臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第427號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳鴻銘選任辯護人 馬中琍律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17271 號、106 年度毒偵字第3350號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：陳鴻銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分：
一、扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
二、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳鴻銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命為衛生福利部公告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得非法持有、販賣、轉讓及施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年9 月25日20時58分許至21時20分許，持其所有之行動電話（廠牌：○○，內含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，與戊○○聯繫毒品交易事宜，並相約在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○號之住所碰面，嗣戊○○於同日21時20分後之某時許抵達上開住所後，陳鴻銘將重量約1公克之甲基安非他命1小包交付予戊○○，並向其收取新臺幣（下同）1,000元現金，而完成買賣毒品交易。
（二）基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4 月4 日上旬之某日時許，在上開住所內，無償轉讓重量未至1 公克之甲基安非他命予王○雁。
（三）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年4 月12日10時許，在上開住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、本案因員警對陳鴻銘持用之前揭門號實施通訊監察後，獲悉戊○○在電話中疑似與陳鴻銘聯繫毒品交易事宜，復經員警於105年4月12日14時25分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往陳鴻銘之上開住所執行搜索，並於扣得如附表編號1至6所示之物後，將陳鴻銘帶回新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）詢問，再於同日20時35分許徵得其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。又因員警於106年4月12日22時20分許，至王○雁位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號0樓之住所執行同意搜索，並將王○雁帶回○○分局詢問，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局○○分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人等對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見本院卷二第30頁背面至第31頁、第34頁至第34頁背面、第83頁背面及第104 頁背面至第
106 頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事實認定之憑據：
一、關於事實欄一、（一）部分：訊據被告陳鴻銘固不否認其曾於上開時、地，與戊○○以前揭行動電話聯繫及見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：戊○○當天有到伊○○的家找伊合資購買毒品，但當天伊找不到人沒有買到毒品；伊曾因戊○○對伊女友丁○○強制性交斥責戊○○，故遭戊○○挾怨報復云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：本案之通訊監察譯文內容僅能認定被告當時持有甲基安非他命，證人戊○○要來找被告索取甲基安非他命，被告並同意等情，無法證明被告有交付甲基安非他命予戊○○，且倘被告確有交付甲基安非他命，通訊監察譯文內容亦無法判斷被告係以販賣、轉讓或幫助施用方式為之；又證人戊○○先係於警詢時證述其購得之毒品是由丁○○在○北市○○區○○街一帶交付等語，嗣於偵查時則改證稱其購得之毒品是被告在其位於臺北市○○區○○路之住所內所交付，丁○○當日不在場等語，是證人戊○○之證述已有前後反覆之情，況且證人戊○○偵查作證時亦有毒品退藥症狀，可見其證詞顯難盡信云云。經查：
