臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度金訴字第17號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 趙俊堯選任辯護人 徐維宏律師（法律扶助律師）上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14505號），本院判決如下：
主 文趙俊堯犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑貳年，犯罪所得新臺幣壹仟陸佰萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、趙俊堯自民國99年5月起在位於臺北市○○區○○○路○○○號之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）龍山分行任職，並自102年2月11日起擔任大出納職務，負責將每日營業現金中新臺幣（下同）500元及1,000元，以每100張綁成1紮，每10紮綁成1捆之方式整理，並負責製作手寫之庫存現金帳1紙及當日現金庫存明細表2紙後，將其中1紙現金庫存明細表（下稱金庫內之現金庫存明細表）連同每日營業現金放入金庫，另1紙現金庫存明細表（下稱金庫外之現金庫存明細表）則自行保存並需裝訂成冊，並將每日庫存金額登載於庫存現金帳簿上，屬銀行法第125條之2所規範之銀行職員及商業會計法之經辦會計人員。詎趙俊堯竟意圖為自己之利益，基於背信及以明知為不實事項而記入帳冊之犯意，於103年6月起，因知悉主管人員清點金庫時，僅會清點捆數，未清點每捆內紮數，亦未清點ATM內現金，趙俊堯遂接續多日趁將每日營業現金放置於金庫前，抽取某1捆內某紮款項放置於包包內竊取入己，每次金額10萬至300、400萬不等。
俟因竊取款項增加，趙俊堯為免遭查覺，即將金庫內之現金庫存明細表上庫存結存現金紙幣「壹仟元」欄位內扣除伊所竊取之數額，再虛增至「ATM」欄位之數額，另1紙其自行保存之金庫外現金庫存明細表，則係庫內結存現金紙幣「壹仟元」欄位內為其未竊取前之不實之數額，而其所竊取之數額，則自「ATM」欄位之數額中扣除，並以可擦拭原子筆手寫與庫內結存現金相符之數額於庫存現金帳簿上，供主管與庫內結存現金清點、核對，待主管清點完畢後，即將庫存結存現金與富邦銀行電腦系統帳上應有數額不符之金庫內現金庫存明細表銷毀，並更正手寫之庫存現金帳簿上之數額，以與其金庫外現金庫存明細表所載相符，即將庫內結存現金虛增至其竊取前之不實之數額，以符合富邦銀行電腦系統帳上應有數額，足以生損害於富邦銀行會計帳冊之正確性。嗣趙俊堯於103年10月間回補100萬元，又於104年6月間回補300萬元，共計回補400萬元，迨至104年11月11日自行前往臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）自首，經富邦銀行清點後，共短少1,600萬元，始知上情。
二、案經趙俊堯自首暨法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告與其辯護人於準備程序中均同意具證據能力（見本院卷第14頁反面），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前開證據資料均有證據能力。
二、訊據被告於偵查中、本院準備程序及審理時對於上揭犯行業已坦承不諱（見本院卷臺北地檢署104年度他字第11467號卷【下稱他字卷】第3頁至第4頁、第9頁至第10頁、第20頁至第24頁、第92頁至第93頁、本院卷第12頁反面至第13頁、第55頁反面至第57頁反面），並經證人林照欽、蔡玉鳳、薛緞、吳美琳於調查局詢問時證述綦詳（見他字卷第25頁至第26頁、第31頁至第35頁、第44頁至第47頁），證人林照欽並於檢察官訊問時到庭具結證述無訛（見他字卷第96頁至第97頁），並有被告偽造庫存現金及提款機金額不同之104年11月10日台北富邦銀行龍山分行現金庫存明細表2紙、台北富邦銀行庫存現金帳、台北富邦銀行董事會稽核室庫存現金專案查核報告、台北富邦銀行稽核工作手冊、台北富邦銀行10 4年11月18日重大偶發事件專案查核報告等件在卷可佐（見他字卷第36頁至第40頁、第53頁至第61頁），足認其任意性自白與事實相符，堪以採信。是本件被告違反銀行法等犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員
背信罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（現金庫存明細表部分）及商業會計法第71條第1款以明知為不實事項而記入帳冊罪（庫存現金帳簿部分）。又銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪及商業會計法第71條第1款之以明知為不實事項而記入帳冊罪，分別為刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪之特別規定（最高法院92年台上字第3677號判例意旨參照），彼此間具有法規競合之關係，是無庸再論以刑法竊盜罪及行使業務上登載不實文書罪（庫存現金帳簿部分）。而被告基於單一犯意，為竊取前開富邦銀行之款項，自103年6月起至104年11月11日止之期間內，接續多次違背其職務竊取款項、行使登載不實之現金庫存明細表及在前開庫存現金帳簿上故意記入不實之數額，時間密接，犯罪構成要件相同，均係侵害富邦銀行之財產法益、損害文書及帳冊之正確性，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，而為包括一罪，應各論以一銀行職員背信罪、行使業務上登載不實文書罪及以明知為不實事項而記入帳冊罪。被告以一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之銀行法第125條之2第1項前段銀行職員背信罪處斷。