肺功能檢查報告記載
：「ＣＯＭＭＥＮＴＳ：ＴＨＥ ＤＬＣＯ ＩＮＤＩＣＡ
ＴＥＳ ＷＩＴＨＩＮ ＮＯＲＭＡＬ ＬＩＭＩＴＳ Ｏ
Ｆ ＧＡＳ ＥＸＣＨＡＮＧＥ. 」（中文譯為：肺部氣體交換功能正常。」；同年月二十四日會診呼吸治療科醫師，病歷會診單紀錄為：「Ｐｕｌｍｏｎａｒｙ ｆｕｎｃｔｉ
ｏｎ ｔｅｓｔ ｓｈｏｗｅｄ ｎｏｒｍａｌ ｓｐｉｒｍｅｔｒｙ」顯示李正慧當時之肺功能為正常的；同年五月二十八日肺功能檢查報告明確指出：「ＴＨＥ ＰＵＬＭＯＮＡＲＹ ＦＵＮＣＴＩＯＮ ｔｅｓｔ ＳＨＯＷＳ ＮＯＲＭＡＬ ＶＥＮＴＩＬＡＴＯＲＹ ＦＵＮＣＴＩＯＮ. 」（中文譯為：肺功能呈現正常通氣功能），以上在在證明李正慧於一百零一年三月五日接受莫須瘤治療後，即使經過十二週後李正慧肺功能仍為正常。
⒉再依李正慧一百零一年七月十八日於榮總之肺功能檢查報告
記載：「ＤＬＣＯ（％ＰＲＥＤ）６５％；ＤＬＣＯ／ＶＡ（％ＰＲＥＤ）９１％」；及亞東醫院同年十一月二十二日胸腔內科門診病歷記載「ＤＬＣＯ９１％ ｔｈｉｓ Ｊｕｌｙ」。意即李正慧一百零一年七月時的肺部氣體交換功能應為正常。
⒊而李正慧於一百零二年六月二十日在馬偕醫院再次進行肺功
能檢查，該檢查結果為：ＤＬＣＯ（％ＰＲＥＤ）８２％；ＤＬＣＯ／ＶＡ（％ＰＲＥＤ）１０７％。顯示李正慧當時的肺部氣體交換功能依舊正常。
⒋綜上，李正慧後續的幾次的肺功能檢查，其檢查結果也並未見到有肺功能有嚴重惡化之事實存在。
㈦依李正慧於臺大醫院一百年十一月十七日心臟超音波檢查顯
示其：「ＬＶ ｓｙｓｔｏｌｉｃ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｉ
ｓ ｎｏｒｍａｌ. 」（中文譯為：左心室收縮功能正常）、及亞東醫院一百零一年五月八日、一百零二年六月十九日之心臟超音波檢查均亦指出：「Ｇｏｏｄ ＬＶ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｌｉｔｙ. 」（中文譯為：左心室收縮能力正常）。李正慧指稱因使用莫須瘤導致其心臟功能受損，顯無憑據。
㈧李正慧於一百零一年二月二十日在臺大醫院住院施打第一劑
標靶藥物莫須瘤，接受施打過程並無不適，當天即要求出院。同年三月五日施打第二劑標靶藥物莫須瘤，接受施打過程並無不適。如因施打莫須瘤藥物而會發生副作用者，應於施打過程中立即出現，但本案並無此情，顯證其爾後之身體不適，均與莫須瘤藥物無關。恐為因其乾燥症為一種自體免疫系統之疾病，而李正慧未進行適當之治療導致其乾燥症持續病情進行，侵犯體內多個器官而發生病變。與吳柏樟之處置與用藥並無因果關係。
㈨李正慧於一百零一年三月二十六日於吳柏樟門診就診後即未
再回診，改而尋求各種不同的「另類療法」，包含健康食品Ｉｍｍｕｎｏｃａｌ（免疫乳漿蛋白）、大溪地諾麗果汁、自體免疫疾病基因（Ｇｅｎｅ）修復劑、診所自費救命治療（將自身血液抽出後經物理治療後注射回體內、雙重過濾血漿析離術等）、希臘森林小組幹細胞療法、眾記實業磁環治療等。未再遵循醫師醫囑，回診並規律之用藥與檢查，反使用前開未經證實其效用或安全性之另類療法，恐方導致其自體免疫系統疾病乾燥症因而持續惡化、侵犯其體內相關器官之主要原因。
㈩綜上，吳柏樟所為乾燥症診斷並無錯誤、符合臨床診斷標準
。給予李正慧治療乾燥症之藥物莫須瘤，符合醫療常規並無過失，且亦非仿單外之用藥，且更無事證得以證明使用莫須瘤後會導致病患之肺功能損害等情。本件李正慧聲請交付審判，實無理由。
五、經查：㈠李正慧於接受吳柏樟治療時，確實罹患乾燥症。而根據具有