（一）門號0000000000號行動電話為被告所持用，門號0000000000號行動電話為戊○○所持用，被告與戊○○於105 年9 月25日20時58分許、同日21時20分許，以前揭門號行動電話聯絡後，雙方於同日21時20分後之某時許，在被告之上開住所見面等情，業據被告於警詢、偵查本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13251 號偵查卷宗【一】，下稱偵卷，第10頁、第12頁背面、第213頁背面、本院卷二第30頁、第55頁及第107 頁），核與證人戊○○於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷第16頁背面、第174 頁背面、第176 頁及本院卷二第98頁），復有臺灣新北地方法院105 年度聲監字第1154號通訊監察書（含電話附表）、105 年度聲監續字第854 號通訊監察書（含電話附表）、105 年度聲監續字第977 號通訊監察書（含電話附表）及通訊監察譯文各1 份附卷可參（見偵卷第38頁至第43頁及第46頁），是此部分事實，先堪認定。
（二）證人戊○○於105年9月25日20時58分38秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A（被告）：兄弟。B（指戊○○）：我等一下過去找你聊天喔。A ：兄弟我跟你說喔，我現在找不到人。B ：蛤。A ：沒有關係等我一下，我處理一定妥當。B ：那你現有的可以嗎。A ：現有的好啊，但是不多喔。B ：喔。A ：沒關係吧。B ：那我先過去。A ：這邊在下雨。我跟一個女生前往。A ：好好。」；又於105 年
9 月25日21時20分11秒許，證人戊○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指戊○○）：喂。A （被告）：
等我一下，我馬上到。」；再於105 年9 月25日21時20分51秒許，證人戊○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：
「A （被告）：我在路上，我馬上到，等我一下。B （指戊○○）：喔喔，好。」（通訊監察譯文見偵卷第46頁）。
（三）證人戊○○於偵查時證稱：上開通訊監察譯文內容，是當天伊有喝酒，所以跟伊老婆說載伊去找朋友，因為通常都伊自己去找被告，怕多1 個人被告會覺得奇怪，所以先知會被告伊會跟1 個女生一起過去，通訊監察譯文內容說伊要去找被告聊天，是指伊要以1,000 元跟被告購買1 公克甲基安非他命，該次被告手邊的甲基安非他命不到1 公克，伊跟被告說現有的就可以，這次伊還是有給被告1,000 元，但被告給伊不到1 公克，伊知道下次找被告買，被告會再補足這次差的部分，這次是在被告○○路家中交易，伊是親自將1,000元放在被告家桌上，被告直接將毒品交給伊，丁○○不在場等語（見偵卷第175頁背面至第176頁）；復於本院審理時證稱：「（問：〈提示偵卷第175頁背面並告以要旨〉你於檢察官訊問時說當天你有喝酒，所以請你太太載你去找朋友，由於被告有警覺，你通常是自己去找他，你怕被告覺得奇怪，所以先知會被告說，你會跟1個女生過去，當時所述是否屬實？）是實在」、「（問：〈提示偵卷第175頁背面至第176頁並告以要旨〉你於檢察官訊問時說，上開通訊監察譯文中，你說要去找被告聊天，就是指要以1,000元跟被告買購買1公克的甲基安非他命，你跟被告沒有其他往來，不會真的去找他聊天，這次他手邊的甲基安非他命不到1公克，你才跟被告說現有的就可以，當時所述是否屬實？）當時應該有這麼說」、「（問：〈提示偵卷第176頁並告以要旨〉你於檢察官訊問時說這次購買毒品還是給被告1,000元，但是被告給你的不到1公克，你知道下次找被告買，被告會補足你，該次是在被告○○路的家中交易，你親手將1,000元放在被告的桌上，被告直接將毒品交給你，該次丁○○不在場，你當時有無說這些話？）我有簽名應該就有。」（見本院卷二第100頁背面至第101頁）。觀諸證人戊○○上開偵查及本院審理時之證述內容，已明確證述其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式、見面地點及交易金額等販賣甲基安非他命之基本事實，前後所述情節相符，無明顯齟齬之處，並核與上開通訊監察譯文記載戊○○與被告之通話日期及內容相互吻合。復參以證人戊○○證稱向被告購買甲基安非他命之過程不僅具體且翔實，又與卷附之非供述證據互核一致，且被告於本院準備程序及審理時亦不否認其與戊○○為前揭通話後，有與戊○○在其上開住所碰面之事實（見本院卷二第30頁、第31頁及第107頁），足見證人戊○○之前揭證詞應屬信而有徵。