臺灣臺北地方法院刑事裁定 106年度聲字第2564號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 羅翔上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，就本院105年度審簡字第2331號確定判決聲請更定累犯之刑（106年度執聲字第2000號)，本院裁定如下：
主 文羅翔施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨詳如附件聲請書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限；刑法第47條第
1 項、第48條定有明文。再依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段定有明定。而前開刑法第48條所謂「發覺」，指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，最後事實審原可得發覺其為累犯，然疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院104年度台非字第176號判決同此見解）。次按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。蓋併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
(一)受刑人羅翔有下列前科紀錄：
1.論罪科刑部分：①因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第4500號判決判處有期徒刑6月確定。
②因施用毒品案件，經本院以101年度審簡字第470號判決判處有期徒刑6月確定。
③因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2838號判決判處有期徒刑6月。
④因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第281號判決判處有期徒刑6月確定。
⑤因施用毒品案件，經本院以102年度審簡字第852號判決判處有期徒刑6月確定。
⑥因轉讓毒品、施用毒品案件，經本院以102年度審訴字第609號判決分別判處有期徒刑7月、5月及4月確定。
⑦因施用毒品案件，經本院以102年度審簡字第1294號判決判處有期徒刑6月確定。
2.定刑及執行部分：上開第①至②案之罪刑，嗣經本院以101年度聲字第1893號裁定應執行有期徒刑11月確定，刑期起算日期為民國102年6月5日，指揮書執畢日期為102年11月25日(縮刑期滿日)（下稱甲執行案）；第③、④案罪刑、第⑥案中罪刑4月、5月部分，嗣經本院以102年度聲字第2566號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，刑期起算日期為102年11月26日，指揮書執畢日期為104年5月25日（下稱乙執行案）；第⑤案罪刑、第⑥案罪刑中7月部分、第⑦案之罪刑，嗣經本院以103年度聲字第1128號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，刑期起算日期為104年5月26日，指揮書執畢日期為105年10月25日（下稱丙執行案）。上開甲、乙、丙執行案接續執行，受刑人於102年6月5日入監執行，嗣於104年12月25日因假釋出監，所餘刑期付保護管束。其後受刑人於105年6月3日、6月15日假釋中故意再犯施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第2331號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9 月(即本案)，經撤銷前揭假釋，復於106年6月1日入監執行殘刑有期徒刑8月又25日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄106年7月20日北監調字第10624005960號函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106年執更造字第990號執行指揮書(甲)、法務部106年5月24日法授矯教字第10601037500號函、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106年執緝造字第588號之1執行指揮書(甲)、本院105年度審簡字第2331號判決各1份在卷可考。
3.再受刑人假釋中故意再犯本案，因受刑人於104年12月25日假釋時，甲執行案已於102年11月25日、乙執行案已於104年5月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄106年7月20日北監調字第10624005960號函、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表等件附卷可參，揆諸前揭說明，縱前揭假釋嗣經撤銷，對於甲、乙執行案之有期徒刑已執行完畢之事實並無影響，是受刑人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內之105年6月3日、同年月15日，分別故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)觀諸本案判決書之主文欄、事實及理由欄均未論以累犯，顯見本院為本案判決時，「實際上」並未發覺本案有應論以累犯之情形，揆諸前揭說明，仍不能謂事實審法院「已經發覺」，再本案判決所處之刑迄未執行完畢或經赦免乙節，亦有前引前案紀錄表1份附卷可參。職是，檢察官向本案犯罪事實最後判決之法院即本院聲請更定其刑，核無不合，應予准許，爰就本案判決所處罪刑，均更定其刑如主文所示。因檢察官未併聲請定應執行刑，本院就此部分自無從裁定，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 8 日
刑事第二十三庭法 官 廖棣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 107 年 1 月 8 日