公信力之醫療文獻，使用莫須瘤治療乾燥症符合當時醫學原理及臨床藥理等節，業據北檢一百零四年度醫偵續一字第二號不起訴處分書（下稱原不起訴處分書）、高檢一百零五年度上聲議字第五六七○號處分書（下稱駁回再議處分書）引用醫審會之鑑定意見（下稱本案鑑定意見）並闡述綦詳，是不贅論。此部分北檢檢察官與高檢檢察長之認定核無違誤，李正慧復行爭執吳柏樟診斷錯誤云云，並不足採。
㈡次查，莫須瘤於我國衛生主管機關所核准的適應症，僅有「
非何杰金氏淋巴瘤、類風濕性關節炎、慢性淋巴球性白血病」三類，不包含治療乾燥症，有本院調閱之莫須瘤一百年九月之仿單，與李正慧提出之一百零三年版仿單在卷可稽。既然莫須瘤於我國之核准適應症不包含治療乾燥症，則吳柏樟用該藥物以治療李正慧之乾燥症時，當屬仿單外使用。吳柏樟引用醫審會第二次鑑定辯稱：依病歷紀錄，一百零一年二月十三日李正慧至臺大醫院風濕免疫科回診，當時李正慧全身皮膚癢併皮疹及麻／痛，被告處方開立Ｐｌａｑｕｅｎｉ
ｌ、Ｃｏｌｃｈｉｃｉｎｅ、Ｅｖｏｘａｃ、Ｒｉｖｏｔｒ
ｉｌ、ｐｒｅｄｎｉｓｏｌｏｎｅ及抗組織胺Ｘｙｚａｌ（５ｍｇ）等多種藥物治療，因此當時李正慧之免疫功能似尚未恢復正常。依衛生署核准之ＭａｂＴｈｅｒａ（Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ）藥物中文仿單，記載該適應症，包括非何杰金氏淋巴瘤、類風溼性關節炎及慢性淋巴瘤性白血病。原發性修格蘭氏症候群及類風溼性關節炎，屬全身性免疫疾病，其臨床及實驗室所見多有重疊，故其用藥非屬仿單外使用云云，恐屬詭辯之文字遊戲，蓋醫審會雖提及「施打標靶藥物rituximab 治療乾燥症，爾來已漸成為治療乾燥症之方式之一。除本部前次以一百零三年二月十八日衛部醫字第一○三一六六○八七七號函附醫事審議委員會第0000000號鑑定書所引用之文獻外，另依風濕病學（參考資料一，第一一四一頁），記載：『較嚴重之疾病可能須要低劑量類固醇……，或ｒｉｔｕｘｉｍａｂ（ｍｏｒｅ ｓｅｖｅｒｅｃａｓｅ ｍａｙ ｒｅｑｕｉｒｅ ｌｏｗ－ｄｏｓｅｃｏｒｔｉｃｏｓｔ ｅｒｏｉｄｓ，ｍｅｔｈｏｔｒｅｘａｔｅ，ｌｅｆｌｕｎｏｍｉｄｅ，ＴＮＦ ａｎｔａｇｏｎｉｓｔ，ｏｒ ｒｉｔｕｘｉｍａｂ）」。又依文獻研究，兩家風濕病中心共四十一名早期（最長發病二年）活動性原發性乾燥症病人，比較使用ｒｉｔｕｘｉｍａｂ治療，與傳統之疾病修飾抗風濕藥（ＤＭＡＲＤｓ）相較，追蹤一百二十週（兩組均使用固定劑量類固醇ｐｒｅｄｎｉｓｏｌｏｎｅ）。結果顯示ｒｉｔｕｘｉｍａｂ較傳統疾病修飾抗風濕藥（ＤＭＡＲＤｓ，包括ｈｙｄｒｏｘｙｃｈｌｏｒｏｑｕｉｎｅ，ｍｅｔｈｏｔｒｅｘａｔｅ，ｃｙｃｌｏｓｐｏｒｉｎｅ），更快速及明顯降低ＥＳＳＤＡＩ（歐洲抗風濕病聯盟乾燥症活動性指標）及其他臨床指標（ｃｌｉｎｉｃ
ａｌ ｐａｒａｍｅｔｅｒｓ），兩組皆無不良事件報導。故本案吳醫師以施打標靶藥物ｒｉｔｕｘｉｍａｂ治療病人之乾燥症，符合醫療常規。」、「原發性乾燥症屬全身性免疫疾病，其發病（ｐａｔｈｏｇｅｎｅｓｉｓ）係Ｂ淋巴球活性過度（ｈｙｐｅｒａｃｔｉｖｉｔｙ）、小唾液腺浸潤（ｍｉｎｏｒ ｓａｌｉｖａｒｙ ｇｌａｎｄ ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎ）及Ｂ細胞濾泡之發展（ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ Ｂ－ｃｅｌｌ ｆｏｌｌｉｃｌｅｓ）；而ｒｉｔｕｘｉｍａｂ係一抗ＣＤ－２０之單株抗體（ａｎｔｉ－ＣＤ２０ ｍｏｎｏｃｌｏｎａｌ ａｎｔｉｂｏｄｙ），ＣＤ－２０媒介Ｂ細胞之活化（ａｃｔｉｖａｔｉｏｎ）、增殖（ｐｒｏｌｉｆｅｒａｔｉｏｎ）及分化（ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｉｏｎ），且於產生Ｔ細胞獨立之抗體反應（ｇｅｎｅｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｔ－ｃｅｌｌ－ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ａｎｔｉｂｏｄｙ ｒｅｓｐｏｎｓｅ）扮演重要角色。