臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第16號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 羅章耘選任辯護人 周信亨扶助律師被 告 曾建章選任辯護人 賴建豪扶助律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1367號、105年度毒偵緝字第272號、105 年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文曾建章犯如附表編號1 至3及5所示之罪，均累犯，分別處如附表編號1至3、5「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，所犯附表編號2、
3 所示之罪，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所犯附表編號1、5所示之罪，應執行有期徒刑壹年捌月。
羅章耘犯如附表編號4、5所示之罪，分別處如附表編號4、5「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、曾建章前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1291號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以90年度毒聲字第1687號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第3724號裁定停止戒治，於民國90年10月19日併付保護管束出所，於91年 4月11日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並經本署檢察署檢察官以91年度戒偵字第246 號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內之96年1月14日，再因施用毒品案件，經同法院以96年度審訴字第825 號判決判處有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、2月，並定應執行有期徒刑6 月確定。所犯毒品、電信法等案件，經臺灣桃園地方法院以98年聲字第2139號定應執行有期徒刑4 年確定；贓物案件，經同法院以98年度桃簡字第2885號判決判處有期徒刑5 月確定；毒品案件，經同法院以99年度審訴緝字第72號判決判處有期徒刑8月、4月，經定應執行有期徒刑10月確定；四毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第613號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件接續執行，於103年5月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，迨104 年3月4日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，其與羅章耘均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定第一、二級之毒品，均不得販賣、轉讓、持有及施用，羅章耘亦知悉甲基安非他命屬中央衛生主管機關衛生福利部公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經許可不得轉讓予他人，竟為下列行為：
㈠曾建章分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之犯意，先於104 年11月14日為警採尿回溯26小時之不詳時間，在其位於桃園市○○區○○○街○○○號3樓住處，以捲煙方式，施用海洛因1次；再於同日下午1時許，在羅章耘先前位於桃園市○○區○○街○○號3 樓居處，施用甲基安非他命1 次。
㈡羅章耘基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於104 年11
月14日上午，在不詳地點，以不詳設備使用網際網路以隱喻販賣毒品之暱稱「桃園→售優質限量冰品」登入UT home 網際空間「北部人男同志262 」，以暗示提供毒品交易，適臺北市政府警察局松山分局警員陳志華執行網路巡邏勤務，以暱號「台北→自住找hi」登入上開聊天室時發現前開暱稱察覺有異，即佯稱欲購買，羅章耘另提供暱稱「桃園有菸嫌遠阿澤try again 」予陳志華，遂與其以Line聯繫、確認販賣第二級毒品甲基安非他命等事項，並約定販賣第二級毒品甲基安非他命5包，共計以新臺幣（下同）6,000元予陳志華。
羅章耘並於同日中午某時起，在不詳地點，使用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）與曾建章使用門號0000000000號之行動電話聯繫，委託曾建章為其交付甲基安非他命，曾建章即基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日13時許，先至羅章耘前開居處樓下，取得羅章耘欲販賣之甲基安非他命5包（按即扣案編號1至5 所示之甲基安非他命，含袋毛重共計5.22公克），羅章耘即告知交付地點係臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號處進行交易，並應向買家收取6,000 元之金額。羅章耘另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，將甲基安非他命2 包（按即扣案編號6、7所示之甲基安非他命2 包，含袋毛重共計8.14公克）贈與曾建章，以為報酬。曾建章旋即另行基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有該甲基安非他命2 包（含袋毛重2.14公克）。曾建章並於是日15時許，至上開約定地點，與警員陳志華聯繫約定另至臺北市○○區○○○路○○號13樓電梯口旁見面交易，曾建章到場並取出毒品欲交付之際，即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得甲基安非他命共7 包（驗餘總淨重10.7514 公克）、搭配門號0000000000號之小米機智慧型行動電話1支（另含門號0000000000號之SIM卡，共有2張SIM卡）及安非他命吸食器1 具等物，並據曾建章之自白、指認係與羅章耘共犯本案，因而循線查獲羅章耘。