臺灣臺北地方法院刑事判決106年度易字第724號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳繡葉
倪怡訓共 同選任辯護人 黃俐菁律師
蔡家豪律師舒瑞金律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續二字第1號），本院判決如下：
主 文陳繡葉、倪怡訓共同犯竊佔罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣陳繡葉、倪怡訓與盧信冲、盧琪芳、盧琪瑛所分別共有之坐落於臺北市○○區○○段0 ○段地號107 號土地暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 號未辦理保存登記之房屋（下分別稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），原為盧介文、盧介夫兄弟以應有部分各2 分之1 所分別共有，盧介文於民國67年11月11日死亡後，由其子女即盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛3 人繼承而共同取得系爭房地所有權之2 分之1 應有部分，盧介夫於83年間死亡後，則由其子盧重宏繼承取得系爭房地所有權之2 分之1 應有部分，盧重宏嗣於99年7 月13日將其應有部分售予陳繡葉及倪怡訓。詎陳繡葉、倪怡訓明知系爭房屋尚有盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛等分別共有人，且就系爭房屋未定有分管契約，竟共同意圖為自己不法之利益，未經盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛3 人同意，即自99年10月初起，共同將該房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖而出租，並將出租所得全部據為己有，以此方式排除其他共有人對系爭房屋之使用、收益而竊佔之。
二、案經盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件檢察官、被告陳繡葉、倪怡訓及渠2 人共同辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院易字卷三第133 至137 頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2 人固不否認買受系爭房地時即知悉僅取得2 分之
1 之應有部分、未就系爭房屋與其他共有人即告訴人盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛3 人間定有分管契約，且未經其他共有人同意，即於99年10月初將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖而出租，並收取全部租金之事實，惟均矢口否認有何竊佔犯行，均辯稱：渠等買受系爭房屋之應有部分時，告訴人3人並未辦理繼承登記，故渠等不曉得其他共有人為何人，亦不知如何聯絡，房屋的屋況很糟糕，渠等不知如何處理，方於裝修前找了里幹事跟警員到場見證云云；被告2 人共同選任辯護人則以：被告2 人將系爭房屋重新隔間、裝潢前，已盡渠等能力所及尋求里幹事之協助；整修完成後之出租行為皆由被告陳繡葉處理，租金均匯入被告陳繡葉之帳戶，其中僅有出租予蕭東山之租約係由被告倪怡訓簽訂，故本案應與被告倪怡訓無涉等語，為被告2 人置辯。經查：
㈠被告2 人於99年7 月13日買受系爭房地2 分之1 應有部分，