再者，從上開通訊監察譯文之基地臺位置以觀，戊○○於105年9月25日20時58分38秒許、同日21時20分11秒許、同日21時20分51秒許，確曾以其持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用之門號0000000000號行動電話，第一次通話時，被告行動電話之基地臺位置係在臺北市○○區○○○○○段○號、第二次通話時，被告行動電話之基地臺位置係在至臺北市○○區○○○路○段○號、第三次通話時，被告行動電話之基地臺位置已變更至臺北市○○區○○○路○段○○號0樓之0，與被告之上開住所（即臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○號）相距非遠，此有上開通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第46頁），核與證人戊○○於偵查及本院審理時證述與被告以行動電話聯絡見面之過程及碰面之地點相符，佐以證人戊○○於偵查時更證稱：伊最後一次施用毒品是於106年4月10日，在新店的朋友住處以玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用甲基安非他命等語（見偵卷第174頁背面），亦足認證人戊○○平日確有施用甲基安非他命習慣，而有取得甲基安非他命施用之需求，此益徵證人戊○○上揭證述內容，並非憑空虛構，實為其親身經歷所得，證詞內容具高度可信性。
（四）本院審酌證人戊○○上開證述內容無明顯瑕疵，並參諸證人戊○○於本院審理時證稱：伊跟被告沒有仇恨，被告沒有因伊與丁○○發生性關係而發生不愉快，伊跟被告也沒有金錢借貸往來等語（見本院卷二第102 頁），足認證人戊○○自無虛構事實構陷被告之動機。又觀諸證人戊○○於本院審理時尚證稱：「問：〈提示偵卷第177 頁〉該張證人結文，是否為你所親簽？）對，是我簽的」等語屬實（見本院卷二第100 頁背面），顯見偵查訊問時之結文為其所親簽，且證人戊○○於本院審理時亦證述：伊是○○畢業，伊從事○○工及○○維修工作已經10多年等語（見本院卷二第101頁背面），堪認證人戊○○於偵查作證時已成年且具相當之智識及社會生活經驗，當知應於偵查時據實陳述，否則將受刑法偽證罪之處罰，是證人戊○○於偵查及本院審理時，既係於檢察官及本院告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，並以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以攀誣被告之必要。又本案並無證據顯示證人戊○○之前揭證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，故證人戊○○之證述自可確信為真實，足以作為本案認定被告販賣甲基安非他命之證據，是證人戊○○證述有向被告購買甲基安非他命之證詞，應堪採信，堪予認定被告於105年9月25日21時20分後之某時許，確有以1,000元代價販售重量約1公克之甲基安非他命予戊○○。
（五）良以一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院
103 年度台上字第1901號判決參照）。觀諸上開通訊監察譯文內容雖無認何攸關毒品種類、數量及金額等相關暗語，而僅有約定見面地點等一般日常對話內容，惟戊○○及被告卻分別以「我等一下去找你聊天」、「兄弟我跟你說喔，我現在找不到人」、「沒關係等我一下，我處理一定妥當」、「那你現有的可以嗎」、「現有的，好啊，但是不多喔」等類如暗語之方式進行交談，核與一般日常生活對答迥然有別，且參證人戊○○於偵查時亦證稱：伊1年多前因玩○○○認識被告，伊與被告除了毒品外，沒有其他往來，平常也不會打電話聊天或相約出去喝酒吃飯，上開通訊監察譯文內容是伊當天有喝酒，所以請老婆載伊去找被告，伊通常都是自己去，伊怕被告有警覺，所以先告知被告伊會跟1個女生過去，通訊監察譯文內提及伊要找被告聊天，就是要找被告購買1,000元甲基安非他命等語（見偵卷第174頁背面及第175頁背面至第176頁），可推認被告與戊○○間已形成毒品交易默契，且參酌前引判決旨趣，可知其等交易毒品之過程實與一般毒販在經買受人致電聯繫欲購買之數量後，雙方即相約至特定點進行毒品交付及收取價款之販賣毒品情節無異，亦與目前實務上常見買、賣毒品者以電話聯絡交易毒品之型態及交易模式相仿，此益徵被告上開販賣甲基安非他命之犯行，應屬實在，洵值信實。
