臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度自字第84號自 訴 人 柯建銘自訴代理人 曾勁元律師
陳鵬光律師陳一銘律師被 告 馬英九選任辯護人 吳柏宏律師
劉紀翔律師上列被告因違反通訊保障及監察法等案件（本院103年度自更〈一〉字第3號），經自訴人追加自訴，本院判決如下：
主 文本件自訴不受理。
理 由
壹、追加自訴意旨略以：
一、緣最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）前檢察總長黃世銘（違反通訊保障及監察法《下稱通保法》部分，業經臺灣高等法院〈下稱高院〉以103年度矚易字第1號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定），於偵辦高院法官陳榮和等違反貪汙治罪條例案件時，因搜索陳榮和住處查扣來源不明之新臺幣現金，而於民國100年間另行簽分100年度特他字第61號案件（下稱100特他61案）偵辦。偵辦期間因違法監聽自訴人持用之行動電話門號，誤認自訴人於102年6月間與前立法院長王金平之通話內容涉及違法關說（即自訴人所涉全民電通投資股份有限公司背信案〈高院101年度上更《一》字第92號〉獲判無罪，自訴人遭偵辦單位懷疑委請王金平向前法務部長曾勇夫、前高檢署檢察長陳守煌關說，而違法指示收受該案判決之高檢署檢察官林秀濤就該無罪判決不予上訴）（下稱全民電通更一審關說案），黃世銘因而指示特偵組組長楊榮宗，要求檢察官鄭深元製作相關案件偵辦計畫報告之「專案報告底稿」。檢察官鄭深元遂於102年8月31日前一日或數日，將底稿製作完成並交予組長楊榮宗。其後，黃世銘於102年8月31日晚間要求楊榮宗依其指示修改前開底稿內容，載明「全民電通更一審關說案偵審歷程」、「研析全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴」、「有關法務部部長、臺高檢檢察長、立法院王院長、自訴人之相關法律責任研判」、「後續偵查作為」等，並含「自訴人全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「本院102聲監續字第568號譯文」等依法應秘密之資料（下稱專案報告一），再委請楊榮宗搭載其前往總統官邸，由黃世銘於同日21時27分以電話與總統府隨行秘書聯繫後，單獨攜帶「專案報告一」進入官邸向時任總統即被告馬英九洩漏「專案報告一」所載王金平、自訴人涉嫌全民電通更一審關說案等尚在偵查中之案件，並將具有依法應秘密內容之「專案報告一」交予被告馬英九。
二、被告馬英九於102年8月31日晚間經黃世銘交付前開「專案報告一」而獲悉偵查中應秘密資料後，即基於洩漏偵查中秘密之犯意，於同日22時9分、22時10分，先後電召時任行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強進入總統官邸。嗣於同日22時36分、22時39分，江宜樺、羅智強陸續抵達後，由被告馬英九將黃世銘所洩露之前開應秘密事項，依「專案報告一」之內容，以口頭方式告知其2人知悉，其3人並討論至翌（9月1日）0時4分後，江宜樺及羅智強始離開。因認被告馬英九涉犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪嫌。
三、自訴人認前開追加自訴之犯罪事實，與被告馬英九在102年9月1日涉嫌教唆黃世銘洩密之犯罪事實（即自訴人已提起自訴部分【現由本院103年度自更〈一〉字第3號審理中】，下稱原自訴案件），屬於刑事訴訟法第7條第1款「一人犯數罪」之「相牽連案件」；且前開追加自訴之犯罪事實，雖早在102年11月15日經自訴人具狀向臺北地檢署提出刑事告訴，但提告時所主張被告馬英九涉犯之罪名，為個人資料保護法第41條第1項之罪，依該法第45條規定屬於告訴乃論之罪，故本件為刑事訴訟法第323條第1項但書所定「告訴後得再自訴」之例外情形，且無「利用自訴程序干擾檢察官偵查犯罪」之情事，自得於原自訴案件第一審辯論終結前追加提起自訴，並與原自訴案件合併審判（自訴人於105年11月8日本院103年度自更〈一〉字第3號案件準備程序中，當庭追加自訴並提出「刑事自訴補充理由狀【二】」《本院卷第11-56頁》）。
