臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第136號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 曾明聖選任辯護人 杜俊謙律師上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵續字第37號），及移送併辦（106 年度調偵續一字第7 號）本院判決如下：
主 文曾明聖犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、曾明聖（原由饒書銓指訴之詐欺、背信、侵占罪嫌部分經檢察官為不起訴處分確定）於民國97年間，與張維德、饒書銓商議各出資新臺幣（下同）50萬元，共計150 萬元作為資本額，在臺北市○○區○○○路○○號5 樓成立旺世達科技股份有限公司（下稱旺世達公司），由曾明聖擔任旺世達公司負責人，負責公司籌備設立、事後增資等備齊公司文件辦理相關登記事宜，以及營運、財務、會計之事務，為受旺世達公司委任從事業務之人，亦係公司法及商業會計法所稱之公司暨商業負責人。張維德、饒書銓隨即於同年10月24日，分別匯款各50萬元，至曾明聖名下之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）營業部帳號0000-000-000000 號帳戶，作為各自出資股款。曾明聖明知其與張維德、饒書銓之前揭約定，竟因不擬實際出資，而基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實文書之犯意，僅於97年11月10日將其中85萬元匯入臺灣土地銀行（下稱土地銀行）民權分行帳號000-000-00000-0 號旺世達公司籌備處（嗣更名為旺世達公司）帳戶，作為旺世達公司之資本額，並於同日，在上址，業務上接續製作如附表一編號1至3號所示不實內容之文書，並利用不知情之會計師審核出資額，並進而於同年11月14日（起訴書、106年7月10日補充理由書、併辦意旨書均誤載為97年11月19日，應予更正）向臺北市政府行使，申請設立公司登記，使該管承辦公務員形式審查認為要件均已具備，將曾明聖持有該公司股份5 萬股（即出資50萬元）、其配偶陳慧芬（所涉詐欺等罪嫌另經檢察官為不起訴處分確定）持有2 萬股（出資20萬元）及饒書銓、張維德指定之掛名股東程可欣、黃采婷僅分別持有5千股（出資5萬元）、1 萬股（出資10萬元），總計資本額85萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公司設立登記表，並於翌（20）日核准完成設立登記，足生損害於饒書銓、張維德及臺北市政府對於辦理公司登記管理之正確性。
二、曾明聖身為旺世達公司負責人，明知其並未依約定出資50萬元，又僅將資本額登記為85萬元，旺世達公司之銀行帳戶內亦僅有85萬元之事實，竟為掩飾其情，而各基於違反商業會計法將不實事項記入帳冊之犯意，先於97年10月20日某時許，即公司設立登記前之籌備階段，在旺世達公司上址，將旺世達公司之資本暨銀行存款為150 萬元之不實事項，記入日記帳內，導致97年10月20日之日記帳上顯示「科目名稱：銀行存款、借方金額1,500,000.00、貸方金額0.00」、「科目名稱：資本、借方金額0.00、貸方金額1,500,000.00」之不實結果；復明知迄至98年5 月31日止，旺世達公司於上開土地銀行帳戶之存款餘額僅剩1 萬6,711 元，仍於98年6 月間某日、時許，在旺世達公司上址，將公司資本150 萬元及尚有銀行存款60萬元之不實事項，記入帳冊內，導致後續產製之資產負債表「資產」項目下呈現「銀行存款600,000.00」、「業主權益」項目下呈現「1,500,000.00」為不實記載之結果，均足生損害於張維德、饒書銓及旺世達公司帳目管理之正確性。
三、至99年7 月間，因旺世達公司經營順遂獲利頗豐，曾明聖與張維德、饒書銓乃商議將營業利潤平均分配與3 名股東各90萬元，合計270 萬元，再以該分配款辦理旺世達公司現金增資。曾明聖為隱匿首次資本額登記之不足，竟為自己不法所有之意圖，並出於業務上登載不實文書、使公務員登載不實文書之犯意，利用該次分配盈餘並辦理增資之機會，違背公司負責人之忠實義務，先後於99年7 月21日、25日、26日，自旺世達公司上開土地銀行帳戶轉帳各12萬元、200 萬元、