而與告訴人3 人分別共有系爭房屋，且就系爭房屋未與告訴人3人定有分管契約，嗣未經告訴人3 人同意，即於99年10月初將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖而出租，並收取全部租金之事實，為被告2 人所不爭執，核與證人即告訴人盧琪芳、盧琪瑛於偵查中之證述（見偵字卷第6至7頁）、證人吳秀鑾於偵查及本院審理中之證述（見偵續一字卷一第40頁反面至第41頁正面；本院易字卷二第133頁反面至第140頁正面）、證人即告訴人盧信冲於本院審理中之證述（見本院易字卷二第163至169頁）、證人盧重宏於本院審理中之證述（見本院易字卷二第198 至202 頁）大致相符，復有系爭房屋照片6 張、臺北杭南郵局存證號碼931 號存證信函、臺北光復郵局存證號碼614 號存證信函、被告2 人與盧重宏之不動產買賣契約書、屋況照片45張、被告2 人之系爭土地所有權狀、登記謄本、臺北市稅捐稽徵處中北分處99年8 月11日北市稽中北乙字第09931627100 號函、99年10月1 日北市稽中北乙字第09931816200 號函、裝修費用清單、估價單、收據、系爭房屋租賃契約書4 份、告訴人3 人之系爭土地所有權狀、臺北市稅捐稽徵處中北分處104 年3 月10日北市稽中北乙字第10440594000 號函暨所附房屋稅繳納情形附件、臺北台塑郵局存證號碼446 號存證信函、裝修估價單、簽收單、收據、房屋稅繳款書、富邦產險保險單、國泰產險保險費收執聯、瓦斯費、水費、電費收據、系爭房屋租賃契約書1份、裝修費用單據及租金收益表1 份、盧重宏99年7 月13日之授權書1 紙、系爭房屋63年12月5 日建造執照申請書、審查表、委託書、系爭房屋65年8 月5 日使用執照申請書、臺北市政府工務局六四建（中山南）字第30號建造執照、臺北市附建防空避難設備檢查申報表、建築物竣工黏貼照片等在卷可佐（見發查字卷第9 至20頁反面；偵字卷第19至54頁、第57至59頁；偵續字卷第36至48頁、第56至59頁；偵續一字卷一第70至134 頁、第145 至148 頁、第161 至162 頁；本院易字卷二第74頁；臺北市建築管理工程處064中山南030建造執照卷宗第1 至10頁；臺北市建築管理工程處064中山南030建築物使用執照卷宗第1 至14頁），此部分事實，首堪認定。被告2人既就系爭房屋未與告訴人3 人定有分管契約，亦未得告訴人3人之同意，即將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租並收取全部租金，客觀上自已排除告訴人3人對系爭房屋之使用收益等情，亦堪以認定。
㈡被告2 人及渠等共同辯護人固以前詞置辯，是以本案爭點應
在於：被告2 人將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租並收取全部租金時，主觀上是否有為自己不法利益之意圖？茲詳述如下：
1.按所謂不法意圖，乃行為人認知自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態。查被告2 人明知渠等僅為系爭房屋之分別共有人，就系爭房屋未訂有分管契約，亦未得其他共有人同意，仍將系爭房屋出租並收取全部租金乙節，為被告2 人所不爭執，則被告2 人對於出租系爭房屋並收取全部租金之合法權源，除確有何據以信賴之基礎外，應認渠等2 人均具有為自己不法利益之意圖。
2.被告2 人固辯稱因無法聯繫告訴人3 人，方為本案行為云云。惟查，證人吳秀鑾於代為出售系爭房地應有部分時有將告訴人盧信冲之聯絡電話告知被告陳繡葉乙節，為被告
2 人所不爭執，並與證人吳秀鑾於本院審理中之證述相符（見本院易字卷二第135 頁反面、第136 頁反面），堪以認定。又自證人吳秀鑾於本院審理中證稱：大概在99年的前3 年找盧信冲討論要不要處理土地及房子的事情；我把盧重宏的部分賣給陳繡葉時，盧重宏有打電話到盧信冲家，盧信冲不在，叫他兒子轉達等語（見本院易字卷二第13
5 頁正面）；證人盧重宏亦於本院審理中證稱：賣之前我打電話到盧信冲家理，因為當時他並不在，是他兒子接電話，我就跟他講因為龍江路的問題要買賣，請他回覆我電話；因為我打電話找的到盧信冲，我自然而然認為我母親吳秀鑾也找的到盧信冲等語（見本院易字卷二第198 頁反面、第199 頁反面）；證人盧信冲同於本院審理中證稱：
吳秀鑾、盧重宏問我系爭房地的事情應該大概是在94年至98年間，問完之後，我們一直在等盧重宏回來處理；我91年搬到板橋後，家裡電話是00000000，行動電話是0000000000，吳秀鑾都是透過這2 支電話跟我聯繫；99到102 年間，我跟家人都同住在板橋的居所，我兒子曾經接過一通盧重宏的電話，但只告訴我盧重宏要找我，沒有講任何事情等語（見本院易字卷二第164 頁反面、第167 頁反面至第168 頁正面）以觀，證人吳秀鑾在代為出售系爭房屋應有部分前3 年左右，仍得透過其所知悉之電話號碼與證人盧信冲聯繫，又證人盧信冲陳稱沒有搬家，電話號碼也沒有更換，而於99年出售系爭房屋前，證人盧重宏更曾以上開電話號碼與證人盧信冲家聯繫之紀錄，足認證人吳秀鑾於出售系爭房屋應有部分時，留給被告陳繡葉有關證人盧信冲的電話號碼，應確得以聯繫證人盧信冲等情，洵堪認定。是被告2 人辯稱無法聯繫告訴人3 人云云，已難採信。
