臺灣臺北地方法院刑事裁定 106年度聲字第756號聲明異議人即 受刑人 傅新生上列聲明異議人因違反肅清煙毒條例案件，對於檢察官之指揮執行聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人曾於民國82年5 月16日因違反肅清煙毒條例案件經判處無期徒刑，全案經最高法院於83年9 月29日駁回上訴確定，聲明異議人並於83年8 月5 日因案入監，嗣於96年2 月7 日因無期徒刑假釋出監。其後，聲明異議人於102 年間違反毒品危害防制條例，該案亦於104年3 月12日判決確定，法務部遂於104 年4 月16日撤銷上述案件之假釋。94年2 月2 日修正後之刑法第79條之1 第5 項雖規定無期徒刑之殘刑以25年計，然上開規定係因94年2 月
2 日修正後刑法第77條規定無期徒刑逾25年方得報請假釋為其立法基礎，惟83年1 月28日修正前、後之刑法第77條第1項前段係規定「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾10年後，有期徒刑逾3 分1 之後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄」，及86年11月26日修正後之刑法第77條第1項就無期徒刑假釋部分係以受徒刑之執行逾15年，分別作為刑法第79條之1 第5 項於同日修正之無期徒刑殘刑年限之規範依據，且聲明異議人上開經撤銷假釋之該案，其罪名亦係以違反肅清煙毒條例之罪，而非修正後之毒品危害防制條例之罪，本於刑法第1 、2 條之罪刑法定原則及有利於行為人之規範意旨，如以94年2 月2 日修正後之刑法第79條之1 第
5 項之規定認定聲明異議人尚有殘刑25年待執行，與聲明異議人依據行為時所應適用即83年1 月28日修正之刑法第79條之1 之規定計算聲明異議人之殘刑僅10年有天壤之別，故臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年度執助字第1091號執行指揮書備註欄竟記載「原無期徒刑之殘刑以25年計」乃不符上開法律規範意旨，聲請人自得依據刑事訴訟法第484 條之規定聲明異議。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條及第486 條分別定有明文。又因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前（即86年11月29日前）者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7 條之1 第2 項亦有明文規定。另經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之，94年2 月2 日修正後刑法第79條之1 第5 項亦有明定。又按撤銷假釋殘餘刑期為無期徒刑者，執行指揮書刑期仍為無期徒刑，僅須於備註欄附註：本件係執行撤銷假釋殘餘刑期，依刑法第79條之1 第5項規定，執行刑期以25年計算（法務部（87）法矯司字第001722號函釋可資參照，最高法院100 年度台抗字第402 號裁定同此見解）。
三、經查：㈠聲明異議人前於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於
83年1 月13日以82年度重訴字第28號判處無期徒刑在案，嗣上訴至臺灣高等法院，經該院維持原判，嗣由最高法院於83年9 月29日以83台覆字230 號核准原判決，全案於83年9 月29日確定，聲明異議人於83年8 月5 日入監，刑期自83年9月29日起算，於96年2 月7 日因無期徒刑假釋付保護管束出監，觀護結束日期為106 年2 月6 日；嗣聲明異議人於102年間另因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣新北地方法院於102 年10月1 日以102 年度訴字第1883號判處有期徒刑17年、16年、8 年，應執行有期徒刑22年，經上訴後，依序由臺灣高等法院以103 年度上訴字第1892號、最高法院104 年度台上字第646 號上訴駁回在案，並於104 年3月12日確定；嗣法務部於104 年4 月16日以法授矯教字第00000000000 號撤銷受保護管束人假釋處分書撤銷上開案件之假釋，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官遂於104 年6 月11日核發執行指揮書，其上記載受刑人即聲明異議人之罪名及刑度為「肅清煙毒條例等案」、「無期徒刑」，並於備註欄記載「受刑人於102 年2 月11日至102 年4 月3 日假釋中另犯毒品危害防制條例案致撤銷假釋，依刑法施行法第7 條之2第2 項但書、刑法第79條之1 第5 項規定，原無期徒刑之殘刑以25年計」等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開處分書、執行指揮書附卷可查（見本院卷第16、19、21頁背面、第10、11頁），堪認屬實。
㈡按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年
11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年
1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7 條之2 第2 項定有明文。聲明異議人於上開假釋期間，已於102 年2 月11日、
102 年2 月12日、102 年4 月3 日另犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、藥事法第83條第1 項等犯行，並經判處罪刑確定，嗣因此遭法務部撤銷假釋等情，詳如前述，因上開行為時點係在102 年2 月11日、102 年2 月12日、102年4 月3 日，是聲明異議人撤銷假釋之原因事實顯係發生於00年0 月0 日刑法第77條修正施行後。是依前揭刑法施行法第7 條之1 第2 項但書之規定，本件即應依94年2 月2 日修正公布後施行之刑法第79條之1 規定，並依該條第5 項明文記載「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之」為其無期徒刑之殘刑認定依據。是前揭指揮書備註欄之記載，自與上述規定及說明意旨均相符，則聲明異議人主張本件應依前揭經撤銷假釋之該案行為時即83年間之刑法第79條之1 之規定認定殘刑，顯與上開刑法施行法第7 條之1 第2 項之規定不合。至聲明異議人另主張上開規定之適用違反刑法第1 、2 條之規定意旨，對其不利等節；然聲明異議人上述假釋原因事實發生之日，顯係於94年2 月2 日刑法修法後之規範狀態所為，故以該原因事實發生日之規範狀態為其撤銷假釋後無期徒刑殘刑之規範適用，自非屬「行為時之法律無明文規定」或「行為後法律有變更」之情形，亦與聲明異議人前揭經假釋之案件之罪名乃違反肅清煙毒條例或修法後之毒品危害防制條例之罪名為何無涉，是聲明異議人上開主張，均與法律規定不合，自不可採。
㈢綜上，聲明異議人指摘該執行之指揮書不當，於法顯有誤認。本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第二庭 法 官 陳彥君上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林書伃中 華 民 國 106 年 4 月 11 日