（六）證人戊○○於本院審理時固證稱：「（問：對話內容在晚上8 時58分38秒時，被告說：兄第我跟你說喔，現在我找不到人，是何意思？）我現在不清楚是他找不到什麼人，應該是修理東西的人」、「（問：被告有回答：我處理一定妥當，是指處理何事？）是指○○○○，就是○○○，是被告跟我說的，我有很多台都在被告那裡」、「（問：你又回答：那你現有的，可以嗎？這句話是何意思？）是指他修好的那些，還有好的○○○。」、「（問：你為何在電話中不明說是○○○或其他東西，而是要說「現有的」三個字？）因為我找被告只是玩這個而已」云云（見本院卷二第98頁背面）。惟按證人之陳述有部分前後矛盾，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。查證人戊○○於本院審理時證述：伊不清楚當天有無交易，警方要伊指證半年前有無拿到毒品，伊自己都記不清楚等語（見本院卷二第99頁背面），是證人戊○○於本院審理時既已對105年9月25日當日情形推稱不復記憶，其事後更異其詞改證稱其當日聯絡被告與毒品交易無關云云，是否可信，已非無疑。又觀諸證人戊○○於偵查及本院審理時，就本次毒品交易之甲基安非他命重量係約1公克，購買金額係1,000元等節，前後證述相符，業如前述，且參以證人戊○○於本院審理作證前從未提及上開通訊監察譯文內容與「○○○○」或「○○○」有關，反係於偵查時證稱其係因「玩○○○」認識被告等語（見偵卷第174頁背面），益顯證人戊○○前揭證詞證明力低落，實難採信。況且，倘如證人戊○○所證，上開通訊監察譯文之內容並非毒品交易，而係向被告詢問「○○○○」或「○○○」為真，則衡情上開通話內容無涉不法，被告與證人戊○○大可明確言之，以減少雙方誤解之可能，何需以如此隱晦曖昧之方式進行對話，是證人戊○○雖於本院審理時一度改證稱其係在通話中向被告詢問○○○○、○○○云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，惟揆諸前揭判決旨趣，上情尚不足以減低證人戊○○於偵查及審理時證述被告於上開時間、地點販賣甲基安非他命情節之憑信性，自難僅以證人戊○○於本院審理時就此部分所為之證言即逕為有利被告之認定。
（七）又本案雖無從自被告之供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告交付甲基安非他命約
1 公克予戊○○後，有向戊○○收取現金1,000 元，業經本院認定屬實，又被告為智識正常之成年人，並曾因連續轉讓第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，經法院判處有罪確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，是其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與戊○○，既無特殊私人情誼或至親關係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無償為戊○○代購毒品之理，是被告於前揭時間、地點販賣甲基安非他命予戊○○時，主觀上係基於販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
（八）至被告雖以前詞置辯，然查：
1.被告於本院準備程序及審理時固辯稱：戊○○當日是要找其合資購買毒品，合資是伊等的默契，伊當場雖有打電話找藥頭，但找不到藥頭，後來伊等就解散云云（見本院卷二第30頁、第55頁及第107 頁）。惟觀諸被告於警詢及訊問程序時供稱：上開通訊監察譯文之內容是戊○○要來找伊聊天等語（見偵卷第11頁及臺灣新北地方法院106 年度聲羈字第165號刑事卷宗，下稱聲羈卷，第8 頁背面）；於偵查時則改供稱：伊忘記上開通訊監察譯文之內容是什麼，伊很多年前出過大車禍，記憶力不好，記不起來等語（見偵卷第231 頁背面至第232 頁及第240 頁至第240 頁背面），足見被告前後辯詞已有不一，是否堪信，已非無疑。又細譯上開通訊監察譯文內容，全未提及任何合資購買之內容，亦未提及雙方合資購買安非他命之數量、金額，且證人戊○○於本院審理時復證稱：伊沒有與被告合資購買過毒品等語（見本院卷二第
100 頁至背面），是被告前揭所辨，顯屬臨訟卸責之詞，實難採信。
2.被告於警詢、偵查、訊問程序、本院準備程序時固迭辯稱因其曾斥責戊○○對其女友丁○○強制性交，戊○○心生不滿，故挾怨報復云云（見偵卷第12頁背面、第214 頁背面、第
230 頁、第232 頁背面、聲羈卷第8 頁背面及本院卷二第30頁）。然查證人戊○○於本院審理時證稱：被告未曾因伊與丁○○發生性關係而責罵伊，也沒有因此發生不愉快，被告雖有問伊是否強迫丁○○發生性關係，但伊將伊與丁○○的對話內容拿給被告看後，被告有瞭解伊沒有強迫丁○○等語（見本院卷二第100 頁背面及第102 頁），顯見被告前揭所辨已與證人戊○○所述不符，是否可採，實非無疑。又參諸證人甲○○於本院審理時證稱：伊知道丁○○有有被欺負，但丁○○沒有跟伊說是戊○○，後來伊與被告有假設性懷疑是戊○○；伊不知道丁○○與戊○○發生性關係的時間，只知道丁○○與別人非自願發生性行為時仍與被告在交往，但丁○○從頭到尾都沒有跟伊說對方是誰等語（見本院卷二第