130 萬元，合計342 萬元，超出約定分配之270 萬元達72萬元進入其名下前開玉山銀行帳戶，而將前揭持有之72萬元公司款項，以所有之意思，予以侵占入己，嗣後再於同年7 月26日，自該帳戶轉帳335 萬元，進入旺世達公司新設之玉山銀行民權分行帳號0000-000-000000 號帳戶，以供驗資之用，以此方式趁機補足設立登記時未曾實際出資之50萬元及彼時不足之15萬元登記資本（即張維德、饒書銓設立時出資之100萬元與登記資本85萬元之差額）。曾明聖並自99年7 月7日起至8 月20日間之某日、時許，在旺世達公司上址，接續於業務上製作如附表一編號4至8號所示不實內容之文書，並利用不知情之會計師審核出資額，並進而於同年8 月20日，向臺北市政府申請行使，申請增資登記，使該管承辦公務員形式審查認為要件均已具備，將公司資本額變更為420 萬元，並登記曾明聖之配偶陳慧芬名下股款為140 萬元（實際僅於增資時出資90萬元）之不實事項，登載於職務上所掌之公司變更登記表，並於99年8 月23日核准完成變更登記，足生損害於饒書銓、張維德及臺北市政府對於辦理公司登記管理之正確性。嗣張維德、饒書銓發覺有異，經比對公司存摺及被告所登載之帳冊資料，始查悉上情。
四、案經饒書銓告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾明聖固坦承有與被害人張維德、告訴人饒書銓約定各出資50萬元，共同成立旺世達公司，並由其擔任負責人營運及處理各項公司登記、財會業務之等情，惟矢口否認有何行使業務登載不實、使公務員登載不實、違反商業會計法、業務侵占之犯行，辯稱：因自己對財會不甚瞭解，公私帳目並不嚴格區分，僅知先成立公司為要，登記出資額就沒有很在意，且公司成立之初也需要資金花用，因此僅登記資本額為85萬元，饒書銓與張維德於公司設立以迄增資時均知悉此一過程，被告後來增資時也補足出資額，因此無任何檢察官起訴所指犯行之主觀犯意云云。經查：
（一）被告就前開事實欄一至三所載之客觀事實，有下列證據可茲證明，此部分之事實應堪認定：
1.被告曾明聖於警詢、偵查中、本院審理時，供述其確有於上開時、地擔任旺世達公司之負責人，並於業務上登載如附件一所示之文書，先後向臺北市政府為旺世達公司設立登記、現金增資登記，各人持股登記事宜，並因現金增資之故，而從旺世達公司銀行帳戶轉帳共342 萬元至己之帳戶後，從中再轉帳335 萬元至旺世達公司新設帳戶等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第16718號卷〈下稱103 偵16718卷〉第102 頁反面至第
105 頁，同署104年度偵續字第353號卷〈下稱104 偵續
353 卷〉第52頁至反面，本院卷㈠第38頁反面至第40頁，本院卷㈡第12頁反面至第14頁、第45頁反面至第46頁反面、第57頁反面至第62頁、第84頁反面）。
2.證人即告訴人饒書銓於偵查中、本院審理時證述其與被害人張維德、被告約定各出資50萬元成立旺世達公司，並由被告擔任公司負責人辦理各項公司登記、財會等事宜，其個人旋匯款50萬元至被告指定之帳戶作為出資額，復以友人程可欣掛名代表其擔任旺世達公司之股東等語（見103偵16718卷第82至85頁反面，104偵續353卷第
51 面反面至第53頁、第94頁反面，臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第2371號卷〈下稱104他2371卷〉第10頁至反面，本院卷㈡第17至18頁、第59頁、第75至80頁反面）。
3.證人張維德於偵查中、審理時之證述其與告訴人饒書銓、被告約定各出資50萬元成立旺世達公司，並由被告擔任公司負責人辦理各項公司登記、財會等事宜，其個人旋匯款50萬元至被告指定之帳戶作為出資額，復以友人黃采婷掛名代表其擔任旺世達公司之股東等語（見103偵16718卷第83頁反面至第85頁反面，本院卷㈠第39頁反面至第40頁、本院卷㈡第80頁反面至第84頁反面）。
4.證人即被告配偶陳慧芬於偵查中證述其對於旺世達公司事務均不瞭解，全由被告處理，包括以其名義擔任股東，登載股款與股數等語（見104偵續353卷第52頁至反面）。
5.證人黃采婷於偵查中證述其受友人即被害人張維德之請託，代表張維德擔任旺世達公司之股東，關於其名下應持有之股款與股數均係由被害人處理等語（見104 偵續353卷第17至18頁反面）。
6.證人程可欣於偵查中證述其受友人即告訴人饒書銓之請託，代表饒書銓擔任旺世達公司之股東，關於其名下應持有之股款與股數均係由被告訴人處理等語（見104 偵續353卷第14至15頁）。
7.旺世達公司登記案卷1份（見104偵續353卷第99至111頁，含設立登記表影本、99年8 月23日變更登記表影本。
另向臺北市政府調得之公司卷2宗影本外放）。
8.旺世達公司（籌備處）土地銀行帳號000-000-00000-0號帳戶存摺影本及歷史交易往來明細1份（見103偵16718卷第90至94頁，104 偵續353卷第63至67頁、第83-1至87頁）。
9.玉山銀行存匯中心103年11月4日玉山個(存)字第1031015065號函附被告帳號0000-000-000000號帳戶交易明細1份（見103偵16718卷第109至111頁）。
