臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度易字第624號
107年度易字第440號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張書愷選任辯護人 朱政勳律師
楊俊鑫律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3250號）及追加起訴（107 年度偵字第9178號），本院判決如下：
主 文張書愷犯過失販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯過失販賣禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒萬參仟壹佰玖拾元、肆佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張書愷明知藥事法所稱禁藥，係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或有未經核准擅自輸入者，故應注意其所販賣之產品來源是否合法，及有無含有行政院衛生福利部（下稱衛福部）依藥事法所列管之藥品成分；又「電子菸油」所含尼古丁（NICOTINE）成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得販賣、輸入，屬藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥，復無不能注意情事而竟疏未注意，為下列之行為：
㈠、於民國105 年1 月14日前之某日，在網路上向真實姓名年籍不詳之成年人，以每瓶新臺幣（下同）80元之價格，購買數量不詳、未經衛福部許可擅自輸入而含有「尼古丁」成分之10ml裝電子菸油（下稱電子菸油），並於同年1 月14日晚上
6 時53分許起，在其位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號住處，以電腦設備連結上網，復以「flame2247 」之代號加入露天拍賣網站會員，以該代號在該拍賣網站上刊登「【玩大煙】義大利香料果汁38種口味10ML買6送1買10送2非煙油霧化器vape巫毒小綠人888紅手藍手subox」、「直銷價$130」、「【LIQUA】義大利香料果汁（10ml）」等銷售訊息及電子菸油產品照片，以此方式自斯時起至同年8月1日苗栗縣政府衛生局（下稱苗栗衛生局）發覺並價購前，販售含有尼古丁成分之電子菸油共計562瓶與不特定人。嗣因苗栗衛生局承辦人員執行網路違規廣告監控，發覺上開銷售訊息，於同年8月1日上午11時20分許，以130元價購1瓶電子菸油，張書愷旋即以超商取貨付款方式，寄送如附表編號1所示之電子菸油1瓶與該承辦人員；迨於同年8月8日苗栗衛生局承辦人員付款並收受附表編號1所示之電子菸油後，將價購所得之電子菸油送驗，檢出含有尼古丁成分。
㈡、又於106 年6 、7 月間之某日，在網路上向真實姓名年籍不詳之成年人，以每瓶約250 元之價格，購入數量不詳、未經衛福部許可擅自輸入而含有「尼古丁」成分之30ml裝電子菸添加劑（下稱電子菸添加劑）後，旋即在其上開住處，以電腦設備連結上網並登入蝦皮拍賣網站，以「flame1247 」之代號在該拍賣網站上刊登「【好大煙】進口馬來果汁泡泡糖系列冰爽果莓冰凍芒果鳳梨芒果芬達橘子葡萄巫毒娃娃非煙油霧化器」、「$400」等銷售訊息及電子菸添加劑產品照片，以此方式販售其所持有上開含有尼古丁成分之電子菸添加劑與不特定人，嗣於同年8 月3 日苗栗衛生局承辦人員執行網路違規廣告監控時，發覺上開銷售訊息而以400 元之價格下單購買，張書愷旋即以超商取貨付款方式，寄送如附表編號2 所示之電子菸添加劑1 瓶與該承辦人員，該承辦人員於同年8 月23日付款並收受如附表編號2 所示之電子菸添加劑後，將該電子菸添加劑送驗，檢出含有尼古丁成分。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴，以及苗栗縣政府衛生局函送臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺北地檢署檢察官追加起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、證人張麗莉於偵查中所為之供述，對於被告張書愷而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於106 年3 月7日偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有該次偵訊筆錄及證人結文在卷可佐（見106 偵3250卷第49至50頁）。