103 頁及第104 頁至背面），可知丁○○始終未曾明確告知甲○○該與其發生非自願性行為之對象為戊○○，甲○○復對丁○○與戊○○發生性關係之時間一無所悉，則戊○○是否確為丁○○所稱與其發生非自願性行為之對象？疑點重重，尚難據信為真。況且，證人甲○○於本院審理時固證稱：戊○○有跟伊說被告只相信女人，不相信朋友等語（見本院卷二第103 頁背面），惟其亦證稱：「（問：被告有無去詢問戊○○是否為加害人？）被告有去問他，因為被告與丁○○交往過」、「（問：被告及戊○○有因為此事發生爭吵或其他不愉快之事？）據我所知，戊○○一直無法聯絡上，打他的電話都找不到人」、「（問：你說戊○○無法聯絡上，是指你無法聯絡上，還是被告無法聯絡上？）其實我跟丁○○也是朋友關係，我也很憤慨，戊○○有打電話給我，說一直找不到被告，然後問我怎麼了。是戊○○找不到被告」等語（見本院卷二第103 頁背面），顯見甲○○亦未曾親見被告因戊○○與丁○○發生非自願性行為與戊○○發生爭執，是戊○○是否因遭被告斥責而心生怨懟，並無積極證據足資佐證。從而，證人戊○○於本院審理時既否認與被告互有嫌隙，其於偵查及本院審理時之證述復經具結以擔保證言之真實性，所述主要內容前後合致，復有內容相符之監聽譯文可佐，故被告辯稱證人戊○○挾怨報復指證其販賣甲基安非他命云云，應非事實，無從信憑。
3.至辯護人主張證人戊○○警詢時證述本次毒品交易係由丁○○在○北市○○區○○街一帶交付毒品，是證人戊○○證述內容前後不一等語。然查，證人戊○○於警詢時證稱：上開通訊監察譯文之內容是伊於105年9月25日21時許，在○北市○○區○○街一帶，以1,000元向被告購買甲基安非他命1包，這次是被告女友丁○○拿給伊等語（見偵卷第19頁背面），固核與證人戊○○前揭於偵查及本院審理時之證述本次毒品交易之地點及交付毒品者之證述內容前後不符，惟本院審酌證人戊○○就本案毒品交易之時間、價額及數量等基本事實之證述，前後證述一致，況且丁○○於105年8月13日入監執行，嗣並於同年11月2日執行完畢出監，有丁○○之完整矯正簡表1份在卷足佐（見偵卷第218頁），是丁○○於案發當時實無交付毒品之可能，加以證人戊○○偵查及審理時之證述情節尚屬一致，本案自難僅以證人戊○○就若干毒品交易細節前後證述略有出入，逕認證人戊○○偵查及審理時之證述之內容均不足採信，況且本案事實非單僅憑證人戊○○之證言為據，尚佐以前開事證而為認定，已如前述，是被告之辯護人徒以證人戊○○前後證述不一，驟認其證詞顯難盡信云云，殊不足採。
4.證人戊○○於本院審理時固證稱：伊偵訊時因為施用毒品很混亂云云（見本院卷二第101 頁）。惟觀諸戊○○於偵查中所為之陳述，係採一問一答方式為之，其回答均屬明確，並無含混不清記憶紊亂之情；復參酌若證人戊○○確於偵訊中因藥癮發作，衡情自無法清晰記憶其與被告間之聯繫過程、碰面地點、交易金額及毒品數量，然證人戊○○於偵查時卻對上開各節均證述明確，前已述及，且證人戊○○亦無向檢察官表明任何身體不適情狀，堪認證人戊○○於偵訊中所述顯非虛構。又衡酌常情，施用毒品者藥癮發作時，無法控制其動作，旁人當可察覺知悉，證人戊○○亦可向檢察官表示身體情狀，惟證人戊○○均未如此為之，足徵證人戊○○於偵查證述時，並無毒癮發作情狀。另觀以證人戊○○於偵查中檢察官命其具結作證後亦已明確證稱：「（問：昨日為警拘提後是否有讓你經過適當休息？）有。我現在精神狀況正常。」等語（見偵卷第174 頁背面），益顯證人戊○○偵查作證時並無精神混亂之情，應無故意構陷被告之理。足見被告之辯護人辯稱證人戊○○偵查時有退藥狀況，證述不足採信云云，殊不足取。
（九）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯當屬臨訟卸責之語，實無足採，被告於上開時間、地點販賣甲基安非他命予戊○○之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、關於事實欄一、（二）部分：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第30頁、第83頁及第107 頁背面），核與證人王聖雁於偵查時之證述情節相符（見偵卷第181 頁）。準此，被告前揭任意性自白已得藉由前揭補強證據確認、擔保其真實性，堪認應屬實情。
三、關於事實欄一、（三）部分:
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、訊問程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10頁、第213 頁背面、聲羈卷第7 頁背面、本院卷二第30頁及第107 頁背面至第108 頁），而員警於106 年4 月12日20時35分許所採集被告之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法( EIA)初步檢驗，再佐以氣相層析/ 質譜儀法(GC/MS)確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司106 年5 月2 日濫用藥物檢驗報告各1 份存卷可參（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4048號偵查卷宗【一】，下稱毒偵卷，第32頁及第56頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，故上開檢驗結果當足以認定為真實。此外，本案復有如附表編號1 所示之物扣案可佐。是被告之任意性自白已得藉由前揭證據擔保、確認其真實性，核與事實相符，應堪採信。