10.旺世達公司玉山銀行帳號0000-000-000000號帳戶存摺影本1份（見104偵續353卷第32至33頁、第73至74頁）。
11.被告及陳慧芬簽名之99年8 月2 日聲明書1 份（見104偵續353 卷第75頁）。
12.旺世達公司增資變更明細表1份（見103 偵16718 卷第106頁，104偵續353卷第71頁）。
13.旺世達公司98年5月資產負債表、日記帳1份（見104偵續353卷第76頁、第78至83頁、第127至191頁）。
14.被告與告訴人及張維德談話之錄音光碟暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份（見附卷光碟及105調偵續37卷第11至15頁）。
15.被告手寫告知告訴人及張維德關於旺世達公司成立之準備工作手稿1份（見104偵續353卷第68頁）。
16.被害人張維德匯予被告關於成立旺世達公司股款之匯款單1份（見104偵續353卷第69頁）。
17.旺世達公司成立時委託會計事務所進行設立程序之結帳單1 份（見104 偵續353 卷第70頁）。
18.由旺世達公司土銀帳號匯款至被告帳戶之明細查詢表
1 份（見104 偵續353 卷第72頁）
19.告訴人應被告要求以莊壹翔名義分別匯款至旺世達公司土銀帳戶之交易明細紀錄1 份（見104 偵續353 卷第83-1至87頁）。
20.旺世達公司歷年股利分配計算表1 份（見104 偵續353卷第88至89頁、第126 頁）。
21.財政部臺北國稅局105 年1 月26日財北國稅資字第1050003401 號函附旺世達科技股份有限公司97至102年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、97至103年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、股東股份轉讓通報表影本共27紙（見104偵續353卷第201至228頁）。
22.被告支付新臺幣1400萬元之清償證明影本1 份（見本院卷㈠第53頁）。
23.被告對公司支出明細表1 份（見本院卷㈠第54至57頁）。
24.旺世達科技股份有限公司董事會出席董事簽到簿1 份（見本院卷㈡第86頁、公司卷一）。
25.旺世達科技股份有限公司發起人名簿1 份（見本院卷㈡第87頁、公司卷一）。
26.旺世達科技股份有限公司監察人、董事願任同意書1份（見本院卷㈡第88至90頁、公司卷一）。
27.旺世達科技股份有限公司99年8月6日董事會出席董事簽到簿1份（見本院卷㈡第91頁、公司卷一）。
28. 旺世達科技股份有限公司股東名簿1 份（見本院卷㈡第92頁、公司卷一）。
29.被告之聲明書1 份（見本院卷㈡第93頁）。
（二）案件爭點：
1.被害人及告訴人是否同意並授權被告將旺世達公司設立資本額登記為85萬元，並分配股東登記股數分別為被告、被告配偶陳慧芬、饒書銓、張維德指定之掛名股東程可欣、黃采婷等各別為5萬股、2萬股、5千股、1萬股（每股10元）？
2.被害人及告訴人是否同意並授權被告於99年7 月26日無故終局取得公司之盈餘獲利資金72萬元，使被告得以其中65萬元，連同其餘股東之增資款，於同日轉帳至旺世達公司新設立之銀行帳戶，以補足被告於公司登記之初未實際支出之款項50萬元，以及彼時證人張維德、饒書銓2 人匯付款與設立登記資本之差額15萬元（計算式：50萬元×2 人-85萬元），並進而使被告得於99年8月20日為增資登記被告配偶陳慧芬持有14萬股（即出資140萬元）？
3.被害人及告訴人是否知悉或同意被告為遂行前開1 、2 行為而於業務上製作如附表一所示各編號之文書，並於公司帳冊上為資本150 萬元、設立登記時銀行存款有150 萬元、98年5 月31日時銀行存款尚有60萬元之不實記載，以符合對外（公司登記）之法令要求，以及對內（於帳目上如實反應）之約定要求？
（三）得心證之理由：
1.被告雖始終辯稱其無主觀犯意，然首需釐清者，即所謂刑法上之故意究竟所指為何。按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接故意或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接故意或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100 年度台上字第1110號刑事判決參照）。換言之，僅需被告於客觀上認知其所為事務之內容，並意欲如此作為，即於主觀上構成刑法上之「故意」，至於被告係出於何種理由為該等事務，即為被告犯罪動機之屬，要與主觀犯意無涉。