Ｒｉｔｕｘｉｍａｂ具去除Ｂ細胞（Ｂ－ｃｅｌｌ ｄｅｐｌｅｔｉｏｎ）之作用，依學理及前揭臨床實證，使用ｒｉｔｕｘｉｍａｂ可改善原發性乾燥症。本案病人於一百零一年二月就診期間，仍有全身皮膚癢併皮疹及麻 / 痛症狀，意謂其乾燥症仍具活動性，施打莫須瘤標靶藥物治療仍有其必要，且符合藥品仿單核准適應症以外的使用原則，符合醫療常規。」等語。但無非解釋吳柏樟之用藥，符合合法仿單外使用五個要件中，其中「需基於治療疾病的需要（正當理由）」、「需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）」、「不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻」的三個要件，並非直指吳柏樟非屬仿單外使用。而我國衛生主管機關核准之莫須瘤之適應症僅有「非何杰金氏淋巴瘤、類風濕性關節炎、慢性淋巴球性白血病」已如前述。更何況醫審會還明確記載「且符合藥品仿單核准適應症以外的使用原則」，表示已認定吳柏樟之本案用藥核屬莫須瘤之仿單外使用。又，醫學上各種疾病所產生之症狀時有重疊，若有重疊即可超越仿單適用症之範圍而比附援引，並強解為非仿單外使用，則藥廠於研發藥物時，何需根據特定疾病設計實驗，通過倫理審查，進行各種動物、人體臨床研究，徹底分析藥物作用、機轉、動力學，確認其副作用、風險與效益後，就特定用途冒著曠日廢時、耗費鉅資，經歷繁複行政審核的成本去申請上市？白話言之，若此辯可採，只要回到古早時代之「百病同開一帖藥，內用外敷兼浸泡的作法即可，豈需現代之藥學行政管理？是吳柏樟所言，不可採信。而既然吳柏樟使用莫須瘤治療乾燥症為仿單外使用，行政規範上，便須符合衛生署九十一年二月八日衛署醫字第○九一○○一四八三○號函與九十九年六月二日衛署醫字第○九九○二六二一八○號函（下統稱合法仿單外使用函示）之要件，亦即：「藥品『仿單核准適應症外的使用』原則如下：⑴需基於治療疾病的需要，⑵需符合醫學原理及臨床藥理，⑶應據實告知病人，⑷不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，⑸用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。」、「醫師如經專業判斷，有必要處方核准適應症外使用藥品之前，應依前開原則，謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。依藥害救濟法規定，對於病人未依藥物許可證所刊載之適應症或效能使用所產生的藥害，不能獲得藥害救濟給付。」惟根據現有卷證資料顯示，吳柏樟開立莫須瘤處方雖基於治療需要、且有其合理性、也無違反已知具公信力之醫學文獻。但在處方前，並未按合法仿單外使用函示之規定充分告知李正慧，也無證據證明具有不必告知，或毋論告知與否，李正慧均將同意使用莫須瘤之情事。吳柏樟雖辯稱：其均給予衛教資料，並多次親向李正慧說明與提醒藥物相關資訊云云，但並不符合前述合法仿單外使用函示之規定，吳柏樟雖稱其每次診療李正慧時，均相當用心及細心，不僅於病歷內詳實記載李正慧病況，並同時給予用藥之資料，同時更親筆書寫相關資訊向李正慧提醒及說明診療過程，李正慧尚寄給吳柏樟感謝函云云，但皆與吳柏樟有無據實告知此係藥物仿單外使用及醫療評估、決策過程無關。吳柏樟空言已盡說明義務，容非可憑。是以，李正慧訴稱吳柏樟處方莫須瘤，未善盡告知說明義務，違反藥品仿單外使用之規則等語，可以採信。