3.被告2 人又辯稱當時系爭房屋屋況很糟糕，希望可以維持房屋價值完整度，維持大家共有的財產，才會在未得其他共有人同意之情況下，將房屋出租並收取租金云云。查系爭房屋於被告2 人僱工修繕時，屋內堆滿雜物、垃圾，部分天花板破損，牆面斑駁等情，有房屋照片在卷可考（見偵字卷第24至28頁），核與證人即斯時里幹事林泓佐於本院審理中證述相符（見本院易字卷二第140 頁反面至第14
1 頁反面），固堪認定。惟觀諸被告2 人裝潢系爭房屋之項目，除了垃圾清運、換門、天花板及牆面之修補粉刷等基本修繕外，尚包含隔間施作、衛浴、廚具設備之裝設、各樓層電表至開關箱主幹線更換、1 至4 樓電表申請等項目，且花費高達新臺幣（下同）260 萬餘元等情，有收據、裝修費用清單、估價單影本在卷足憑（見偵續一字卷一第73至78頁反面），衡情，倘被告2 人果僅係欲維持屋況，待聯繫其他共有人後再行商討系爭房屋之管理處置，當僅需施作基本之垃圾清運、門窗更換及牆面、天花板修補粉刷等足以維持系爭房屋安全之修繕即可，尚無需施作隔間，甚至裝設廚具衛浴；再參以證人即被告2 人所僱之工人李奇偉於本院105 年度訴字第842 號民事事件106 年2月6 日言詞辯論程序中證述：被告2 人表示他們長期在國外，有時會回來臺灣住，他們想要把5 樓整理比較好，回來可以住那邊等語（見本院易字卷三第106 頁），足認被告2 人於僱工裝潢之時即對系爭房屋之用途有所規劃，並非僅為維持屋況。又維持房屋之屋況或價值，當僅需進行房屋之修繕等保存行為即足，而無加以出租之必要，另衡以被告陳繡葉自陳：我不曉得告訴人3 人何時會出現，我投資這麼多錢在那裡，我也希望房子維持得好好的，我不出租的話，我投入的錢要怎麼回收等語（見本院易字卷三第152 頁），益徵被告2 人決定裝修系爭房屋時，即有將系爭房屋出租之計畫，且出租之目的係欲透過收取租金回收購屋之費用，是難認渠等僅係為維持屋況與房屋價值，方將系爭房屋修繕後出租，渠等出租之目的更非為以租金收入抵銷維持屋況所支出之裝修費用，自無從據此認為渠等無不法意圖。
4.次查，被告2 人固於寄予告訴人3 人之存證信函中稱：為了維護系爭房屋的正常狀態及繳納房屋與地價稅，渠等不得不將系爭房屋出租云云。惟觀諸證人吳秀鑾於本院審理中證稱：那時候我需要錢，我就找陳繡葉，陳繡葉來看，就一堆垃圾；我有跟陳繡葉講說要跟盧信冲一同去辦房子登記，要跟盧信冲他們聯繫才可以去登記房子的部分，後來就成交等語（見本院易字卷二第134 頁正反面），被告陳繡葉自陳：簽約的時候我才看到房子等語（見本院易字卷三第151 頁），被告倪怡訓亦自陳：簽約時我才發現房屋屋況不好，需要花很多錢，這時我才開始介入等語（見本院易字卷三第151 頁），足認被告2 人至遲於簽約買受系爭房屋應有部分時，已知悉屋況不佳仍願購入。衡以被告2 人既知悉系爭房屋屋況不佳且有其他共有人，仍願買受系爭房屋2 分之1 應有部分，顯係評估日後可能需與其他共有人商討如何管理系爭房屋及可能花費高額維修裝潢費用等風險後方為之決定，則自應承擔此等風險，並無何不得不將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租之情。再自被告2 人提出之估價單上所載日期最早為99年10月
4 日以觀（見偵續一字卷一第76頁正面），距離買受系爭房屋應有部分僅隔3 月餘，並非於買受後系爭房屋已懸而未處置相當長時間，而有必須逕自加以使用、收益之情形。況觀諸系爭房地之地價稅、房屋稅繳款書及被告計算之稅金附表（見偵續一字卷一83頁至94頁反面、第161頁正反面），被告2人自99年至101年間負擔之稅金額共計約6萬餘元，尚非高額負擔，益徵渠等並無需逕自加以使用、收益系爭房屋之情形。是被告2 人既無非將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租不可之必要，更不得執渠等為平衡一己本應支出之交易成本及稅捐費用之目的，作為出租系爭房屋並收取租金之正當理由。