2.從而，以前開說明之基礎觀察被告於本案各項行為，包含其明知與被害人、告訴人約定每人出資50萬元共同成立旺世達公司營業，公司之資本額即應為150 萬元，卻僅將85萬元存入公司籌備處帳戶供不知情之會計師驗資之用，進而向臺北市政府設立登記資本額為85萬元；又於明知公司帳戶設立登記之初，公司在銀行內之存款僅有85萬元、99年5 月31日止之銀行存款只有60萬元，仍分別記入業務上製作之該公司日記帳等帳冊內，導致後續產出之資產負債表發生不實之結果；再於明知自己並未實際支出公司設立之初之資本額50萬元，卻於公司決議增資270 萬元時，從公司原有之銀行帳戶領取342萬元，僅轉匯其中335萬元至公司新帳戶，留用其中7萬元於自己帳戶內，並以前開335萬元中之65萬元，充作公司設立登記之初，其不足之出資額50萬元，以及其餘二股東實際支付，但卻未反應在公司設立登記表內之15萬元差額等客觀事實，均已如前開（一）所認定，因此被告在客觀上知悉該等事實之虛偽，主觀上仍執意為如此作為，尚難認為上開犯行時，無主觀上之犯意。
3.被告雖辯稱，其所作所為，均係得被害人及告訴人之授權與同意，惟此部分縱認為真，僅屬被告與告訴人及被害人
3 人間是否存在共犯關係，仍無解被告於本案各式作為上無主觀犯意之認定。況證人饒書銓及張維德於本案審理時到庭結證稱：被告與張維德、饒書銓討論成立公司登記及花用合理的數字後，合議每人出資現金50 萬元，共150萬元成立旺世達公司，股份各占1/3 ，營運由被告負責，我與張維德各匯款50萬元至被告個人帳戶，並因被告當時表示曾任職金融相關產業，對於會計投資及金融法令熟悉，故請被告負責旺世達公司各項登記事宜，彼此間沒有討論過技術股或乾股問題，因此被告也要拿出50萬元現金出來作為資本額，沒有授權或同意被告只需要登記公司資本額為85萬元等語一致（見本院卷㈡第75頁至反面、第79頁反面至第80頁）。顯見被告辯稱因得被害人與告訴人之事前同意與授權始為相關不實登記之行為云云，顯有疑義。
4.另被告雖辯稱，依臺北市政府旺世達公司登記資料卷附之「97年11月10日上午10時之發起人會議事錄」及「99年7月7 日下午2 時之董事會議事錄及簽到簿」之記載，被害人及告訴人於彼時即知悉設立登記時僅登記資本額為85萬元，因此需現金增資335 萬元，才能登記為420 萬元云云。然證人饒書銓與張維德除仍否認事前或登記之時知悉上情外，並於本院審理時均證稱：會議紀錄是由被告自行製作，其等並無看過，紀錄內容與彼等實際開會之內容並不相符，被告僅有將空白簽到簿送給股東，由股東分別去找借名登記的股東即黃采婷、程可欣簽名，簽完之後交給被告，並未檢附製作完成之會議紀錄供股東過目，因此其等並不知悉當初設立登記之資本額僅有85萬元，更不知悉各人透過借名登記之人頭股東登記之股數，並非各1/3 等語互核相符（見本院卷㈡第76至第77頁反面、第81頁反面至第82頁）。證人饒書銓並證述到：直到102 年開始調查被告擔任公司董事長期間掏空公司資金共超過1400萬元之案件時，翻閱過往帳目及資料，才發現兩次登記之資本額與約定不同，被告在一開始沒有拿出任何一毛錢就取得1/3的股份，在公司辦理增資時，被告也沒有經過股東同意，私自運用公司65萬元，填補公司登記設定時的資本額缺口等語明確（見本院卷㈡第78頁至反面）。此部分亦未見被告爭執。是被告於製成會議紀錄時既未送請其餘股東簽名確認，復另以空白簽到簿供證人張維德與饒書銓轉給交付予借名登記之股東黃采婷、程可欣簽名，則難認證人張維德與饒書銓於旺世達公司設立登記及增資登記時，即已知悉有如附表一各編號所示之文件內容，而可確知彼時登記之公司資本額為85萬元。
3.再者，被告辯稱其為設立登記時，僅為求取公司儘速成立即可，金額多寡只是一個數額，重點在於各股東間權益分配均為1/3 ，其後公司盈餘分配，亦係依此比例分配云云（見本院卷㈡第110 頁）。然觀之旺世達公司發起人名簿，被告在自己與配偶陳慧芬名下各登記5 萬股、2 萬股（即分別出資50萬元、20萬元），於告訴人饒書銓借名登記之證人程可欣名下登記之股數僅有5 千股（即出資5 萬元），被害人張維德借名登記之證人黃采婷名下登記之股數亦僅有1 萬股（即出資10萬元），除無法反應出各人之實際出資額外，也無法彰顯被告所稱之每位股東均享有1/3股東權益之事實，被告與其配偶之股份，甚且占總股數8成以上（5萬股+2萬股=7萬股，7萬股/8萬5 千股=82%，小數點以下四捨五入），除與約定不合外，亦與常情相去甚遠。被告雖再辯稱係因為被害人與告訴人之要求方為如此登記，除未能舉證以說明其說法屬實外，衡情，實際出資之股東既然已委以他人名義登記股數，保障自身權益，實勿再借公司代表人即被告或被告之配偶名下，隱藏出資之必要，果真如此，被害人、告訴人與被告決議出資設立公司之初，約定以被告名義設立登記公司即可，何需勞神費力輾轉為不實之登記，卻又切實保障自身之權益，而需仰賴被告之誠信？是被告此處辯解，亦難認可採信。
5.被告雖又辯稱：公司設立前及設立之初，均需要支出，從公司帳可以看出，到98年8 月3 日為止，公司已經支出約