( 二) 又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年
1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5 月9日95年第7 次刑事庭會議決定及97年9 月9 日97年度第5 次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第350 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度偵字第2289號為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又於88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第6157號裁定定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經桃園地院以88年度毒聲字第6720號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治期逾
3 月後，成效經評定為合格，經桃園地院以89年度毒聲字第2198號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年4 月29日停止戒治處分出所並付保護管束，於89年11月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒治處分，以已執行論，提起公訴部分，則經臺灣高等法院以89年度上訴字第372 號判決判處有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是以被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用第二級毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用第二級毒品之犯行核屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行業經證明，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑方面:
一、核被告陳鴻銘就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決要旨參照）。查被告所犯將第二級毒品即禁藥甲基安非他命無償轉讓予王○雁施用之犯行，因無證據證明被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上而有加重事由存在，基於「罪疑為有利被告認定」之原則，應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達該加重處刑標準。是核被告就事實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、核被告就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告於施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第823 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於104 年12月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
六、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101 年度台上字第4702號判決意旨可資參照）。經查，被告於本院準備程序中雖供出其毒品來源為「林○陞」等語（見本院卷二第55頁）。惟經本院函詢臺灣臺北地方檢察署及新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局），該署以107年1月5日乙○泰岡106偵17271字第1079001259號覆稱:本件未因被告陳鴻銘之供述而查獲毒品來源之人「林○陞」等語（見本院卷二第59頁）；該局則以107年1月15日新北警○刑字第1073381457號函覆以:被告陳鴻銘警詢筆錄中所稱之毒品上游「林○陞」，本分局於查獲被告陳鴻銘時，亦同步向法務部矯正署○○分監聲請借提警詢，並非因被告陳鴻銘供述而查獲等語（見本院卷二第60頁），業已陳明本案並無因被告所供情節查獲毒品來源之情。