臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第527號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃保欽選任辯護人 高烊輝律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第24847 號），本院判決如下：
主 文黃保欽販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。
未扣案內含電話號碼0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹具及犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃保欽（綽號小寶）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於民國104 年
6 月2 日下午12時19分、12時40分、2 時43分許，陸續與吳柏緯所持用行動電話門號0000000000號聯繫，相約於吳柏緯位在臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號4 樓之住所買賣第二級毒品甲基安非他命，並於同日下午約3 、4 時許，前往上址，出售第二級毒品甲基安非他命3 兩（約105 公克）予吳柏緯而完成交易，並取得新臺幣（下同）4 萬5,000 元之犯罪所得。嗣經警查獲吳柏緯涉嫌違反毒品危害防制條例案件後，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人吳柏緯經本院傳喚到庭作證，其於本院審判中證述情節，有部分不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為詳盡、於本院審理時證述較簡略。本院審酌上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自被告黃保欽同庭在場之心理壓力，較有可能據實陳述，是上開證人於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其等在審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替，揆諸前開規定及說明，證人吳柏緯於警詢中此部分證述，自具有證據能力。辯護人就此部分辯稱無證據能力云云，尚非可採。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用證人吳柏緯於偵查中之證述，係其經檢察官以證人之身分訊問，並於具結後陳述親身經歷本案發生經過，筆錄錄製過程均經全程錄音，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經上開證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形，既係出於自由意志，查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開證人供述時之外部情狀，亦無證據顯示其供述有顯不可信之情況，且於本院106 年7 月13日審理時，已基於證人地位，經合法具結，並賦予被告對質詰問之機會下為證述，應認上開證人於偵查中之證述應有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定背面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，與證人吳柏緯以上開行動電話門號聯繫及見面，並收取證人吳柏緯所交付45,000元之事實（見本院卷第34頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊先前有借款予證人吳柏緯修理其汽車，證人吳柏緯當天撥打電話表示還款，伊才會前往上址收取該45,000元債務，並沒有販賣甲基安非他命予證人吳柏緯云云（見本院卷第32頁背面至第33頁）；其選任辯護人為其辯稱：證人吳柏緯於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容均前後不一，應以本院證稱未進行毒品交易為可採，此外通訊譯文中全無任何有關於毒品代號、數量、金額之相關內容，亦無法作為補強證據，應判決被告無罪云云（見本院卷第79頁）。經查：
㈠被告於上開時、地與證人吳柏緯以上開行動電話門號聯繫及
見面，並收取證人吳柏緯所交付45,000元之事實，業據被告坦承不諱，並有證人吳柏緯於警詢、偵訊、本院審理時之證述在卷可佐（見偵卷第11頁背面至第12頁、第142 至144 頁、第200 頁至背面、本院卷第70至76頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人吳柏緯於警詢時證稱：伊於104 年6 月2 日下午在伊臺
北市○○區○○街之住所以4 萬5,000 元之代價向被告購買甲基安非他命3 兩（約105 公克），直接與被告完成交易等語（見偵卷第11頁背面至第12頁），於偵查時證稱：伊於10
4 年6 月3 日被查獲持有之甲基安非他命5 包是向被告所購買，被告到伊住處賣給伊3 兩甲基安非他命，伊給被告4 萬5,000 元，104 年6 月2 日中午12時許伊撥打被告持用之行動電話門號0000000000號，要跟被告拿甲基安非他命，對話中有提到修車，是伊的車子在前幾天壞掉，被告幫伊代出修車費，扣除修車費後，伊身上有約4 、5 萬元，被告問伊還要花在其他地方的錢有多少而剩下多少錢要買甲基安非他命，所以伊當天撥打第2 通電話給被告說伊算好身上要買甲基安非他命的錢是4 萬5,000 元，也就是買3 兩的甲基安非他命，因為單價為每兩1 萬5,000 元，當天下午2 時43分許，被告打電話表示要過來福德街找伊，送貨到伊家，通話完後約下午3 、4 時許，被告就進入伊家中把安非他命拿給伊，伊當場把錢交給被告等語（見偵卷第142 至144 頁、第200頁至背面）；佐以被告持用之行動電話門號0000000000號與證人吳柏緯所持行動電話門號0000000000號之下列對話內容：