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾建章、羅章耘及渠等辯護人均表示同意做為證據（本院106 年度訴字第16號卷《下稱訴字卷》二第34頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定上開事實，業據被告曾建章、羅章耘於審理中坦承不諱（見本院訴字卷一第36至38頁反面、卷二第33頁反面、卷二第61頁正面；本院訴字卷二第33頁反面、第61頁正面），核與證人即喬裝買家之警員陳志華於偵查中之證述相符（見北檢105年度偵緝字1367卷【下稱偵緝卷】第61至62頁【同北檢105年度毒偵緝字272 卷《下稱毒偵緝卷》第58至59頁】，並有被告羅章耘與警員陳志華就毒品交易內容之UT hom e網際空間「北部人男同志262 」聊天室對話截圖、暱稱「桃園有菸嫌遠阿澤try again 」與喬裝買家之警員陳志華間之LINE通訊軟體對話紀錄及被告羅章耘持用以 婉蓉名義申登之門號0000000000號行動電話及被告曾建章申請使用門號0000000000號行動電話於104年11月間之雙向通聯紀錄各1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（編號：082626即曾建章）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年12月1日濫用藥物之尿液檢驗報告、臺北市政府警察局松山分局10
5 年10月6日北市警松分刑字第10533740800號函暨所附羅章耘前雇主秦聖文之查訪紀錄表、被告曾建章指認共犯暨毒品上游羅章耘之照片1 張、被告曾建章105年8月26日搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份（104毒偵卷第42至43頁【同偵24068卷第39至40頁、毒偵卷第44至46頁【同偵24068卷第41至42頁反面】、偵24068 卷第86至87頁、第89至97頁、毒偵卷第47頁、第73頁、第79頁【同偵24068 卷第43頁、第68頁反面、第70頁反面】、毒偵卷第72頁【同第78頁】、偵24068 卷第68頁【第70頁】、偵緝卷第55至58頁【同毒偵緝卷第54至55頁反面】、毒偵字卷第19至22頁反面【同偵24 068卷第17至20頁反面】、毒偵卷第39頁【同偵24068 卷第36頁】）在卷可稽。又104 年11月14日員警在被告曾建章身上所扣獲之白色微黃結晶4袋、白色結晶物3袋，共計7 袋（含羅章耘所轉讓之2袋及欲出售予喬裝買家員警之5袋），經鑑驗均檢出甲基安非他命成分（其中為警編號1、3~5之微黃結晶共4 袋，實稱毛重3.3790公克，淨重2.7270公克、取樣0.0003公克，餘重2.76267公克；而為警編號2、6、7之白色結晶共3 袋，實稱毛重8.6800公克，淨重8.0250公克，取樣0.0003公克，餘重8.0247公克），而被告曾建章為警扣獲之門號0000000000號行動電話中確有其與員警及與羅章耘通聯之紀錄，亦有臺北市政府警察局松山分局出具之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例案被告曾建章之毒品初步檢驗報告書、初步檢驗圖片說明表各 1份、扣案毒品照片10張、查獲毒品案件嫌犯曾建章之扣案手機最後撥出暨接收電話之雙向通聯3 張及交通部民用航空局航空醫務中心105 年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷可參（見北檢毒偵卷第10至14頁【同偵24068卷第8至12頁】、毒偵卷第23至25頁【同偵24068卷第21至23】、毒偵卷第80頁反面【同第82頁】、偵24068 卷第72頁【同第74頁】），並有第二級毒品甲基安非他命、行動電話、玻璃球吸食器等扣案可資佐證，是被告曾建章所涉施用第一級、第二級毒品、持有第二級毒品罪及共同販賣第二級毒品未遂罪、被告羅章耘所涉轉讓禁藥甲基安非他命罪、共同販賣第二級毒品未遂罪等犯行均堪已認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告曾建章就犯罪事實欄一、㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告二人行為後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項，並無較有利於被告之情形，爰依刑法第2 條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第 1項之規定。再，甲基安非他命為第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。
故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第 1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。是就犯罪事實一、㈡羅章耘無償交付曾建章甲基安非他命2 包（即扣案編號6、7所示，含袋毛重合計8.14公克），鑑驗純質淨重並未達20公克，此有交通部民用航空局鑑驗報告在卷可佐，已如前述，又因讓與之對象即被告曾建章並非未成年人，有其年籍資料筆錄在卷，是核被告羅章耘此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告羅章耘轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
㈢再按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，
有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院
104 年度台上字第3896號、28年上字第3110號判例意旨參照）。本件被告曾建章明知被告羅章耘販賣毒品牟利，仍實施分擔販賣客觀構成要件行為之一部，並取得扣案編號6、7所示之甲基安非他命2 包為其代價，亦如前述，自有共同參與犯罪之意思，而應負共同正犯之責，是核被告曾建章、羅章耘就犯罪事實一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又被告二人就此犯行，因有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告二人販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為吸收，不另論罪。被告羅章耘就前開轉讓禁藥與販賣第二級毒品未遂二罪間，因犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣另曾建章就犯罪事實一㈡無償取得羅章耘交付之甲基安非他