5.被告2 人另辯稱收取之租金欲待其他共有人出現時，再將其他共有人應分得之部分加以分配云云。惟查，被告2 人出租系爭房屋並收取租金之期間，並無以提存或另以專戶等方式預留其他共有人部分租金等情，業據被告2 人自承明確（見本院易字卷三第154 頁），渠等既無何具體預留租金之作為，自難遽認渠等此部分所辯即為真實。
6.被告2 人復辯稱於裝潢前有尋里長跟警察到場見證云云，然被告2 人若非知悉未得其他共有人同意，不得擅自對系爭房屋使用、收益及處分，即無庸於僱工裝潢前尋里長及員警到場見證，足見被告2 人對於未得其他共有人同意即裝修房屋乙事之合法性，已有疑慮，難認被告2 人主觀上對於系爭房屋之使用、收益具合法權源有所確信。參以被告倪怡訓博士之學經歷與任職大學教授之職業（見本院易字卷三第162 頁），於此產權情形又無法聯絡其他共有人之狀況下，理應知悉向地政或法律相關專業人士諮詢合法處理、解決之道，然其捨此不為，實難認其已盡其能力所及之管道尋求協助，而不具不法意圖。
7.至辯護人雖為被告倪怡訓辯護稱：整修完成後之出租行為皆由被告陳繡葉處理，租金均匯入被告陳繡葉之帳戶，其中僅有出租予蕭東山之租約係由被告倪怡訓簽訂，故本案應與被告倪怡訓無涉等語。惟查被告倪怡訓既同為系爭房屋應有部分之買受人，又對系爭房屋之屋況、裝修前尋里長及警察到場見證均知情，且被告2 人提出之估價單上載有「Ni Revised」之文字、收據備註欄則載有「Ni HSBC」之文字（見偵續一字卷一第73至76頁），應足認被告倪怡訓清楚認識系爭房屋裝修之內容，被告倪怡訓並有支付裝修費用，此有匯豐銀行帳戶匯款交易明細、李奇偉收款收據附卷可考（見偵續一字卷第一第135至141頁），另被告倪怡訓亦與案外人蕭東山簽訂系爭房屋之租賃契約，亦有該份租賃契約在卷足憑（見偵字卷第46至48頁），被告倪怡訓對未經告訴人3 人同意即將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖而出租，並收取全部租金之事實，自有知悉，縱使收取之租金並非匯入其名下之帳戶，其於本案竊佔犯行仍應有犯意聯絡及行為分擔，是辯護人此部分辯護意旨，礙難採信。
8.末按，刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照）。是被告2 人於99年10月初起，未得其他共有人同意即將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖而出租，並將出租所得全部據為己有之時，其竊佔行為已完成，縱被告2 人事後以存證信函表示願給付租金予告訴人3 人，亦無礙被告2 人於為上開行為時之始即有為自己不法利益佔用之意圖，附此敘明。
9.綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第320 條業於108 年5 月29日經修正公布
，並自同年5 月31日起施行生效。修正前之刑法第320條原規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。（第3 項）前2項之未遂犯罰之。」，修正後之條文則為：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。（第3 項）前2 項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第320 條對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之刑法第320 條規定。
㈡按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。次按共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部分，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部分之比例無關（司法院83年廳刑一字第7568號研討結果、最高法院84年台非字第181 號、第382 號、第413 號判決參照）。是若共有人間並未訂定分管契約以約定得使用房屋之特定部分，於未經全體共有人同意之情形下，任一共有人擅自佔用部分房屋而使用、收益，自仍應構成竊佔罪。查被告2 人就系爭房屋既未與其他共有人簽定分管契約，亦未得其他共有人之同意，即將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租並收取全部租金，是核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第320條第2 項之竊佔罪。