貳、按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，同法第323條第1項前段定有明文。考其立法理由係以：為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官「依第228條規定開始偵查」之規定。故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾（最高法院97年度台上字第5662號判決要旨參照）。又刑事訴訟法關於犯罪之訴追，採行公訴優先原則，依本法第323條第1項規定，同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。所謂同一案件，係指同一被告之同一事實而言，祇須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後2案之事實有部分相同時，即屬當之。再所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228條第2項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉；開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂「偵字案」或「他字案」而有異，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分，甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起所設之限制規定，不生影響（最高法院100年度台上字第3654號、99年度台上字第4488號判決要旨參照）。
末按不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第334條、第343條、第307條分別定有明文。
參、經查：
一、自訴人曾於102年11月15日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，關於被告馬英九涉嫌洩密予江宜樺、羅智強部分，告訴意旨略以「馬英九於102年8月31日晚間，利用總統府隨行祕書於22時9分、22時10分，先後電召行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強進入總統官邸會商，嗣於同日22時36分、22時39分，江宜樺、羅智強陸續抵達官邸後，馬英九明知依通保法規定，監察通訊所得譯文依法屬應秘密之事，竟基於違反上開法律之犯意，將黃世銘於同日21時27分在總統官邸向其報告命交付之『專案報告一』，有關特偵組100特他61案件含有柯建銘與律師、柯建銘與其助理、柯建銘與王金平等相關通訊監察譯文之偵查內容，無故以口頭方式洩漏轉知江宜樺、羅智強，並進行會商近2小時。因認馬英九涉嫌違反個人資料保護法第41條第1項、第44條之罪，以及通保法第27條第1項罪嫌」，有刑事告訴狀1份及其上所蓋臺北地檢署收狀戳章印文可憑，業經本院調閱該署102年度他字第10918號偵查卷宗核閱屬實，並將此影印附卷在案（本院卷第68-72頁）。
二、自訴人於105年11月8日提起本件追加自訴，主張被告馬英九涉嫌於102年8月31日將「專案報告一」等應秘密事項以口頭方式洩漏予江宜樺、羅智強知悉，有本院105年11月8日準備程序筆錄及刑事自訴補充理由狀（二）可稽（本院卷第2頁反面、第11-12頁）。經比對自訴人追加自訴之犯罪事實，與前開102年11月15日刑事告訴狀所載之犯罪事實，2案之被告相同（均為馬英九），且均係被告馬英九涉嫌在102年8月31日晚間，將其因黃世銘交付「專案報告一」而獲悉之偵查中應秘密事項，洩漏予江宜樺、羅智強2人知悉，自形式上觀察，所指訴之事實完全相同，如皆成罪，2案各罪嫌即具有裁判上不可分之一罪關係，縱前開102年11月15日刑事告訴狀所載被告馬英九涉犯之罪名（個人資料保護法第41條第1項、通保法第27條第1項），與105年11月8日追加自訴所主張之罪名（刑法第132條第1項）不同，但依前開說明，2案仍屬同一案件。
三、自訴人於105年11月8日追加自訴之犯罪事實，與其在102年11月15日向臺北地檢署提出刑事告訴所主張之犯罪事實，既屬同一案件，已認定如前。則本件應審究者為：自訴人於刑事告訴狀中所主張被告馬英九涉犯之罪名，是否係告訴乃論之罪，而為公訴優先原則之例外，屬刑事訴訟法第323條第1項但書規定之情形，得於檢察官於該案開始偵查後，另行向本院提起追加自訴？
（一）關於自訴意旨主張被告馬英九違反個人資料保護法第41條第1項之罪嫌部分：