核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，具信用性，本屬有證據能力之證人審判外陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人張麗莉到場，命其立於證人之地位，經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質詰問的機會，已無妨害被告防禦權之虞，以證人張麗莉於偵查中經具結之陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，當具有證據能力。
㈡、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第
2 款定有明文。查衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）105 年8 月26日FDA 研字第1050035099號函暨檢驗報告書、106 年11月28日FDA 研字第1060043200號函暨檢驗報告書、107 年3 月26日FDA 研字第1079900755號函、107年8 月20日FDA 研字第1076022559號函，均係公務員於職務上所為之紀錄文書，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、同院96年度台上字第6842號判決要旨可參）。本判決所引用之衛福部食藥署107 年8 月20日FDA 研字第1076022559號函附之檢驗報告書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，揆諸前開說明，有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於事實欄一之㈠、㈡所載時、地，分別以「flame2247 」、「flame1247 」代號，在露天拍賣網站及蝦皮拍賣網站，刊登前述之銷售訊息及商品照片，並於105年8 月1 日，在露天拍賣網站出售並以超商付款取貨方式寄送1 瓶電子菸油與佯為買家之苗栗衛生局人員，以及於106年8 月3 日，在蝦皮拍賣網站出售並以同上方式寄送1 瓶電子菸添加劑與佯為買家之苗栗衛生局人員之事實，惟矢口否認有何過失販賣禁藥犯行，辯稱：我於事實欄一之㈠所載時間，在露天拍網站以「flame2247 」代號刊登前述電子菸油銷售訊息，並且因此賣出562 瓶的電子菸油，但賣之前有上網查詢，網路上看到很多人這樣賣，而且又有全國公證之檢驗報告，在販賣之前我有盡可能去查證，苗栗衛生局送驗的電子菸油並不是我寄給他們的商品；於事實欄一之㈡所載時間，在蝦皮拍賣網站上刊登上揭電子菸添加劑銷售訊息，我買入這些東西後，自己有試抽，並沒有尼古丁的成分，刊登販售時有看到別人有檢驗，我賣的添加劑並沒有含有尼古丁的成分；苗栗衛生局送驗如附表所示的電子菸油、電子菸添加劑並不是我賣給他們的，我沒有過失云云（見本院106 易
624 卷第16頁反面、第31頁反面、第36頁反面至第37頁，本院107 易440 卷第36至37頁）。其辯護人朱政勳則辯以：被告確信其所販售的產品並不含有尼古丁，其本身並沒有相關醫藥背景及其他經歷，是信任全國公證之前的檢驗報告未檢出電子菸油含有尼古丁，而且衛生局內部對於扣案產品的管理顯然有極其重大的疏失，縱然被告販售的產品含有尼古丁成分，也不應科以過重的查證義務，被告沒有過失等語；辯護人楊俊鑫辯謂：被告雖有寄送產品，但所寄送的是沒有含有尼古丁的產品，因為被告之前有查證過他人已送驗同一貨源產品而不含尼古丁，而且扣案如附表編號2 的產品包裝上已經記載不含尼古丁，外觀上已足令人相信不含尼古丁成分，苗栗衛生局送驗的樣品可能有誤，苗栗衛生局處理本案電子菸添加劑的過程中，是將其他案件的產品放在同一桌面，有可能在處理過程中混淆，無法排除送驗的電子菸添加劑有被混淆的可能等語（見本院106 易624 卷第17至21頁、第96頁，本院107 易440 卷第36頁、第41至45頁）。
三、經查：