150 萬元，把出資額都用光，在此之前公司沒有任何一筆收入，直到98年8 月24日公司才有一筆獲利300 多萬元的收入，如果我沒有出資，公司早在98年8 月3 日就沒錢可用，所以在98年8 月3 日以前的150 萬元都算我和饒書銓及張維德共同支出的，只是把公司的錢混合在公司以及個人帳戶使用云云（見本院卷㈡第14頁）。然被告於公司成立之初是否確實出資，與被告於公司成立之後因公司營運困難等原因，而需再行出借款項予公司使用，乃全然不同之情事，況且依被告提出對旺世達公司之支出明細表（見本院卷㈠第54頁）顯示，迄至97年11月20日公司成立前，被告僅為公司支出12萬5 千元，連告訴人與被害人共計匯付之100 萬元扣除公司登記資本額85萬元後之差額15萬元都不到，遑論被告有何在公司設立之初支出50萬元可充作其股權代表之事實。從案卷中亦看不出被告向臺北市政府登記公司設立資本額為150 萬元者，究竟有何困難之處，即便公司日後需錢花用，於資本額範圍內為公司業務所支用，本屬正當，殊難想像有何巧意登記較少之資本額，實際卻早早為超出資本額使用之準備，尚需費心以私人存款充作公帳使用之必要。是被告上開所辯，除顯示被告身為公司負責人，卻對公司治理上基本之資本充實原則、資本恆定原則完全視而不見、置之不理外，再徵諸其嗣後辦理公司現金增資時，擅將公司款項65萬元充作其設立登記之出資額、並擅自留用公司款項7 萬元於己帳戶中，均再再突顯其公私不分，把公司帳戶與存款當作自己私用之帳戶與款項提領之業務侵占事實，應可認定。
6.被告末又辯稱，因其所學專業係公司業務銷售，對法律方面不很瞭解云云（見本院卷㈡第112 頁至反面），惟按除有正當理由無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條有明定。而公司法對於公司成立之資本額相關規定、負責人應注意和應盡基本義務、股東享有之權利等，早於法律規範詳盡，難認被告在客觀上有任何可以相信自己上開行為在法律上被許可之理由存在。換言之，依一般觀念，通常人咸難將股東實際出資額，故為不實之記載而信為正當，亦即被告於違法性之認識上，實在欠缺有不可避免之正當理由，準此，被告以此置辯，亦難憑採。
7.綜上所述，本院認被告所犯之行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實文書罪、業務侵占罪、背信罪、商業會計法第71條第1 款之記入不實罪，犯罪構成要件均該當，亦無免責原因，本案事證明確，被告犯行已堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）論罪：
1.法規說明及適用前提：⑴按行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，
而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用。
⑵次按同法第71條之行為主體為商業負責人、主辦及經辦
會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，且同法第4 條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，故商業會計法第71條各款罪責所稱之「商業負責人」，應依公司法第
8 條規定之公司負責人而為認定，則被告於本案行為時既係旺世達公司之登記負責人，自亦為商業會計法所稱之商業負責人。
2.新舊法比較：次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查，被告2 人行為後，刑法第
342 條規定業於103 年6 月18日修正公布、施行，並於同年月20日生效。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告2 人較為有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定。
3.所犯罪名：核被告所為上開事實欄一之部分，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪、同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪；上開事實二之部分，係犯同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪與違反商業會計法第71條第1 款之記入不實罪；上開事實三之部分，係犯103年6 月18日修正施行前刑法第342 條第1 項背信罪、刑法第336 條第2 項業務侵占罪及、第214 條使公務員登載不實罪、第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。