㈢但，醫師過失違反藥物仿單外使用之告知說明義務，不一定
必然構成刑法上之業務過失傷害罪責，仍須視其是否符合刑法上業務過失傷害之構成要件。也就是，吳柏樟過失未盡藥物仿單外使用之說明告知義務，李正慧受有傷害之結果，而傷害與過失間有相當因果關係。就本案，雖李正慧迭稱，其因服用吳柏樟開立之莫須瘤，而罹患心包膜積水、胸腔感染、間質性肺病變之本案傷害。惟：⒈李正慧於一百零一年二、三月間使用莫須瘤之後，同年四月九日至榮總之肺功能檢查報告結果為記載為「……ｗｉｔｈｉｎ ｎｏｒｍａｌｌｉｎｍｉｔｓ ｏｆ ｇａｓ ｅｘｃｈａｎｇｅ（肺部氣體交換功能正常）」，同年五月二十八日再次至榮總為肺功能檢查，其報告又為「Ｔｈｅ Ｐｕｌｍｏｎａｒｙ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｔｅｓｔ ｓｈｏｗｓ ｎｏｒｍａｌｖｅｎｔｉｌａｔｏｒｙ ｆｕｎｃｔｉｏｎ（肺功能呈現正常通氣功能）」，一百零二年五月二十三日在臺北榮總的胸部電腦斷層掃瞄更明確記載：「Ｎｏ ｄｅｆｉｎｉｔｅ
ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｏｆ ｉｎｔｅｒｓｔｉｔｉａｌｌｕｎｇｓ ｄｉｓｅａｓｅ（無間質性肺病證據）」，然根據莫須瘤之仿單，若使用該藥物產生呼吸道之不良副作用或傷害，其時間係在數小時之內。李正慧在接受莫須瘤治療數月迄一年之間，均未見有明顯肺部病變，是並無醫學上之證據顯示李正慧經吳柏樟用藥後，因該藥副作用產生間質性肺病變之傷害。⒉心臟方面，根據莫須瘤仿單記載，該藥物對於心臟的不良影響，大多係輸注時之反應，而其輸注時之心血管不良反應，則為：「由於輸注莫須瘤期間可能會發生低血壓的現象，因此應考慮在開始輸注莫須瘤的十二小時前停用抗高血壓藥物。在使用莫須瘤治療的患者中，曾有發生心絞痛、心律不整（如心房撲動及纖維顫動）、心臟衰竭或心肌梗塞的報告。因此，對有心臟病史的患者，應予以嚴密監測」。但根據現有證據，李正慧於輸注莫須瘤時，容無該等心臟不良反應。李正慧於一百零一年五月八日在亞東醫院之心臟超音波檢查報告也記載：「左心房和左心室大小正常。左心室收縮能力正常」。故縱李正慧目前有心臟不適，也難認是接受莫須瘤治療造成。⒊固然，李正慧於一百零一年四月十八日在榮總之胸部Ｘ光檢查報告記載：「ｉｎｃｒｅａｓｅｄ ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎ ｉｎ ｂｉｌａｔｅｒａｌ ｌｕｎｇｓ（雙側肺部浸潤）」，同年四月二十四日在榮總之胸部Ｘ光檢查報告亦記載：「ｉｎｃｒｅａｓ
ｅｄ ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎ ｉｎ ｂｉｌａｔｅｒ