㈠、本件被告確有於事欄一之㈠所載時、地，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每瓶80元之價格，購入數量不詳之電子菸油後，復以「flame2247 」之代號加入露天拍賣網站會員，以該代號分在該拍賣網站上刊登「【玩大煙】義大利香料果汁38種口味10ML買6 送1 買10送2 非煙油霧化器vape巫毒小綠人888 紅手藍手subox 」、「直銷價$130」、「【LIQUA 】義大利香料果汁（10ml）」等銷售訊息及商品照片，以此方式販售其所持有電子菸油與不特定人，至105 年8 月1 日止已銷售562 瓶，嗣因苗栗衛生局人員發覺上開銷售訊息，而於同年8 月1 日上午11時20分許，以130 元價購1 瓶電子菸油，被告旋即以超商取貨付款方式，寄送電子菸油與該承辦人員一節，業據被告於本院審理時供陳明確（見本院106 易
624 卷第16頁反面、第36頁反面至第37頁），核與證人即苗栗衛生局承辦人員張麗莉於偵查及本院審理所證述之查獲過程（見106 偵3250卷第49頁，本院106 易624 卷第83至84頁）大致相符，並有被告在露天拍賣網站刊登訊息之網頁列印資料、苗栗衛生局購買證明及照片在卷可稽（見同上偵卷第51至57頁）。上揭事實，已堪認定。
㈡、另被告有於事欄一之㈡所載時間，在網路上向真實姓名年籍不詳之成年人，以每瓶約250 元之價格，購入數量不詳之電子菸添加劑後，旋即以「flame1247 」之代號在蝦皮拍賣網站上刊登「【好大煙】進口馬來果汁泡泡糖系列冰爽果莓冰凍芒果鳳梨芒果芬達橘子葡萄巫毒娃娃非煙油霧化器」、「$400」等銷售訊息及商品照片，以此方式販售其所持有之電子菸添加劑與不特定人，嗣於同年8 月3 日苗栗衛生局承辦人員執行網路違規廣告監控，發覺上開銷售訊息而以400 元之價格下單購買，被告旋即以超商取貨付款方式，寄送電子菸添加劑1 瓶與該承辦人員一情，亦據被告於本院審理時供述綦詳（見本院107 易440 卷第36頁反面），核與證人即苗栗衛生局承辦人員林寶珠於本院審理所證述之查獲過程（見本院106 易624 卷第86至87頁）大致相符，並有苗栗衛生局
107 年10月17日苗衛藥字第1070021652號函檢附之藥政科違規廣告監控表、被告在蝦皮拍賣網站刊登之網頁列印資料、苗栗衛生局支出憑證暨證明單、超商付款收據、樂購蝦皮有限公司106 年9 月26日樂購蝦皮字第0170926006號函、107年10月29日樂購蝦皮字第0000000000A 號函暨檢附之貨物查詢資料附卷足佐（見本院107 易440 卷第119 至124 頁、第
127 頁、第145 至147 頁）。此部分事實，亦堪認定。
㈢、苗栗衛生局承辦人員張麗莉、林寶珠受領如附表編號1 、2所示之電子菸油、電子菸添加劑後，分別於105 年8 月11日、106 年10月26日送往衛福部食藥署檢驗結果，均含有尼古丁（NICOTINE）成分，有該署105 年8 月26日FDA 研字第0000000000號、106 年11月28日FDA 研字第1060043200號檢驗報告書在卷可憑（見106 偵3250卷第17頁，107 偵528 卷第16頁）。而經本院函詢有關本件電子菸油產品之檢驗方法為何，經該署函覆係以氣相層析質譜儀及高液相層析儀進行檢驗，並均與對照標準品比對，以確認檢出成分；送驗檢體僅有1 件，故檢驗過程未同時鑑驗其他類似產品，檢體前處理及上機分析所用盛裝器具，均為一次使用後拋棄式產品，並無遭汙染之情事，亦有該署107 年3 月26日FDA 研字0000000000號函附卷足稽（見106 易624 卷第59頁），足認衛福部食藥署就本件扣案附表所示之電子菸油、電子菸添加劑檢驗方法及過程並無混淆、污染之情事。又經本院向苗栗衛生局調取附表編號1 所示之電子菸油，再送衛福部食藥署檢驗，仍檢出該電子菸油含有尼古丁成分，亦有該署107 年8 月20日FDA 研字第1076022559號函暨檢驗報告書在卷足參（見本院106 易624 卷第69至70頁），益徵苗栗衛生局承辦人員所送驗如附表編號1 、2 所示之電子菸油、電子菸添加劑均確實含有尼古丁成分，且其檢驗過程應無遭污染、混淆之情事。被告及其辯護人空言泛指附表編號1 、2 所示電子菸油、電子菸添加劑送驗過程遭污染、混淆云云，顯係單片臆測之詞，洵無足採。
㈣、被告及其辯護人辯謂：附表編號1 、2 所示之電子菸油、電子菸添加劑並非被告所交付的產品云云。惟查：
⒈證人張麗莉於本院審理時證稱：99年8 月開始在苗栗衛生局
