臺灣臺北地方法院刑事裁定 105年度聲字第1692號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 楊俊雄上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104年度審簡字第1691號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執字第1866號、105年度執聲字第1029號），本院裁定如下：
主 文楊俊雄犯施用第二級毒品罪，累犯，原宣告之主刑部分，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。與本案另犯施用第一級毒品罪部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略為：受刑人楊俊雄前因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度訴字第2047號判決（2罪）、100年度訴字第106號判決、臺灣高等法院（下稱高院）100年度上訴字第1900號判決（3罪）各判處有期徒刑10月、6月、8月、1年、8月、5月，復經本院以100年度聲字第2713號裁定應執行刑為有期徒刑3年確定，業於民國103年6月1日執行完畢。詎受刑人於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內之104年6月5日為警採尿前回溯26小時內某時，再犯施用第一級毒品罪，另於同月2日某時，犯施用第二級毒品罪，上開2罪經本院以104年度審簡字第1691號簡易判決（下稱本案判決）各判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定。受刑人於本案判決之犯罪情形與刑法第47條第1項累犯要件相符，惟本案判決並未依累犯論處，嗣聲請人於該判決確定後發覺為累犯，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。次按，依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段，亦有明定。所謂「發覺」，係指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱之前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。故判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。再所稱「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言；如為二以上徒刑之執行，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號、103年度台上字第3500號判決意旨參照）。又按，更定其刑之裁定，係附隨於原確定判決而存在，經裁定更定其刑後，原判決之主刑即發生變更效果。原判決宣告刑為有期徒刑6月，若更定其刑之結果，必逾有期徒刑6月，即與刑事訴訟法第449條第3項簡易判決所科之刑以6月以下有期徒刑為限之規定不合，自難准許。苟裁定更定其刑，但更定之刑度，仍維持6月有期徒刑，則刑法第48條更定其刑之規定，便失其意義，況果更定之刑度與原宣告刑相同或較低，於法亦有未合。
三、經查：㈠本件受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度
訴字第2047號判決（2罪）、100年度訴字第106號判決、高院100年度上訴字第1900號判決（3罪），分別判處有期徒刑10月、6月、8月、1年、8月、5月確定，復經本院以100年度聲字第2713號裁定應執行刑為有期徒刑3年確定（下稱甲合併刑），指揮書執行期間為100年6月2日至103年6月1日；受刑人又另犯毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第969號判決（2罪）各判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙合併刑），並與甲合併刑接續執行，乙合併刑之指揮書執行期間為103年6月2日至104年12月1日；嗣受刑人於103年11月20日獲准假釋出監後，於104年6月5日為警採尿前回溯26小時內某時，犯施用第一級毒品罪，再於同月2日某時，犯施用第二級毒品罪，上開2罪經本案判決各判處有期徒刑6月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，且本案判決之2罪，迄今均未執行完畢等情，有前揭各案裁判、高院被告前案紀錄表在卷可稽，是此情堪可認定。
㈡受刑人就接續執行之甲、乙合併刑，於103年11月20日獲准
假釋出監，其於核准開始假釋時，因甲合併刑之指揮書執畢日期業已於103年6月1日屆至，受刑人於甲合併刑之執行期間期滿後，於5年以內故意再犯本案判決之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，揆依前開規定及說明，受刑人就本案判決所犯2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟本案判決疏未注意，致漏未依累犯之規定加重其刑，有本案判決附卷足參。是聲請人就本案判決受刑人所犯「施用第二級毒品罪」部分，以該確定判決疏未依法論以累犯，經聲請人於判決確定後始發覺為累犯，且所處刑罰迄未執行完畢為由，聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，爰更定其刑為有期徒刑5月，並就更定後之刑與本案判決所宣告施用第一級毒品罪之刑，定其應執行之刑如主文第1項所示。
㈢又就本案判決受刑人所犯「施用第一級毒品罪」部分，因本
案判決係適用「簡易程序」，依刑事訴訟法第449條第3項規定，簡易判決所科之刑以「得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑」為限，意即所科之刑必須為「6月以下」之有期徒刑，故本件就此部分若准予聲請人更定累犯之刑之聲請，則受刑人所犯施用第一級毒品罪，因累犯加重之結果，所宣告刑度必逾有期徒刑6月，即與簡易判決所科有期徒刑刑度之限制有違，且有剝奪受刑人就此部分犯行，本應適用通常程序以保障其訴訟權之情。是聲請人就本案判決受刑人所犯施用第一級毒品罪部分，因係就已確定且宣告判處有期徒刑6月之簡易判決聲請更定其刑，於法未合，不應准許。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
刑事第十一庭 法 官 黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 李珮芳中 華 民 國 105 年 7 月 7 日