㈢被告2 人就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知未得其他房屋
共有人同意，未循適法方式處置系爭房屋，即擅自將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租並收取全部租金，而排除其他共有人對系爭房屋之使用、收益權能，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實有不當；惟念及被告2 人所為仍大幅改善系爭房屋之屋況，確足以增加系爭房屋之價值，雖未能與告訴人3 人和解，然於系爭房屋之民事不當得利事件判決後，業已依判決結果返還不當得利予告訴人3 人，此經證人盧信冲於本院審理中證述明確（見本院易字卷二第167 頁反面），又被告2 人此前均無經論罪科刑紀錄，素行尚佳；兼衡被告2 人竊佔系爭房屋面積之全部、期間達3 年餘；末衡酌被告陳繡葉自陳國小畢業之智識程度、現為家管，靠先前工作收入存款維生，已婚，無子女，需扶養弟弟的小孩之家庭經濟狀況；被告倪怡訓自陳博士之智識程度、擔任大學教授兼系主任之職業，月收入約13萬元，已婚，無需扶養之對象之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前條犯罪所得及
追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。
㈡查被告2 人就系爭房屋未與其他共有人簽訂分管契約，又未
得其他共有人同意，無正當權源即擅自將系爭房屋重新隔間、裝潢、更換門鎖後出租，渠等因此收取超過依渠2人應有部分計算之租金，自屬本案竊佔犯行之犯罪所得。又自被告陳繡葉供陳：原本之租約到期後，我們就是按照告訴人的要求，斷水電及瓦斯，將系爭房屋擺在那裡迄今等語（見本院易字卷三第154 頁），及被告2人自行提出之租金收入表所示之租金、租期加以估算（見偵續一字卷一第162頁反面），被告2人之犯罪所得應為155萬5,500元（詳細計算如附表所示）。被告2人雖有上開犯罪所得，然渠2人關於系爭房地之不當得利部分，業依本院105年度訴字第842號民事判決結果，於107年11月2日給付169萬1,997元予告訴人3人等情，有匯出匯款申請單翻拍照片及本院公務電話紀錄在卷可考（見本院易字卷三第211、213頁），應已足達剝奪被告2人不法利得及填補告訴人3人所受損害之目的，如將被告2人犯罪所得再為宣告沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告陳繡葉、倪怡訓明知系爭房屋尚有盧信
冲、盧琪芳及盧琪瑛等分別共有人，竟共同意圖為自己不法之利益，未經盧信冲、盧琪芳及盧琪瑛3 人同意，自99年10月初起，共同將該房屋5 樓自行另為頂樓加蓋，而加裝硫化銅門、採光罩、熱水器、廚具、更衣間及對講機等高單價之設備，以此方式排除其他共有人對系爭房屋之使用而竊佔之，因認被告2 人均涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告2 人涉犯前揭罪嫌，無非係以被告2 人偵查
中之供述、證人即告訴人盧琪芳、盧琪瑛、盧信冲之證述、證人吳秀鑾、盧重宏之證述、系爭房屋照片、存證信函、不動產買賣契約書、系爭土地所有權狀、裝修費用清單、估價單、收據、房屋租賃契約書等為其主要論據。
㈢訊據被告2 人均堅決否認有此部分竊佔犯行，均辯稱：渠等
並未在系爭房屋的5 樓另為頂樓加蓋，系爭房屋本來就有頂樓加蓋，渠等僅將原有已壞掉的設備更換等語；被告2 人共同選任辯護人則以：依據證人吳秀鑾、陳弘哲等證述，均可知系爭房屋5 樓加蓋部分係原本即存在，並非被告2 人自行搭建等語，為被告2人置辯。經查：
1.被告2人有將系爭房屋5樓加裝硫化銅門、採光罩、熱水器、廚具、更衣間及對講機等設備乙節，有裝修費用清單、估價單、收據在卷可憑（見偵字卷第37至40頁），固堪認定。
