臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度金易字第3號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊宜忠選任辯護人 魏雯祈律師
吳勁昌律師被 告 吳秀熾選任辯護人 吳勁昌律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9218號），本院判決如下：
主 文楊宜忠、吳秀熾共同法人之行為負責人違反非證券商不得經營證券業務之規定，均處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊宜忠為愛瘋行銷股份有限公司（後更名為愛豐行銷股份有限公司；原址設於臺北市○○區○○○路○段○○號6 樓，嗣於103 年開始，遷至臺北市○○路○段○○號4 樓之1 ，下稱愛豐公司）之負責人，嗣其將愛豐公司之上開營業處所分租予由吳秀熾擔任負責人之安博管理顧問有限公司（於民國10
2 年2 月1 日設立，原登記負責人為李勝剛，自102 年8 月起由吳秀熾接任；下稱安博公司），楊宜忠亦兼任安博公司總監一職。吳秀熾及楊宜忠均明知證券商須經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券之行紀、居間等證券業務，而安博公司登記之營業項目為投資顧問業、管理顧問業，不包括證券經紀業務，並非經許可設立之證券商，亦不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟自102 年8 月間（起訴意旨誤載為103 年4 月起，應予更正）至103 年7 月21日止（安博公司於103 年7 月21日停業），雇用徐煒喬（由檢察官另行偵辦）及真實姓名、年籍均不詳，自稱「鄧欣瑋」、「李文勛」、「楊子鋐」等成年人擔任業務行銷人員，而共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，先由楊宜忠為上開業務行銷人員傳授股務資訊及行銷技巧，復由業務行銷人員以安博公司業務員名義，隨機撥打電話予不特定人，推銷廣發資訊科技股份有限公司（下稱廣發公司）、曜鴻精密科技股份有限公司（下稱曜鴻公司）、匯晶科技股份有限公司（下稱匯晶公司）及喜洋洋數位科技股份有限公司（下稱喜洋洋公司）等未上市、上櫃公司之股票，若投資者表達投資之意，再寄送文宣及相約見面，並以普通股每仟股新臺幣（下同）59,000元、增資股每仟股29,000元之代價出售股票，嗣楊宜忠取得投資者所交付供辦理股票過戶登記之身分證明文件後，即通知吳秀熾前來安博公司取件、辦理股票過戶事宜，吳秀熾辦妥股票過戶登記後將股票交予楊宜忠，楊宜忠再將之交予業務行銷人員持交投資者，投資人即當場交付購買股票現金款項，或依指示匯款至徐煒喬設於中國信託商業銀行板新分行帳戶000000000000號帳戶（下稱徐煒喬中國信託帳戶）、吳秀熾設於台新國際商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱吳秀熾台新銀行帳戶）。而楊宜忠取得業務行銷人員所交付之股款後，再將之轉交予吳秀熾。吳秀熾、楊宜忠及安博公司之業務行銷人員，即以上開販售未上市、未上櫃股票之方式，致如附表「姓名」欄所示之蔡昭國、馬崇瑋、劉賴得、鄭雅禎（起訴書附表誤載為「賴雅禎」，應予更正）、楊升銘、廖國成、李思儀、林明禎、張好喜等投資人，以如附表所示「金額」欄之金額購入如附表「股票發行公司」、「股數」欄所示公司之股票及數量，楊宜忠、吳秀熾共收取2,318,000元之股款（起訴書先後誤載為233 萬元、223 萬元，應予更正）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告楊宜忠、吳秀熾以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2 人及辯護人對於證據能力並未爭執（參見本院卷第22頁背面至第24頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力，先予敘明。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告2 人於本院準備程序及審理時坦承不諱（參見本院卷第19頁背面至第20頁、第25頁背面），並經相互指陳涉案情節明確（參見偵查卷第4 頁背面至第10頁、第64頁及背面、第69頁背面至第71頁背面），另經證人即向安博公司購買未上市、上櫃公司股票之林明禎、張好喜、楊升銘、李思儀、廖國成、鄭雅禎、蔡昭國等人於法務部調查局臺北市調查處詢問時陳述向安博公司業務員購買股票經過歷程等語綦詳（參見偵查卷第11頁至第12頁、第14頁至第15頁、第104 頁至第109 頁、第112 頁至第120 頁），復有卷附安博公司業務行銷人員「李文勛」、「楊子鋐」及徐煒喬名片及交予購股客戶所欲販售股票公司之簡介、說明書等影本各1 份、房屋租賃契約書影本2 份、臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、安博公司業務行銷人員徐煒喬致客戶之說明資料影本、法務部調查局臺北市調查處104年9 月15日北防字第00000000000 號函暨未上市股票統計表、台新國際商業銀行104 年3 月9 日台新作文字第00000000號函暨檢附之被告吳秀熾台新銀行帳戶交易明細、被告徐煒喬中國信託帳戶存摺封面暨交易明細影本各1 份等在卷可參（見偵查卷第13頁背面、第22頁背面至第26頁背面、第30頁背面至第32頁背面、第72頁至第77頁、第100 頁至第101 頁、第110 頁），足資佐認被告2 人任意性自白與事實相符，堪以採信，是本件事證明確，被告2 人犯行即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按證券商須經主管機關金融監督管理委員之許可及發給許可