工作，之前在食品衛生科，105 年調到藥政科，是在做監控時，發現被告的網頁產品（即電子菸油），上面寫著玩大煙，而且英文也寫著「original smoke juice」，就覺得有送驗的必要，所以價購回來之後就以公文方式送食藥署檢驗，看有無尼古丁成分，並沒有把附表編號1 的電子菸油與其他產品一起處理，一件產品價購回來會立即送驗，才會再抽驗其他產品，所以沒有跟其他產品混淆，是一件一件寄，不是同時送很多件，一件產品一個公文，當時價購回來的包裝就是卷附的照片顯示的外觀包裝（106 偵3250卷第57頁反面），從超商取貨到送驗都是我本人經手，並沒有透過他人，拆卦也是我，打開之後的情形也是如卷內的照片等語（見本院
106 易624 卷第83至85頁）。且依卷附之產品照片（106 偵3250卷第57頁反面）可知，證人張麗莉收受該產品時，產品外包裝無破損，所拍產品外觀與扣案如附表編號1 所示之電子菸油相符，堪認附表編號1 所示之電子菸油，確係證人張麗莉在露天拍賣網站向被告價購所取得之物無訛。被告及其辯護人辯謂附表編號1 所示之電子菸油非被告所交付之物一節，要與事實不符，不足採信。
⒉證人林寶珠於本院審理時證述：106 年間，我在苗栗衛生局
藥政科擔任技士，負責辦理不法藥物查核，本案106 年8 月23日好大煙進口馬來果汁（即電子菸添加劑）案是我承辦的，我是上網輸入關鍵字「電子菸」，跑出很多含有這個關鍵字的資訊，隨機抽其中一件，就抽到被加的被告的好大煙進口馬來果汁，並且發現跟我同事之前查的是同一個人在賣，就下訂單、選擇超商取貨，付了430 元（含運費），賣家就寄了107 偵528 卷第14頁的外包裝產品來，我們拆封時有錄影，我有檢查外包裝，是原封不動的，當時我只有送這一件，我們都是一件一件送，一個產品一個公文，並查網路的刊登者資料，拆封完我就把扣案的電子菸添加劑放回被告寄來的包裝袋等語（見本院106 易624 卷第86至88頁）。且經本院當庭勘驗苗栗衛生局於107 年10月17日函文檢附之光碟，包裹外包裝上黏有白色紙條，其上記載「蝦皮拍賣」、「D04014」、「萬仙」等用樣，包裏後方亦有一白色紙條，其上記載「交貨便服務代碼：Z00000000000」、「廠商名稱：蝦皮拍賣」、「寄件人：張* 愷」等字樣，經在場之人以剪刀剪開外包裝後，取出1 瓶狀物，瓶上貼有包裝紙包裝紙印有「BC 666」；復當庭勘驗苗栗衛生局所檢送如附表編號2 所示之電子菸添加劑暨其外包裝物，亦與上開光碟所攝錄之產品外包裝、本體相符，有本院勘驗筆錄暨照片在卷可佐（見本院106 易624 卷第88頁反面至第90頁），由上可知苗栗衛生局承辦人員所收受、如附表編號2 所示之電子菸添加劑，確係證人林寶珠在蝦皮拍賣網站向被告價購，並由被告所寄送之物無誤。被告及其辯護人辯謂附表編號2 所示之電子菸添加劑非被告所交付之物一節，亦與事實不符，不足採信。⒊綜上各情，足認證人張麗莉、林寶珠送衛福部食藥署檢驗之
如附表所示電子菸油、電子菸添加劑，確實係向被告價購所得甚明。被告前開置辯，洵屬事後卸責之詞，洵不足採。
㈤、被告及其辯護人雖提出電子菸油1 瓶與全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國檢驗公司）105 年10月16日TWNC00000000號測試報告（見本院106 易624 卷第40至42頁、第46頁），辯以：與附表編號1 所示電子菸油同批之商品，經自行送驗後並不含有尼古丁，衛福部食藥署前開檢驗報告顯有錯誤等語。然被告於本院審理時業已供陳：在露天拍賣網站販售的電子菸油已經賣完了，自行送驗的電子菸油是向我之前買的同一個廠商再行購買的一批產品等語（見106 易624 卷第37頁、第38頁反面），已難認被告於本院審理時所提出之電子菸油與扣案如附表編號1 所示之電子菸油為同一批或同一商品。且經本院勘驗被告所提出之電子菸油與扣案如附表編號
1 所示之電子菸油結果，經檢視二證物之外觀，其中證物一（即被告庭呈之物）外包裝紙盒及瓶身係為粉紅色，證物二（即由苗栗衛生局提出扣案如附表編號1 之物）外包裝紙盒及瓶身則偏橘色，且證物一外包裝盒底色草莓圖樣不明顯，證物二外包裝盒底色草莓圖樣明顯，二者產品外包裝標示、瓶身標示字體大小、產品條碼均不同，外包裝底部之QR碼標示方式、字樣亦不同，有本院勘驗筆錄暨照片在卷足參（見本院106 易624 卷第63至66頁），益徵被告所提出之產品與扣案如附表編號1 所示之電子菸油並非同批貨物，且亦無從證明為同一製造商所生產。況扣案如附表編號1 所示之電子菸油經本院送衛福部食藥署檢驗結果，確實含有尼古丁，已如前述，是尚難以其所提出之產品檢驗報告不含尼古丁一節，遽為有利被告認定之依憑。
㈥、被告及其辯護人雖辯謂：被告並無過失云云，惟本院認被告販賣本件電子菸油、電子菸添加劑行為時，確有過失，茲說明如下：：
⒈被告雖辯稱：有在網路上查詢過，並未含有尼古丁，才會引