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按告訴乃論之罪，以得為告訴之人提出告訴為其訴追條件，刑罰法律就犯罪是否規定須告訴，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之實體問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有刑法第2條第1項之適用。又法律變更比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。末依行為時之法律規定，係屬非告訴乃論之罪，而裁判時之法律規定為告訴乃論，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則，應認有利於被告，依刑事訴訟法第303條第3款之規定諭知不受理之判決（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第3219號判決、100年度台上字第6875號判決意旨參照）。
２、追加自訴意旨主張被告馬英九涉嫌洩密之犯罪時間為102年8月31日，惟被告馬英九涉嫌為上開犯行後，個人資料保護法第41條、第45條已於104年12月30日修正、於105年3月15日施行，修正前第41條第1、2項分別規定「違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條 第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」、「意圖營利犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正前第45條規定「本章之罪，須告訴乃論。但犯第41條第2項之罪者，或對公務機關犯第42條之罪者，不在此限」。修正後同法第41條規定「違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」、修正後第45條規定「本章之罪，須告訴乃論。但犯第41條之罪者，或對公務機關犯第42條之罪者，不在此限」。
３、經比較修正前、後個人資料保護法第41條、第45條之規定，被告馬英九行為時（即修正前）之個人資料保護法第41條第1項之罪，依該法第45條前段規定，為告訴乃論之罪；而修正後同法第41條之罪，依同法第45條但書規定，屬於非告訴乃論之罪。本件如適用修正前之規定，該罪既為告訴乃論之罪，自訴人就同一案件向臺北地檢署提出告訴後，依刑事訴訟法第323條第1項但書規定，得再向本院提起自訴（即追加自訴合法）；惟若適用修正後之規定，因該罪非屬告訴乃論之罪，且同一案件業經自訴人於向本院追加自訴前之102年11月15日向臺北地檢署提出刑事告訴，並經檢察官收狀分案開始偵查（業經本院調閱該署102年度他字第10918號偵查卷宗確認無誤），依刑事訴訟法第323條第1項前段規定，自訴人即不得再行自訴（即追加自訴不合法）。故經比較新舊法結果，基於前述形式判決優先於實體判決之原則，若認追加自訴合法，被告馬英九即有受實體判決之可能，形式上顯然對於被告馬英九較為不利，是以適用修正後之個人資料保護法第41條、第45條規定對被告馬英九較為有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於行為人即被告馬英九之法律，依修正後之個人資料保護法第41條、第45條規定，認該追加自訴不合法（至修正前個人資料保護法第41條第1項規定之法定刑，雖較修正後規定為輕，但依上述最高法院100年度台上字第6875號判決意旨，應本於形式判決優先於實體判決原則，無庸進一步比較修正前、後規定法定刑輕重之問題，附此敘明）。
４、基上，自訴人主張被告馬英九違反個人資料保護法之罪名，依修正後即裁判時該法第41條、第45條但書規定，屬於非告訴乃論之罪。自訴人既已於102年11月15日就此部分提出刑事告訴，並經檢察官開始偵查，依刑事訴訟法第323條第1項前段規定，即不得就同一案件再行自訴。
（二）關於自訴意旨主張被告馬英九違反通保法第27條第1項罪嫌部分：
通保法第27條第1項之罪，非屬於告訴乃論之罪，而自訴人既已於102年11月15日提出刑事告訴，並經檢察官開始偵查，則依刑事訴訟法第323條第1項前段規定，即不得再向本院就同一案件提起自訴。
肆、綜上所述，自訴人於102年11月15日刑事告訴狀中所主張被告馬英九涉犯之罪名，均非告訴乃論之罪，而無刑事訴訟法第323條第1項但書適用之餘地，是依同條項前段規定，就同一案件經檢察官開始偵查後，不得再行自訴，則自訴人於105年11月8日提起本件追加自訴，於法顯有不合，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第323條第1項前段、第334條、第343條、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳勇毅
法 官 陳彥君法 官 邱瓊瑩上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊中 華 民 國 105 年 12 月 16 日