4.間接正犯：被告利用不知情之會計師審核出資額並進而向主管機關申請設立公司登記、現金增資登記，均為間接正犯。
5.接續犯：查被告就上開事實一、三部分，先後於業務上接續製作如附表一編號1 至3 號、編號4 至8 號所示不實內容之文書，係就同一刑法第215 條業務登載不實文書犯罪之構成事實，各本於單一犯意，於密接之時間在相同地點接續進行，侵害同一法益，均為接續犯，僅各成立單純一罪。
6.法規競合關係：⑴商業會計法第71條與刑法第215 條：
商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215 條罪名，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決同此意旨）。是本案被告就上開事實二部分所犯之商業會計法第71條第1 款之罪（共2 罪）按上開法理說明，即均優先於刑法第216 條、第215 條適用。
⑵103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項背信罪與第
336 條第2 項業務侵占罪：就上開事實三部分，查被告於97年起10月起至99年8 月23日止，在旺世達公司任職並擔任負責人，負責旺世達公司籌備設立、事後增資等備齊公司文件辦理相關登記事宜，以及營運、財務、會計之事務，為從事業務之人，核被告就上開事實三所為，係犯刑法第336 條第2 項之意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物罪，即無成立背信犯行，故起訴意旨就被告此部分援引刑法第342 條背信罪之條文，顯屬贅述，併此說明。
7.想像競合犯：⑴事實一部分：被告以一個提出不實業務上文書之行為，
使承辦公務員登載於職務上所掌之公司設立登記文書，乃一行為，同時觸犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、第214 條之使公務員登載不實文書罪，應從重論以一使公務員登載不實文書罪。
⑵事實二部分：被告先後將資本、銀行存款之不實金額記
入日記帳、帳冊內之行為，除皆觸犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪外，並同時違反商業會計法第71條第
1 款之記入不實罪，均應分別從重論以一商業會計法之記入不實罪。
⑶事實三部分：被告為遂行業務侵占之結果，而以一個提
出不實業務上文書之行為，使承辦公務員登載於職務上所掌之增資登記文書，同時觸犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、第214 條之使公務員登載不實文書罪，應從重論以一業務侵占罪。
8.數罪併罰：被告前揭所犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪（共1罪）、商業會計法第71條第1 款之記入不實罪（共2 罪），以及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪（共1 罪），4罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
9.易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不能直接由本院於本案中定應執行刑：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為如事實欄一至三所示之犯行後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行。因修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144 號、第
679 號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第
1 項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後刑法第50條之規定，較為有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本案被告所為如事實欄一至三所示之犯行，自均應適用行為後之法律即修正後刑法第50條，故本案被告所犯上開各罪，所宣告如附表二各編號所示之刑，因分別有得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，爰不予合併定其應執行刑，並僅就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
