臺灣臺北地方法院刑事裁定 105年度聲字第2551號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳漢全上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105 年度簡字第933 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105 年度執字第5216號、105 年度執聲字第1681號），本院裁定如下：
主 文陳漢全犯施用第二級毒品罪，累犯，更定其刑為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳漢全前因犯詐欺案件，經本院以10
1 年度易字第53號判決判處有期徒刑1 年4 月，並已執行完畢，於民國103 年3 月19日假釋出監（然查本件所指受刑人經執行完畢之案件，應為最高法院以97年度台上字第588 號判決所判處有期徒刑3 年6 月確定之毒品危害防制條例案件，聲請意旨應有誤會，詳如後述）；5 年內即於104 年12月22日又涉犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以105 年度簡字第933 號判處有期徒刑2 月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之構成要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文。次按，所謂前揭判決確定後之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑，最高法院91年度台抗字第23號、92年度台非字第149 號及93年度台抗字第32號判決意旨可資參照。
三、又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79 條之1 第1 、2項規定合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日
103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人陳漢全㈠於95年間，因違反毒品危害防制條例案
件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4341號判決判處有期徒刑3 年6 月，並經最高法院以97年度台上字第588 號判決駁回上訴而確定（下稱甲案）；㈡於99年間，因詐欺案件經本院以101 年度易字第53號判決判處有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案接續執行，甲案之執行期間為「98年8 月18日至103 年2 月17日」，乙案之執行期間則為「103 年2 月18至104 年6 月17日」，受刑人於103年3月19日假釋出監，嗣因假釋期間再犯他案經撤銷假釋，受刑人於
104 年12月25日入監執行殘刑11月26日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺北地方法院檢察署檢查官甲種指揮書各1 份在卷可稽。由此可徵，受刑人係在甲案於103 年2 月17日執行完畢後，於接續執行之乙案件中獲准假釋在案，而前揭假釋雖嗣經撤銷，然依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，對甲案執行完畢之事實不生影響。
㈡受刑人復於甲案執行完畢後5 年內，於104 年12月22至25日
犯持有第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第933 號判決分別判處有期徒刑2 月確定（即本件聲請更定累犯之案件），目前並與他案經定合併應執行有期徒刑5 月而尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決在卷可參。是本件持有第二級毒品罪，核屬受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之構成要件相符。原確定判決疏未依法論以累犯，且所處之刑尚未執行完畢或經赦免，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依法更定其刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至聲請意旨雖誤載本件經執行完畢之案件（即誤甲案為乙案），然本件經本院審核後，既認符合更定其刑之要件，本院仍得自行依據正確之事實以為適法之裁判，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第41條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 法 官 劉娟呈上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林素霜中 華 民 國 105 年 11 月 29 日