命2包部分，因該2包毒品純質淨重未逾20公克，已如前述，是核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品甲基安非他命罪。此部分與其前開㈠、㈢所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪間，因犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。
㈤刑之加重、減輕部分
被告曾建章有犯罪事實欄所載判刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件施用毒品，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並應加重其刑。又其於偵查及審理時就上開販賣第二級毒品犯罪事實均自白不諱，已認定如前，是就上開共同販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又其於警詢、偵訊中供稱與其共同販賣第二級毒品之人，及其所持有之甲基安非他命均係被告羅章耘所提供及贈與，並查獲羅章耘乙節，此有其警詢筆錄、偵訊筆錄、指認照片附卷可佐，是就其所犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，另就其所犯販賣第二級毒品未遂部分，遞減其刑。並均先加後減之。至其施用第一、二級毒品罪部分，因未供出毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，一併敘明。
㈥至被告羅章耘部分，因於警詢、偵訊及本院106 年2月7日第
一次準備程序中猶否認犯行（見北檢毒偵卷第106至108頁【同偵24068 卷第122至124頁、本院訴字卷一第36頁反面），並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「於偵審中自白」之要件，而無從減輕其刑。又被告羅章耘雖稱，本件販賣第二級毒品未遂罪，係由李泓澤以「桃園有菸嫌遠阿澤
try again 」LINE暱稱刊登本案販毒訊息，且該暱稱與李泓澤經起訴判刑之販賣第二級毒品即臺灣桃園地方法院105 年度訴字第614 號刑事判決一案之暱稱一致，然依卷內事證尚不足以證明係李泓澤刊登本案販毒訊息，而與被告羅章耘、曾建章二人共犯本件販賣第二級毒品未遂罪，併此敘明。
㈦爰審酌被告曾建章、羅章耘緹明知甲基安非他命足以戕害人
之身體健康，一經染毒，極易成癮，不易戒除，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品謀利並轉讓毒品，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難；復參酌羅章耘前已與李泓澤共同販賣第二級毒品多次，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，復以其毒品為利贈與曾建章，再與曾建章共犯本件販賣第二級毒品未遂罪，而被告曾建章前已有施用毒品案件經判刑執行之紀錄，卻未警惕反省，再施用第一級、第二級毒品及持有羅章耘所贈與之第二級毒品、與羅章耘共犯販賣第二級毒品未遂罪，所為誠屬不該，本件毒品幸為警及時查獲而未散布於外等情，暨個別之品行、智識程度、生活狀況，及犯後是否坦承犯行之態度、本件分工角色等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別定其應執行刑及就得易科罰金部分諭知其折算標準如主文所示。
參、沒收
一、被告二人於行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第
2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105 年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。並增訂刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另按 105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既為105 年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。而修正後毒品危害防制條例第19條擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（該條之修正立法理由參照）。是本案關於供販賣毒品所用之物部分，應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定；至其餘有關沒收之規定如犯罪所得部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。
二、扣案編號1至7所示之白色微黃色結晶4 袋（即員警編號1、3至5）、白色結晶物3袋（即員警編號2、6、7），共計7袋，經鑑驗均檢出甲基安非他命成分（其中微黃結晶4 袋，實稱毛重3.3790公克，淨重2.7270公克、取樣0.0003公克，餘重
2.76267公克；而白色結晶3袋，實稱毛重8.6800公克，淨重
8.0250公克，取樣0.0003公克，餘重8.0247公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000
000 號毒品鑑定書附卷可佐（見北檢毒偵卷第80頁反面【同第82頁】、偵24068卷第72頁【同第74頁】），其中編號1至
5 所示之甲基安非他命（含袋毛重共計5.22公克），應於附表編號4 所示分別於被告羅章耘及曾建章所犯販賣第二級毒品未遂罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收銷燬之；另編號6、7所示之甲基安非他命，因係被告羅章耘贈與曾建章，由曾建章持有，自應於附表編號3 被告曾建章所犯持有第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷燬之，至被告羅章耘所犯附表編號4所示之轉讓禁藥罪之該2包甲基安非他命，因已轉讓由被告曾建章持有，自毋庸於羅章耘所犯轉讓禁藥罪項下諭知沒收銷燬之。而用以承裝上開扣案甲基安非他命所用之夾鍊袋7 個，因袋內有無從析離之毒品，均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之，至因鑑驗取用之毒品，因已滅失，即無庸為沒收之諭知，一併敘明。
