臺灣臺北地方法院刑事裁定 106年度聲字第563號聲明異議人即 受刑人 葉大有上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之指揮執行（103年度執更箴字第 1114號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨詳如附件「刑事聲請殘刑免執行狀」所載。
二、本件聲明異議人即受刑人葉大有（下稱受刑人），以其所執行之殘刑中，有業已廢止之懲治盜匪條例第 2條第2項、第1項第 8款之搶劫而強制性交未遂罪，因刑法已無處罰強姦未遂之結合犯，且強姦部分未為告訴，係符合刑法第2條第3項法律有變更，不處罰其行為，得免其刑之執行要件云云，提出本件「刑事聲請殘刑免執行狀」，是受刑人之意思，應是依刑事訴訟法第 484條規定，對檢察官執行指揮（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 103年度執更箴字第1114號執行指揮書）聲明異議，本院爰依聲明異議程序處理，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第 484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」經查，受刑人因違反懲治盜匪條例案件，經本院於77年4月13日，以77年度訴字第196號論以連續強劫而強姦未遂罪，判處有期徒刑8年確定乙情，有本院 77年度訴字第196號判決書（見本院 106年度聲字第563號卷，下稱本院卷，第18頁至第20頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第62頁至第62頁背面）在卷可稽。受刑人就檢察官執行上開判決之殘刑之指揮執行聲明異議，揆諸前揭規定，本院就本件聲請自有管轄權，合先敘明。
四、次按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，均經立法院於同日三讀通過，並經總統於民國 91年1月30日分別公布廢止或施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，故懲治盜匪條例雖曰廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第 302條第4款、第381條、第393條第4款之刑罰之廢止，尤無刑法第2條第3項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用（最高法院102年度台聲字第126號、99年度台抗字第 144號裁定意旨參照）。經查：㈠、受刑人前於76年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院於 77年4月13日，以77年度訴字第196號判決處有期徒刑8年確定，嗣經本院以77年度聲減字第2537號裁定減刑為有期徒刑5年4月確定，受刑人於77年6月17日入監服刑，並於79年12月5日縮刑假釋出監，嗣受刑人於假釋期間內，再犯㈡所示之罪，上開假釋因而遭撤銷，嗣經臺灣高等法院於102年8月23日，以 102年度聲減字第6號裁定減刑為有期徒刑 2年8月；㈡、又於80年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院於 81年6月12日，以 81年度上訴字第l417號判決處有期徒刑4年確定，並與前開㈠所示之罪接續執行，於 81年6月30日入監服刑，復於 83年9月16日縮刑假釋出監，嗣受刑人於假釋期間內，再犯㈢所示之罪，上開假釋再度被撤銷；㈢、又於84年間，因妨害公務案件，經臺灣高等法院於84年10月23日，以84年度上訴字第4894號判決處有期徒刑5月確定；㈣、又於 84年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院於 85年1月19日，以84年度訴字第2025號判決處有期徒刑15年，案經上訴，由臺灣高等法院以84年度上訴字第6515號審理中，當事人於85年1月 23日撤回上訴而告確定；㈢、㈣所示之罪，復經臺灣高等法院於89年6月21日，以89年度聲字第468號裁定定其應執行刑為有期徒刑 15年3月確定，並與㈠、㈡所示之罪接續執行，受刑人於84年11月17日入監服刑，再於95年4月3日縮刑假釋出監，又因被告已於95年4月3日縮刑假釋出監，故㈢、㈣所示之罪，復經臺灣高等法院於 97年12月1日，以97年度聲字第3781號裁定，就如㈢所示之罪視為已減刑為有期徒刑2月15日，並與㈣所示之罪合併定應執行刑有期徒刑 15年15日，嗣因被告於假釋期間又再犯如㈤所示之罪，上開㈠、㈡、㈢、㈣所示之罪之假釋又再度被撤銷，應執行殘刑 3年11月22日；㈤、又於97年間，因強盜案件，經臺灣高等法院於101年7月26日，以100年度上更㈡字第205號判決處有期徒刑10年，案經上訴，復由最高法院於 101年11月8日，以101年度台上字第5635號判決駁回上訴確定，上開㈠、㈡、㈢、㈣所示之罪再插接於㈤所示之罪接續執行等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第62頁至第68頁背面）、全國刑案資料查註表（見本院卷第69頁背面）及本院 102年度聲減字第6號裁定（見本院卷第 77頁）在卷可考，是檢察官對受刑人執行撤銷假釋後剩餘刑期之指揮，核屬有據。受刑人徒憑己見，以懲治盜匪條例已經廢止，指摘檢察官之執行指揮不當云云，揆諸首揭說明，自屬無理由。
五、又按來函所舉各例在陸海空軍刑法設有相當規定者，尚不能謂已因法律變更而不處罰其行為，自無適用刑法第2條第3項免其刑之執行之餘地（參照院解字第3204號、第3409號解釋），軍人逃亡概以敵前逃亡論罪令雖經國民政府核准廢止，但在該令廢止前已依陸海空軍刑法第 95條第1款判決確定之案件並不受其影響（司法院院解字第3739號解釋意旨參照）。基於相同法理，判決確定後，法律始廢止者，先前之確定判決並不因法律之廢止而受影響。再廢止前懲治盜匪條例第2條第 1項第8款之強劫而強姦罪，並非告訴乃論之罪，最高法院亦著有 70年台上字第959號刑事判例可資參照，故不問被害人對於強姦部分是否提出告訴，對於該罪之成立與否均不生影響。經查，本院 77年度訴字第196號判決確定時，懲治盜匪條例尚未公布廢止，受刑人於本件所犯上開之罪，該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用懲治盜匪條例之規定，且因上開判決業已確定，故懲治盜匪條例縱嗣後業經廢止，亦無再重新適用受刑人行為時刑法規定之餘地，是受刑人辯稱其所犯強姦罪部分未據被害人提出告訴云云，姑不論是否與事實相符，縱認屬實，亦與懲治盜匪條例強劫而強姦罪之成立與否無關，且受刑人辯稱其所犯之罪，在懲治盜匪條例被廢止後，應適用行為時之刑法規定云云，揆諸前揭說明，亦屬無據。綜上，本件檢察官執行之指揮核無不當，受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第二十三庭法 官 吳承學以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 林文達中 華 民 國 106 年 7 月 24 日