另起訴書雖認被告係犯銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書、刑法第336條第2項業務侵占罪云云，然本案被告為富邦公司之經辦會計人員，併有將不實事項記入帳冊之行為，係犯商業會計法第71條第1款以明知為不實事項而記入帳冊罪，檢察官認不實記入帳冊部分亦係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，容或有所誤會，起訴之法條應予變更。再前揭款項，係富邦銀行存款人所存於富邦銀行之款項，係由富邦銀行持有中，尚非被告持有，是被告所為當屬竊取款項之行為，尚非業務侵占行為，而銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪，為刑法第320條第1項之竊盜罪之特別規定，彼此間具有法規競合之關係，故不再論以竊盜罪（見本院卷第56頁至第57頁反面）。又被告辯護人雖為被告辯護以本案被告之行為就違反銀行法第125條之2部分，應做目的性限縮解釋，限縮於類似掏空銀行資產或損及存款人權益或造成金融秩序危害之違背職務行為云云，然本案被告所為係以其擔任富邦銀行龍山分行大出納職務，負責每日營業終了後辦理現金結算及核對工作之便，利用銀行於每日營業結束後清點款項有內控查核漏洞之機會，違反富邦銀行內部作業規定，陸續竊取款項達2,000萬元，實已屬典型掏空銀行資產之行為，非惟損及廣大存款人之權益，且難謂對金融秩序未造成危害，是本案被告所為自仍應論以銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告擔任富邦銀行龍山分行大出納職務，僅因為支付離婚所需給付之贍養費及子女扶養費用，竟以其職務之便，利用銀行於每日營業結束後清點款項有內控查核漏洞之機會，違反富邦銀行內部作業規定，陸續竊取款項達2,000萬元，其犯罪之動機、手段及情狀，實難認有何特殊之原因與環境，可認情輕法重、顯堪憫恕之情，要無以依刑法第59條規定予以減輕其刑。
㈢次按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有
特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。又是否符合「自首」規定之要件，其判斷基準在於犯罪行為人是否係對於未發覺之罪，向該管司法機關自承其「犯罪事實」並表示願受裁判之意思，至於該「犯罪事實」之所犯法條則係法律上之評價（此部分係屬法院之判斷權責），顯與是否符合「自首」規定之判斷無關，是如犯罪行為人犯後確有「自首」之事實，無論其自首時所自承之所犯法條為何，或該管犯罪偵查機關係以何項所犯法條進行偵辦，均不影響其符合「自首」規定之判斷，是被告於104年11月11日至臺北地檢署表示自首之意，並於檢察事務官詢問時自承犯罪事實，依前開之規定及說明，自仍合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告身為富邦銀行之職員，竟未謹守誠信義務，反因
一時貪欲，利用其擔任富邦銀行龍山分行大出納職務，負責每日營業終了後辦理現金結算及核對工作之便，利用銀行於每日營業結束後清點款項有內控查核漏洞之機會，違反富邦銀行內部作業規定，接續實施上開犯行，竊取款項達2,000萬元，所為實屬不該，且惡性非輕，兼衡被告為上揭犯行之犯罪動機、手段、造成損害程度及被告智識程度、素行、生活狀況，暨因被告本件係自首，且於偵查中及本院審理時，均坦認犯行，犯後態度良好，且業與富邦銀行達成和解，惟除前已回補之400萬元外，迄未實際返還其餘1,600萬元款項(見本院卷第62頁、第73頁正反面）等一切情狀，量處如主文之刑。又被告雖無前未曾有任何犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐（見本院卷第5頁），然其僅因為支付離婚所需給付之贍養費及子女扶養費用，竟以其職務之便，為上開犯行，且迄今猶未返還全數之犯罪所得，亦未提出相當之還款計劃，本院實難認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，而其所宣告之刑以暫不執行為適當，自無從為緩刑之諭知，併此敘明。
四、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此說明，銀行法第136條之1雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟於刑法關於沒收規定修正後，本案即應適用現行刑法沒收規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第3項及第4項，分別定有明文。查被告本案因犯前開銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪，共獲取犯罪所得2,000萬元，扣除前已回補之400萬元，尚有1,600萬元，揆諸前開規定及說明，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，併依刑法第38條之1第3項宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，銀行法第125條之2第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第216條、第215條、第55條、第62條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳興邦
法 官 林瑋桓法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 105 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
銀行法第125條之2銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第一項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。