1.104 年6 月2 日下午12時19分13秒：（以上談論修車內容，略）被告：你現在現金有多少？證人吳柏緯：差不多4萬多吧，就是4萬5吧。
被告：扣掉修車的嗎？證人吳柏緯：修車我還沒給他。
被告：所以你那邊都要給我的？證人吳柏緯：對，因為我原本是，我現在身上3 萬3 ，還是
3 萬4 ，我下午5 點，就是我車行另外一個朋友，他要拿2 萬給我，所以差不多5 萬左右。
被告：所以你覺得我要帶…證人吳柏緯：我也不知道耶，我一直就是在想這個問題，我也不知道。
被告：你是說你扣掉...扣掉開銷的給我多少？證人吳柏緯：我算一下我等一下跟你講。
2.104 年6 月2 日下午12時40分42秒：被告：喂？證人吳柏緯：我先4萬5給你好了。
被告：我知道了。
證人吳柏緯：好。
3.104 年6 月2 日下午2時43分7秒：證人吳柏緯：喂？被告：你在哪？證人吳柏緯：家裡。
被告：你家等一下可以去吧？證人吳柏緯：你大概幾點會到阿？被告：我現在出門啦。
證人吳柏緯：你等一下就可以吧。
被告：好，掰掰。
此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第65頁），是此部分事實，堪以認定。是被告所辯，並不可採。
㈢證人吳柏緯雖於本院審理時證稱：伊於104 年6 月2 日交付
給被告之4 萬5,000 元是修車費用，因伊先前有一台車型為BMW330i 的汽車發生變速箱故障，被告直接幫伊把車開到車行維修，修車費4 萬5,000 元，伊與被告一同去拿車時，因伊身上沒錢，被告就先借錢給伊修車，被告是直接拿錢給車行，伊把車牽回來後過了好一段時間，伊於104 年6 月2 日把4 萬5,000 元還給被告，伊不記得當天被告有交付毒品云云（見本院卷第70頁背面至第73頁）。惟證人吳柏緯上開證述，顯與其於警詢、偵查中均證稱被告當天有拿甲基安非他命3 兩（約105 公克）給伊，並收受4 萬5,000 元價款等節前後不一。且被告與證人吳柏緯通話聯繫時，被告問：「扣掉修車的嗎？」，證人吳柏緯稱：「修車我還沒給他」，被告問：「所以你那邊都要給我的？」，證人吳柏緯表示：「對」等語，有上開通訊監察譯文可憑，足見被告及證人吳柏緯於104 年6 月2 日之對話中，已明確指出渠等談論之款項係指「扣掉修車」之金額，且證人吳柏緯亦表示尚未支付修車費，是證人吳柏緯上開於本院審理時證稱：被告已為伊墊付修車款給車行、伊於104 年6 月2 日交付給被告之款項為清償修車款云云，顯與上開通聯對話內容不合；再者，被告及證人吳柏緯之通聯對話時，證人吳柏緯表示要交付被告金錢後，被告先主動詢問：「你覺得我要帶…」，並於確知證人吳柏緯欲交付之具體數額後，親自前往證人吳柏緯之住處等情，其舉措亦顯與一般借款債權人單純收款之情形有異。再酌以證人吳柏緯於警詢及偵查中就此部分之歷次證述互核一致，且明確指出其於104 年6 月3 日遭搜索扣押之甲基安非他命即本案104 年6 月2 日向被告所購買，已如前述，足見證人吳柏緯於警詢、偵查中之證述，距離案發時間較近，記憶清晰，亦較未受外界之污染，自已其於警詢及偵查中所為之證述情節較具憑信。是上開證人吳柏緯於本院之證述，不足為有利被告之認定，辯護人辯稱：應採用證人吳柏緯於本院之證述云云，並不可取，併此敘明。
㈣按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號、104 年度台上字第255 號判決意旨參照）。
衡以被告與毒品買受人即證人吳柏緯並非至親，更無鋌而走險之理，從而，足徵被告與證人吳柏緯交易第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規
定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。㈡被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例杜絕毒品犯罪之禁令，為牟一己之私利，擅為販賣第二級毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，且犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認販賣毒品之犯行，態度並非良好，兼衡被告犯罪手段為買家透過撥打行動電話聯絡被告，被告加以應允販毒，本案查獲販賣毒品之次數雖為1 次，但重量高達3 兩（約105 克）、犯罪所得高達4 萬5,000 元，違法情節甚鉅，暨被告自述國中肄業之智識程度，現於監所執行中，入監前無業，以先前販毒所得維生，無需扶養之親屬（見本院卷第78頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦沒收：
被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項規定，自105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第5 章之1 沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；而關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：
1.販賣毒品所用工具：未扣案含行動電話門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具，係由被告所持用、供本件販賣第二級毒品所用之物，無證據證明業已滅失，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第
1 項之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。
2.販賣毒品犯罪所得：本件被告販賣毒品所得4 萬5,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 章曉文
法 官 李子寧法 官 王筑萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅中 華 民 國 106 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。