用他人之檢驗報告，在露天拍賣網站上販售等語，且依卷附被告所刊登露天拍賣網站網頁銷售訊息，被告在該網頁中所引用由案外人陳玟妤送驗之全國檢驗公司測試報告，其上記載之檢驗項目係X-FIR ，並非就本案電子菸油、電子菸添加劑所為之檢測，且亦未同意被告引用一節，業據證人陳玟妤於偵查中證述：我曾經有賣類似本案產品（即電子菸油）的產品，當時有送X-FIR 及LIQUA 二個廠牌的精油去全國檢驗公司檢驗，被告登載在網路上的檢驗報告，是我貼在網路上的，是我的東西，被告沒有得到我同意就刊登等語（見106偵3250卷第81頁），已難認被告在刊登前開銷售訊息前，有何查證其所販售之商品是否含有尼古丁成分之情事。
⒉又電子菸補充液含有尼古丁，倘供人體吸入使用，依英國藥
典收載尼古丁吸入和鼻噴劑製劑，符合藥事法第6 條第1 款「載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方箋，或各該補充典籍之藥品」之定義，故應以藥品列管，衛福部食藥署僅核准含有尼古丁成分藥品作為「戒菸輔助劑」之用，包括口服嗣嚼錠、貼片劑及口腔吸入劑型等，含尼古丁成分之電子菸補充液目前未有藥商申請查驗登記，至今尚無藥品許可證等情，有該署107 年3 月26日FDA 研字第1079900755號函檢附英國藥典在卷可稽（見本院106 易624 卷第59至61頁），是未經許可輸入、販售含有尼古丁成分之電子菸補充液，即屬禁藥。而扣案之電子菸油、電子菸添加劑，經檢驗含有尼古丁，業如前述。依卷附之被告在露天拍賣網站、蝦皮拍賣網站張貼之銷售訊息，其上分別記載「非煙」「油」、「霧化器」、「玩大煙」、「好大煙」等文字，參以，被告亦自陳販售前有試抽、試用一節，益徵其主觀上確實知悉所販售之物為電子菸補充液甚明，被告辯謂不知其所販售之該等產品為電子菸補充液云云，要無足採。
⒊又電子菸因含尼古丁故於販賣時須申請許可，雖非一般大眾
週知之事，惟被告分別為事實欄一之㈠、㈡所示之犯行時，其分別已年滿34、35歲，為具有相當社會經驗與生活智識之成年人，且其亦自陳有抽菸習慣，依現今資訊資料取得之方便性，若其在取得該等產品後販售前略予查詢，應可得知此等訊息，其因疏失未予查證，即擅自引用他人所為之檢驗報告，向不特定人販賣電子菸油、電子菸添加劑，其顯有過失甚明。至於被告於偵查及本院審理時雖均供陳：所販售之電子菸油、電子菸添加劑係向大陸地區買家購買輸入等語，惟本件除被告前開自白外，並無其他證據證明其所販賣之電子菸油、電子菸添加劑為其本人自國外輸入，依罪疑利歸被告，自應認其所販售之電子菸油、電子菸添加劑係他人未經許可輸入之禁藥，併此敘明。
⒋被告復辯稱：我有將產品送驗、查證云云。然查，被告所送
驗之產品要與本件電子菸油、電子菸添加劑非同一產品，已如前述，且依其所提出之全國檢驗公司測試報告所載，被告送驗之時間係在106 年10月2 日，均係本件苗栗衛生局查獲其有如事實欄一之㈠、㈡所載違犯行為之後，是尚無從僅以被告事後送驗查證，逕以推認其於本件犯行時無過失。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告事實欄一所載時間即自105年1 月14日起晚上6 時53分許起至同年8 月1 日止，在同一之露天拍賣網頁販賣相同電子菸油產品，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，應論以集合犯之包括一罪。
㈡、被告所為如事欄一之㈠、㈡所載過失販賣禁藥犯行，時間相隔1 年，刊登銷售訊息之網站、代號亦不同，顯係出於不同之犯意而為之，應予分論併罰。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能注意其向他人購買未經許可輸入之電子菸油、電子菸添加劑含有尼古丁成分，即率爾持以販賣，對於消費大眾之身體健康造成相當之潛在危害，其行為應予非難，且其犯後猶不知警愓、悔悟，態度不佳，並兼衡其先後2 次犯行所販售之電子菸油、電子菸添加劑數量各563 瓶、1 瓶，所生之危害程度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、追加起訴書意旨略以：被告於事實欄一之㈡所載時間，所販售如附表編號2 所示之電子菸添加劑同時含有MENTOL成分，亦係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得販賣，同屬藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥，復無不能注意情事而竟疏未注意，而予以販售，認此部分亦涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪嫌等語。