10.審理範圍之說明：檢察官起訴書、106 年7 月10日補充理由書、併辦意旨書中就前揭事實一、三部分雖未敘及行使業務登載不實文書之事實及罪名，在前開補充理由書針對事實三亦漏列刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，惟被告為達不擬實際出資、利用其他股東出資款設立公司營運、侵占公司款項墊付自己之出資額等目的，透過接續製作業務上不實文書並持以行使，以及使公務員登載不實文書為方法，遂其目的，則此先後向臺北市政府行使業務登載不實文書之行為，除觸犯第214 條之使公務員登載不實文書罪外，亦同時觸犯同法之第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，且於起訴事實中所提及，乃一行為觸犯二個以上之罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，無礙於被告訴訟防禦權之行使，是本院自得就此行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實文書部分併予審究，附此敘明。
（二）量刑理由之說明：爰審酌被告受股東所託，籌設旺世達公司並為相關設立登記，並於公司設立之後擔任負責人一職，本應為股東及公司之利益，忠實任事，卻於公司設立階段，不擬實際出資，反利用業務機會，將他股東先行匯付之出資額，未忠實反應於職務上製作之相關文書上，反而援引為不實設立登記之基礎，復於現金增資之際，為掩飾其前開飯行，再度於職務上製作之相關文書為不實記載，並進而做為增資登記之基礎，充作其公司設立之初未實際出資之款項，以遂行侵占公司款項之目的，公私款項不分，對於公司之財產權未加尊重，實有悖於股東之託付，並嚴重破壞股東與公司之信賴，誠屬不該，惟於事後已對公司及被害人與告訴人為相當程度之損害賠償，但仍無法完全取得其等之諒解，兼衡以被告無何前科素行，有臺灣高等法院被告前案資料表1 份在卷可參，及其犯後未能坦認犯行之態度、於經營公司之過程中仍有賺取相當利潤分配、犯罪動機、目的、手段，暨其受有高等教育之智識程度，現職收入，尚須撫養照顧之人口之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，定其應執行之刑，並諭知折算標準。
三、沒收部分：
（一）刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於於被告行為後，始自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。又修正後刑法復增訂第38條之1 第
1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3 項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」從而，倘被告犯罪所得業因由被害人取回而不宜執行沒收時，依法應追徵其價額。惟參諸修正後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要，合先敘明。
（二）經查，本案被告犯行為告訴人及被害人發覺後，曾與其等會算並討論賠償事宜，已經賠償1400萬元，有清償證明影本1 紙在卷可參（見本院卷㈠第53頁），已逾被告因本案業務侵占犯行所取得之犯罪所得72萬元，依前開修正後刑法第38條之1 第5 項之立法精神，無再予宣告沒收或追徵之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第214 條第215 條、第216 條、第336 條第2 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1項，商業會計法第71條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃偉起訴、檢察官陳盈錦到庭執行職務中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃玉婷