證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。查安博公司未經主管機關金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告吳秀熾於上開事實欄所示期間擔任安博公司負責人，楊宜忠擔任總監一職，而僱用業務行銷人員共同以前揭方式對外招攬包含如附表所示之各投資者在內之不特定人買賣未上市、上櫃公司股票，非法經營證券業務。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第17
9 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人，被告吳秀熾為安博公司負責人，楊宜忠為總監，於業務範圍內亦屬公司負責人，再按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。故被告2 人所為自應論以一違反證券交易法第44條第1 項之規定之行為，並依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰。起訴書論罪法條雖漏未載述證券交易法第179 條第1 項，本院審理時同未諭知，惟刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條告知制度所最應審究之點。經查，起訴書已明確載以被告2 人分別為安博公司之總監及負責人，僱用業務人員對外販售未上市、上櫃公司股票，非法經營證券業務，本院就此犯罪事實於審理時為實質之調查，被告2 人亦為認罪之表示，是對於被告2 人防禦權之行使，應無妨礙，併此敘明。又被告2人之犯罪期間依相關事證顯示應自102 年8 月間開始，起訴書誤載為103 年4 月起，惟此為犯罪事實之擴張，為起訴效力所及，本院仍應併予審理，同此說明，被告2 人與受僱之業務行銷人員就非法經營證券業務部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告楊宜忠前於92年間即應非法經營證券業務，經本
院以92年度簡字第3868號簡易判決判處有期徒刑6 月，併科罰金50萬元確定，於93年1 月3 日執行完畢（於本件不構成累犯），竟不思悛悔再度犯案；被告謝秀熾則無前案紀錄之素行狀況，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表共2份在卷可參；未經主管機關許可，以安博公司名義違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展；被告吳秀熾雖未時常在安博公司，然既為安博公司負責人，實際負責公司營運及掌控獲利，而被告楊宜忠雖陳稱未自安博公司販售未上市上櫃股票之所得中獲取任何利益，然其擔任安博公司總監、為業務行銷人員傳授股務資訊及行銷技巧，與被告吳秀熾之犯罪程度相當；經營業務之期間約1 年，然依卷證資料，經營規模尚小，交易次數非屬頻繁，獲利亦非鉅額（被告謝秀熾陳稱總結是虧損狀態，被告楊宜忠則陳稱所為僅係圖得安博公司支付租金水電費，分擔其所設愛豐公司之開銷）；2 人犯後均已坦承有販售未上市、櫃股票之行為，態度尚可，並兼衡被告2 人各自參與本件犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況暨被告謝秀熾罹患惡性腫瘤之健康情況（卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書參照）及檢察官當庭求處均科處有期徒刑4 月，併科罰金20萬元，本院審酌上情，認尚嫌過重等一切情狀，各自量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另本院考量非法經營證券業務之犯罪性質及對證券交易市場正常發展之危害性，認本件尚有藉刑罰之執行督促被告2 人警惕之必要，不宜諭知緩刑之宣告，末此敘明。
依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
刑事第十七庭 法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高心羽中 華 民 國 105 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附表：被告吳秀熾、楊宜忠販售未上市櫃公司股票明細表