查，扣案如附表編號2 所示之電子菸添加劑，經送衛福部食藥署檢驗結果，含有MENTOL成分，有該署106 年11月28日FDA研字第1060043200號檢驗報告書在卷足佐（見107 偵528 卷第16頁）。又Menthol 收載於中華藥典第七版之藥品成分，固屬藥品成分之一，惟亦同屬化粧品原料或食品原料，是該成分非為含有醫療或毒劇藥品基準之成分，此為本院依職權所知之事項，從而，尚難僅因附表編號2 所載之電子菸添加劑經檢出同時含有MENTOL成分，即認該成分亦應為列管之藥品，進而遽認被告就此部分亦應成立過失販賣禁藥罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與事欄一之㈡部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、沒收部分
㈠、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。又藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。查扣案如附表所示之電子菸油、電子菸添加劑各1 瓶雖非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違禁物，惟仍不失為被告所有且屬被告所為本案過失販賣禁藥犯行之禁藥，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，且業經苗栗衛生局函送本院，由本院保管中，有苗栗衛生局107 年3 月9 日苗衛藥字第1070004814號、107 年10月17日苗衛藥字第1070021652號函在卷可按（見本院106 易624 卷第58頁，107 易
440 卷第119 頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，予以宣告沒收。
㈡、犯罪所得之沒收⒈被告於本院審理時自陳：於事實欄一之㈠所載時間，販售之
電子菸油數量為562 瓶，每瓶130 元等語，且依卷附被告所刊登之露天拍賣網頁顯示，自被告自105 年1 月14日晚上6時53分許上架開始販賣，至同年8 月1 日苗栗衛生局人員購買扣案附表編號1 之電子菸油前，已賣出之數量為562 瓶，每瓶130 元等情，核與被告前開供陳相符，是應認被告就事實欄一之㈠部分，實際販出之電子菸油數量應為563 瓶（即
562 瓶加計苗栗衛生局人員所購買之1 瓶），犯罪所得總計為7 萬3190元（130 元×563瓶），並加計依刑法第38條之1第1 項之規定，予以沒收。
⒉就事實欄一之㈡部分，除苗栗衛生局人員所支付之電子菸添
加劑價400 元以外，並無其他證據足認被告有其餘販賣獲利之情事，是就此部分犯行之犯罪所得，僅以苗栗衛生局人員所支付之400 元為其犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項之規定，予以宣告沒收。
⒊並就被告上開未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1 第3 項
規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於苗栗衛生局因價購如附表所示之電子菸油、電子菸添加劑而支出之費用部分，因該運費部分係超商業者提供運送貨物及代收商品價款之對價，屬超商業者所有，且亦非被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周慶華提起公訴，檢察官郭建鈺追加起訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第一庭 法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉如中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───────┐│編號│沒收物名稱及數量 │相關之犯罪事實│├──┼─────────────┼───────┤│1 │「LIQUA」 電子菸油壹瓶 │事實欄一之㈠ │├──┼─────────────┼───────┤│2 │「BC666 」電子菸添加劑壹瓶│事實欄一之㈡ │└──┴─────────────┴───────┘