法 官 張宏明法 官 林祐宸上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳育君中 華 民 國 107 年 5 月 22 日附錄所犯法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一（以下文書均在旺世達公司登記卷一內）┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 業務上文書名稱 │ 不 實 內 容 │├──┼──────────┼─────────────┤│1 │發起人名簿 │1.曾明聖股數50,000、股款 ││ │97年11月10日 │ 500,000。 ││ │ │2.程可欣股數5,000 、股款 ││ │ │ 50,000 。 ││ │ │3.黃采婷股數10,000、股款 ││ │ │ 100,000。 ││ │ │4.陳慧芬股數20,000、股款 ││ │ │ 200,000。 ││ │ │5.合計股數85,000、股款 ││ │ │ 850,000 。 │├──┼──────────┼─────────────┤│2 │發起人會議事錄 │1.代表股數計捌萬伍仟股。 ││ │97年11月10日上午10時│2.已發行股份總數計捌萬伍仟││ │ │ 股。 ││ │ │3.決議：選任曾明聖（當選權││ │ │ 數90,000）、程可欣（當選││ │ │ 權數80,000）、黃采婷（當││ │ │ 選權數81,000）為董事。選││ │ │ 任陳慧芬（當選權數82,000││ │ │ ）為監察人。 │├──┼──────────┼─────────────┤│3 │公司章程 │第六條：本公司實際發行股份││ │97年11月10日訂立 │為捌萬伍仟股，計新台幣捌拾││ │ │伍萬元整。 │├──┼──────────┼─────────────┤│4 │股東臨時會議事錄 │1.出席股東代表股數計捌萬伍││ │99年7 月7 日上午10時│ 仟股。 ││ │（99年8 月6 日向主管│2.已發行股份總數計捌萬伍仟││ │機關申請增資時提出）│ 股。 ││ │ │3.本公司增加資本新臺幣壹佰││ │ │ 貳拾萬元整。 ││ │ │4.決議：經主席徵詢全體出席││ │ │ 股東無異議照案通過。 ││ ├──────────┼─────────────┤│ │股東臨時會議事錄 │1.出席股東代表股數計捌萬伍││ │99年7 月7 日上午10時│ 仟股。 ││ │（99年8 月6 日經主管│2.已發行股份總數計捌萬伍仟││ │機關指正有誤後申請增│ 股。 ││ │資時提出） │3.本公司增加資本新臺幣參佰││ │ │ 參拾伍萬元整。 ││ │ │4.決議：經主席徵詢全體出席││ │ │ 股東無異議照案通過。 │├──┼──────────┼─────────────┤│5 │股東臨時會議事錄 │決議：選任董事陳慧芬（當選││ │99年8 月6 日上午10時│權數420,000 ）、黃采婷（當││ │ │選權數420,000 ）、莊壹翔（││ │ │當選權數420,000 ）。選任監││ │ │察人鍾鳳裁（當選權數420,00││ │ │0 ）。 │├──┼──────────┼─────────────┤│6 │董事會議事錄 │1.本公司擬發行新股計參佰參││ │99年7 月7 日下午2 時│ 拾伍萬元整，分為參拾參萬││ │ │ 伍仟股。 ││ │ │2.決議：全體出席董事同意通││ │ │ 過。 │├──┼──────────┼─────────────┤│7 │公司章程修章條文對照│原條文第六條：本公司實際發││ │表 │行股份為捌萬伍仟股，計新台││ │ │幣捌拾伍萬元整。 │├──┼──────────┼─────────────┤│8 │股東繳納股款明細表 │現金繳納股款金額： ││ │ │黃采婷1,300,000、 ││ │ │陳慧芬700,000、 ││ │ │鍾鳳裁100,000 ││ │ │莊壹翔1,250,000 ││ │ │合計3,350,000 │└──┴──────────┴─────────────┘附表二（犯罪事實及所對應之罪名與宣告刑）┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 罪名與宣告刑 │├──┼──────────┼─────────────┤│1 │事實欄一 │犯使公務員登載不實罪，處有││ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────────┼─────────────┤│2 │事實欄二 │犯商業會計法第七十一條第一││ │（日記帳部分） │款之記入不實罪，處有期徒刑││ │ │參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 ││ ├──────────┼─────────────┤│ │事實欄二 │犯商業會計法第七十一條第一││ │（帳冊不實導致資產負│款之記入不實罪，處有期徒刑││ │債表之結果不實部分）│參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼──────────┼─────────────┤│3 │事實欄三 │犯業務侵占罪，處有期徒刑捌││ │ │月。 │└──┴──────────┴─────────────┘