ａｌ ｌｕｎｇｓ（雙側肺部浸潤）」，但李正慧在接受莫須瘤藥物投予前之一百年十月三十一日，在臺大醫院之胸部Ｘ光檢查報告便已記載：「ｅｎｌａｒｇｅｄ ｂｉｌａｔｅｒａｌ ｈｉｌａｒ ｓｈａｄｏｗ ａｎｄ ｉｎｃｒｅａｓｅｄ ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎｓ（雙側肺部浸潤）」。則李正慧用藥後之一百零一年四月十八日、二十四日所呈現之雙側肺部浸潤是否為使用莫須瘤所造成，抑或之前舊疾延續之結果，即難判斷。而李正慧於亞東醫院一百零一年十一月十五日及同年月二十二日門診病歷000000000（診斷）欄位載有ＩＣＤ ５１５ Ｐｏｓｔｉｍｆｌａｍｍａｔｏｒｙ Ｐｕｌｍｏｎａｒｙ Ｆｉｂｒｏｓｉｓ（發炎後肺部纖維化）。但也是亞東醫院醫師判讀李正慧於一百年六月至一百零一年十一月於台大醫院、榮總、亞東醫院之胸腔Ｘ光影像、胸腔電腦斷層影像與肺功能報告所為結論，是仍舊難認李正慧之肺部症狀並非一百年十月三十一日疾患之後續病程結果。至於一百零一年十一月二十二日李正慧於亞東醫院門診病歷中雖有「Ｓｉｃｃａ ｓｙｎｄｒｏｍｅ，ｓｕｓｐｅｃｔ ＩＰ」（中譯為：乾燥症，疑間質性肺病）的記載，但僅為臆斷有間質性肺病，並非確診，不足為吳柏樟不利之證據。另外，因肺功能測試乃藉呼吸時進出呼吸道的空氣量來計算肺容積及肺容量，以評估肺臟的通氣功能。其結果僅為受測者受測當時呼吸之狀況。而影響受測者受測當時呼吸狀況之原因甚多，縱偶有不佳，恐不能遽以充作受測者是否罹患間質性之鑑別診斷證據。而一百零一年七月十八日李正慧至榮總肺功能檢查顯示一氧化碳瀰散測試ＤＬＣＯ６５％，一百零一年十月二十五日李正慧於亞東醫院肺功能測試結果雖有不佳，但參酌前述一百零一年四月九日、同年五月二十八日、同年七月十八日至榮總進行肺功能測驗檢查之結果，均為肺功能呈現正常通氣功能。更足證不能在數次測試之中，擇取部分較不佳之檢查數據，無視其他測試正常之結果，而遽謂李正慧罹有間質性肺病變。據上，李正慧所稱之本案傷害目前縱使存在，但其可能導致之原因非僅一端，甚至李正慧所罹患之乾燥症，也有可能致生肺部、心臟之傷害。更何況依前述說明，並無證據證明與使用莫須瘤有關。足見吳柏樟已充分證明其使用莫須瘤並未造成李正慧之本案傷害，是難認其本案傷害與使用莫須瘤之間有相當因果關係。又既然李正慧目前呈現之本案傷害症狀不能證明為使用莫須瘤藥物所造成，則縱使吳柏樟按藥物仿單外使用之規則，應充分告知說明其係以莫須瘤之仿單外使用進行治療，且無不能告知情事，竟漏未告知而用藥，致李正慧因不知此節、無從拒絕而有過失。但其過失與李正慧所稱之本案傷害間，難認有相當因果關係。則自不能課吳柏樟以業務過失傷害之罪責。
六、任一民眾的身體病痛，均令本院遺憾、感同身受，本院亦已多次敦促雙方，共尋不責難、無過失和諧醫病之方案，惜醫病認知不同而未果。本案雖吳柏樟之仿單外用藥不無違反行政規定之情事，但醫學上與法學上均無法證明李正慧的不適症狀與吳柏樟之用藥行為間有相當因果關係。換言之，吳柏樟之醫療行為非全無過失，但不能證明因此造成本案傷害。刑事部分，僅能為被告犯罪嫌疑不足之結論。
七、綜上，雖原不起訴處分書及駁回再議處分書所持理由與本院未盡相同，但對於吳柏樟不該當業務過失傷害之結論則無二致，且原不起訴處分之檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長就本案之調查已臻明確並均詳述理由，對照卷內資料，核無不合，是渠等分別予以不起訴處分及駁回再議聲請之結果，洵屬適法，本件交付審判之聲請為無理由，爰依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段裁定駁回。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十二庭審判長 法 官 程克琳
法 官 蘇珍芬法 官 姚念慈上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 劉芸珊中 華 民 國 105 年 12 月 30 日