臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度智簡上字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭博文上列上訴人因違反商標法案件，不服本院民國106年3月1日所為106年度智簡字第3號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第18219號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭博文犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒商標棒球帽捌頂均沒收之。
事 實
一、鄭博文明知如附件所示商標審定號之商標圖樣，係由美商新時代冠帽公司（下稱新時代公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，而取得指定使用於如附件所示商品之商標專用權，現均仍於商標專用期限內，使用於該公司所生產之美國職棒大聯盟、美國職籃球帽及各式聯名帽等商品，在國際間已行銷多年，為相關大眾所周知，如未經新時代公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，或販賣、持有、陳列上開商標圖樣之商品，復明知其於民國105年初某日，自大陸地區廣州市某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人，以每頂新臺幣（下同）200元之價格所購入之印有如附件所示商標圖樣之棒球帽，係仿冒上開商標圖樣之商品，竟仍基於非法販賣侵害商標權商品之犯意，於民國105年初某日起，在臺北市○○區○○路○○號攤位，以每頂450元至500元之價格，公開陳列並販賣仿冒棒球帽，供不特定之人選購，嗣經新時代公司在台授權代表人員梁惠璽分別於105年3月9日、5月4日及6月7日購入印有上開商標圖樣之棒球帽1頂、2頂、5頂，經鑑定後確認係屬仿冒品，報警處理，始悉上情。
二、案經新時代公司訴由內政部警察局保安警察第二總隊刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告鄭博文均對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院簡上字卷第21頁背面、第34頁反面、第48頁反面），核與證人即告訴代理人梁惠璽之指訴情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第18219號卷，下稱偵查卷，第8-10頁），此復有新時代公司授權之鑑定人龐書樵出具之鑑定報告3份(見偵查卷第13-19頁)、侵權市值表1份(見偵查卷第12頁)、新時代公司中英文授權書各1份(見偵查卷第20-24頁)、被告手寫估價單3份(見偵查卷第25-27頁)、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2份(見偵查卷第28-30頁)等件在卷可參，是認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，於105年3月9日至6月7日間，在其所經營之攤位前，接連販賣同一種類仿冒商品予同一買受人之行為，均係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係侵害告訴人之同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應依接續犯論以包括之一罪。公訴意旨雖認被告前揭事實，涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列上開仿冒商標商品罪嫌，然本案查獲人員並非偵查犯罪之司法警察，雖為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，然並不影響買賣之成立，故檢察官認被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列上開仿冒商標商品罪嫌，容有誤會，惟販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所適用之法條同一，爰不予變更起訴法條，併此說明。被告曾因恐嚇取財等案件，經法院判決有罪並定其應執行刑有期徒刑3年確定，嗣於104年5月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，並審酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪後態度、仿冒品數量、市價、被告實際獲利金額及雙方尚未和解等一切情狀，援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，商標法第97條、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判處被告拘役50日，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件檢察官上訴後，被告業已與告訴人新時代公司達成和解，被告並已給付全部賠償金等情，業據告訴代理人梁惠璽於本院審理時證述明確，有調解筆錄、本院106年5月25日審理筆錄各1份在卷可參（見本院簡上卷第37頁、第47頁），上揭事項係關乎被告犯罪後態度之重要事項，原審以被告與告訴人未和解為量刑依據，未及審酌上情，自難謂其量刑已符合刑法第57條之規定。則本件檢察官以：被告前犯恐嚇取財罪遭判處有期徒刑3月，復於1年內再犯本件商標法犯行，又未與告訴人和解，惡性不輕，原審僅處拘役50日且得易科罰金，有違量刑之內部界限等語為由，提起本件上訴，因被告本件所犯商標法與前案恐嚇取財之罪質不同，自不得相比擬，且被告於上訴程序中已與告訴人達成和解，是檢察官上訴無理由，惟原審判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告於本案之犯行，非但造成商標權人等蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，其所為誠有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，且已與告訴人和解並賠償損失，犯後態度尚佳，並兼衡被告販賣仿冒商品之數量非鉅、獲利尚微，以及被告自述為國中畢業之智識程度，月收入新臺幣（下同）1至2萬之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資儆懲。
五、沒收部分：按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自被告行為後之105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104年12月30日增訂公布、105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，則本件關於侵害商標權物品之沒收自應適用商標法之相關規定。再者，關於犯罪所得，修正後刑法亦有相關規範，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，同法第38條之2第2項則規定：
「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。」查：
(一)本件扣案之仿冒棒球帽8頂，經鑑定結果屬侵害商標權商品，有鑑定報告在卷可參(見偵查卷第13-19頁)，係侵害商標權之物品無訛，不問屬於犯人與否，均應依修正後商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
(二)另被告分別於105年3月9日、5月4日、6月7日販賣仿冒棒球帽8頂所得價金2,980元，雖屬被告之犯罪所得，然因被告犯罪後業已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人5萬元，並如數履行和解條件等情，業如前述，其給付之賠償金額已超過犯罪所得，倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，是衡酌前開修正後刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收與追徵之必要，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官劉怡婷偵查起訴，檢察官游璧庄到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 邱士賓法 官 廖棣儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 106 年 6 月 9 日附錄本件論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。