臺灣臺北地方法院刑事裁定 105年度聲字第720號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 鍾敏雄上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104 年度審簡字第1344號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執字第9156號、105 年度執聲字第453 號），本院裁定如下：
主 文鍾敏雄犯施用第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各應更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。更定其應執行刑為有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人鍾敏雄前於民國97年間因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第4118號判決分別處有期徒刑6 月、
6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（聲請累犯更定其刑書誤植為判處有期徒刑1 年），並於99年7 月1 日執行完畢，5 年內即於104 年3 月29日至30日間（聲請累犯更定其刑書誤植為104 年3 月29日）、104 年4 月13日、104 年6 月
2 日為警採尿前回溯26小時內之某時許（聲請累犯更定其刑書誤植為104 年6 月2 日），又犯毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度審簡字第1344號判決分別處有期徒刑5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑10月（聲請累犯更定其刑書誤植為判處有期徒刑10月）確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯要件相符，嗣於判決確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1 項定有明文。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第48條著有規定。再依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項前段亦有明定。
所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第
149 號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100 年11月16日法律座談會研討結果參照）。
三、經查：㈠受刑人前因搶奪案件，經新北地院以97年度訴字第4118號判
決分別處有期徒刑6 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，被告於99年5 月1 日假釋出監，嗣於99年7 月1 日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。嗣受刑人於上開案件徒刑執行完畢後5 年以內，即各於104 年3 月29日至30日間、104 年4 月13日某時、104 年6 月2 日為警採尿前回溯26小時內之某時許，因犯施用第一級毒品案件，經本院以104 年度審簡字第1344號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定（即本件聲請更定累犯之案件），有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，揆諸前揭說明，其所犯前開施用第一級毒品犯行，即屬受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。從而，原確定判決未依法論以累犯，尚有未合，且所處刑罰迄未執行完畢，則檢察官向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰依法更定其刑如主文所示及諭知易科罰金之折算標準，並就更定其刑後之各宣告刑定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。㈡至原確定判決所判處之沒收從刑部分，因依刑法第48條規定
聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至
2 分之1 為聲請之範圍。至於確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例意旨參照），故原確定判決之從刑部分，即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，裁定如
主文。中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第五庭 法 官 梁夢迪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 劉穗筠中 華 民 國 105 年 5 月 2 日