2.惟觀諸系爭房屋5 樓裝修前之照片（見偵字卷第28頁），及證人即施作水電工程之師傅林奇偉於本院105 年度訴字第842 號民事事件106 年2 月6 日言詞辯論中證述：系爭房屋5 樓施工前的實際完整狀況我不記得，但我記得天花板的鐵皮已經剝落，牆面也有被風吹落；（經提示照片）照片中的屋頂就是系爭房屋頂樓加蓋的屋頂，該照片旁邊磚造的牆面應該是系爭房屋本身就有的建物，照片中未呈現的是我第一次去看時有看到木造牆面的毀損木板遺留在現場；我記得系爭房屋5 樓有2 面是磚造牆面，其餘2 面就是鐵架及木造牆面等語（見本院易字卷三第104 至107頁），足見系爭房屋5 樓原本即有搭設鐵皮屋頂，並有磚造牆面及木造隔間乙情，應堪認定。
3.再依證人吳秀鑾於本院審理中證述：系爭房屋樓上有一點違章，就是5 樓加蓋的部分，那是我婆婆在的時候蓋的，後來颱風來就吹得亂七八糟等語（見本院易字卷二第134頁反面）；證人盧重宏於本院審理中證述：從我小時候，就是我奶奶他們買的時候就已經有5 樓，我不知道當時狀況為何；我18歲當兵時，大約是82年時有去看過，5 樓有隔間，但隔幾間我沒有印象，我記得隔間有人住，但誰在住我不清楚等語（見本院易字卷二第200頁反面），益徵系爭房屋5 樓原本即有屋頂及牆面，並有隔間，被告2 人應僅在既有構造上重新裝潢修繕。是以，縱使被告2 人對系爭房屋5 樓之修繕裝潢已超過對共有物保存行為之程度，而於民事事件中不得就此部分費用要求共有人分擔，仍不得據此認定系爭房屋5 樓即為被告2 人另行搭建。
4.末觀諸證人盧琪芳、盧琪瑛於偵查中證述：本來就知道有系爭房屋，但一直只能夠看到外觀，無法進入裡面，因為房子一直是祖父盧本福及嬸嬸吳秀鑾管理等語（見偵續字卷第51頁正面），渠2人顯對於系爭房屋內部情況無從知悉，而無足證明被告2人有為此部分被訴犯行。至證人盧信冲雖於本院審理中證述：系爭房屋是吳秀鑾的弟弟跟母親在那邊居住，加上房租有交給我祖父，所以就由吳秀鑾在管理，1樓出租給美容院，2樓以上的狀況我不清楚；我在83年回國時，有去看過第5層只是遮雨棚，不是現在這個狀況，應該是我在95年或97年路過跟盧琪芳上去看過之後才增建的等語（見本院易字卷二第165頁反面、第168頁反面），然證人盧信冲係於83年間看到系爭房屋第5層為遮雨棚，斯時距被告2人裝修之時已相隔16年餘，於此期間房屋內部之整修狀況，依其證述，其並不清楚，關於5樓是否為被告2人所增建，亦僅為其個人推測，尚不足以證明被告2人確有為此部分被訴犯行。
5.綜上所述，公訴意旨所舉此部分事證，並無足使本院確信被告2 人有共同將系爭房屋5 樓另為頂樓加蓋之竊佔犯行，檢察官復未指出足可證明關此被訴事實之適當方法，自屬不能證明被告2 人犯罪，本應為被告2 人無罪之諭知，惟被告2 人被訴此部分與前揭有罪部分係於相近時間內緊密實施，應評價為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第41條第1項，修正前刑法第320條第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧偵查起訴，檢察官王銘裕到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇法 官 蕭如儀上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 潘美靜中 華 民 國 109 年 5 月 1 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第320條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
樓層 租賃期間 每月租金（新臺幣） 犯罪所得 計算式 1樓 101年7月1日至104年12月1日（共41月） 2萬5,000元 51萬2,500元 25,000X41x1/2=512,500 2樓 100年4月7日至100年12月7日（共8月） 1萬8,000元 38萬7,000元 18,000x43x1/2=387,000 101年2月14日至104年1月14日（共35月） 3樓 100年4月15日至104年12月15日（共56月） 1萬7,000元 47萬6,000元 17,000x56x1/2=476,000 4樓 100年4月15日至102年4月16日（共24月） 1萬5,000元 18萬元 15,000x24x1/2=180,000 合計 155萬5,500元