三、另扣案之安非他命吸食器1 支雖未送鑑定，然該吸食器經以簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，內呈安非他命陽性反應乙節，亦有臺北市政府警察局松山毒品初步檢驗圖片說明表 1份附卷可查（見北檢毒偵卷第21頁【同偵24068 卷第19頁】，且該吸食器為被告曾建章所有，供其犯本件施用第二級毒品甲基安非他命罪使用等情，亦據被告陳明在卷（見北檢北檢毒偵卷第7 頁【同偵24068卷第9頁】），顯見扣案之已使用過之吸食器內含有第二級毒品殘渣無訛，已與吸食器無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品之一部分，而依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
四、另扣案之空白包裝夾鍊袋3 個，依卷內證據無從認定係供被告二人犯本案之罪或共犯本案之罪使用之物，爰不予宣告沒收。
五、被告曾建章所有小米機智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，雖為警扣案，然嗣即由檢察官於內勤訊問時發還給曾建章而未扣案，此有臺灣臺北地方法院檢察署 104年11月14日訊問筆錄附卷可佐（見北檢偵24068 卷第46頁【同毒偵卷第50頁】），該支行動電話（含該門號SIM卡1張）既係被告曾建章所有，用以與羅章耘聯繫共犯本件販毒品未遂案之用，業據被告供承在卷（見本院卷二第64頁正面、第67頁正面），足認為被告曾建章所有，並供其共犯販賣第二級毒品未遂犯行使用甚明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，惟未扣案，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告羅章耘所持用門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM卡1張），則係被告羅章耘所有，用以與曾建章聯繫共犯本件販毒未遂案之用，已據被告羅章耘供承在卷（見本院訴字卷二、第64頁正面、第67頁正面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，但未扣案，併依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本件依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第1 項、第2項、第18條第1項、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第41條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷偵查起訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 程克琳
法 官 蘇珍芬法 官 王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 107 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬───────┬────────────────┐│編號│行為人 │犯罪行為 │宣告罪刑及沒收 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────┤│ 1. │曾建章 │犯罪事實欄一㈠│曾建章犯施用第一級毒品罪，累犯，││ │ │所示 │處有期徒刑柒月。 │├──┼────┼───────┼────────────────┤│ 2. │曾建章 │犯罪事實欄一㈠│曾建章犯施用第二級毒品罪，累犯，││ │ │所示 │處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺││ │ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球吸││ │ │ │食器1支，沒收銷燬之。 │├──┼────┼───────┼────────────────┤│ 3. │ 曾建章 │犯罪事實欄一㈡│曾建章犯持有第二級毒品罪，累犯，││ │ │所示 │處有期徒刑參月，如易科罰金，以新││ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。扣案編號6、7││ │ │ │所示之甲基安非他命貳包含包裝夾鍊││ │ │ │袋貳個（含袋毛重捌點壹肆公克）沒││ │ │ │收銷燬之。 │├──┼────┼───────┼────────────────┤│ 4. │羅章耘 │犯罪事實欄一㈡│羅章耘犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌││ │ │所示 │月。未扣案門號0000000000號行動電││ │ │ │話壹支（廠牌不詳，含該門號SIM 卡││ │ │ │壹張）沒收，於全部或一部不能沒收││ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼───────┼────────────────┤│ 5. │羅章耘、│犯罪事實欄一㈡│羅章耘共同犯販賣第二級毒品未遂罪││ │曾建章 │所示 │，處有期徒刑參年捌月。扣案編號 1││ │ │ │至5 所示之甲基安非他命伍包含包裝││ │ │ │夾鍊袋伍個（含袋毛重伍點貳貳公克││ │ │ │）均沒收銷燬之。未扣案門號090931││ │ │ │1917號行動電話壹支（廠牌不詳，含││ │ │ │該門號SIM卡 壹張）沒收，於全部或││ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 ││ │ │ ├────────────────┤│ │ │ │曾建章共同犯販賣第二級毒品未遂罪││ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案││ │ │ │編號1至5所示之甲基安非他命伍包含││ │ │ │包裝夾鍊袋伍個（含袋毛重伍點貳貳││ │ │ │公克）均沒收銷燬之；另未扣案門號││ │ │ │0000000000號小米廠牌行動電話壹支││ │ │ │（含該門號SIM卡 壹張）沒收，於全││ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │└──┴────┴───────┴────────────────┘