且參上開○○分局函文檢附之林○陞警詢筆錄可知，林○陞於106年4月13日警詢時不僅未坦認販賣毒品予被告，反指訴被告係其購入毒品之來源（見本院卷二第63頁至第64頁）。承此，本案既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告之辯護人辯稱本案有依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，自無理由。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾於88間因施用毒品，經本院以裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒及強制戒治，並曾因施用第二級毒品罪，經本院科刑確定，並入監服刑，顯見被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」（包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀）應瞭解甚深，然被告竟恣意持有、吸食甲基安非他命，並以販賣及轉讓甲基安非他命予戊○○、王○雁之行為手段，助長毒品散播危險，且因購買、收受，進而施用毒品者往往無法正確評估施用毒品之相關風險（例如毒品純度如何、是否攙有雜質等），是被告之販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，亦使購買或收受毒品之戊○○及王聖雁之生命、身體及健康法益陷入危險中；又考量被告就轉讓禁藥之犯行部分，於本院準備程序及審理時幡然悔悟，坦認犯行無訛，就施用第二級毒品之犯行部分，則於各程序階段均自白不諱，顯見被告對上開2犯行均已生反省、悔悟之心，較無事後處罰之必要，惟就販賣第二級毒品之犯行部分，則因被告始終否認犯行，多有辯解，難認已有悔改、贖罪之意識，本院當無從就此部分犯行對被告之量刑為有利之認定；併兼衡被告自○○○○畢業，○婚，曾從事○○業務約0年，○親過世後，轉而協助家中經營之○○○○工作，現與年屆00歲之○親同住，家境○○之智識程度、生活狀況及家庭經濟狀況，足徵被告之家庭支持系統堪稱健全，與原生家庭亦保有緊密之聯繫，是入監執行勢將對其家庭結構完整性之維持形成相當之衝擊、前有連續轉讓第二級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品等毒品犯罪之前案犯罪紀錄，顯見其應無違法性意識欠缺之疑慮等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就施用第二級毒品之犯行部分，諭知得易科罰金之折算標準如主文所示。
肆、沒收之部分：
一、刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年
7 月1 日施行（下稱新修正刑法），並於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
二、扣案如附表編號1 所示之SIM 卡1 張，係被告用於與戊○○聯繫販賣毒品事宜等情，此有臺灣新北地方法院105 年度聲監字第1154號通訊監察書（含電話附表）、105 年度聲監續字第854 號通訊監察書（含電話附表）、105 年度聲監續字第977 號通訊監察書（含電話附表）及通訊監察譯文各1 份附卷可參（見偵卷第38頁至第43頁及第46頁），為供販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。又未扣案之行動電話（品牌：三星）為被告持之搭配上開SIM 卡後與戊○○聯繫毒品交易使用之物，固據被告於本院準備程序時供稱：0000000000號SIM卡是搭配○○牌手機使用，後來手機壞了，就丟棄了等語（見本院卷二第30頁背面）。本院衡酌上開行動電話本非違禁物，亦因毀損遭被告丟棄，無證據證明尚屬存在，縱宣告沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦微弱，顯欠缺刑法上的重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之甲基安非他命吸食器2組，為被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院準備程序及審理時供承明確（見本院卷二第30頁背面及第105頁背面），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品犯行，實際收取之販賣毒品所得為1,00
0 元，雖未扣案，仍屬犯罪所得，應依上開修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收之，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、另扣案如附表編號3 至6 所示之電子磅秤1 臺、分裝袋1 批（約50個）、行動電話1 支及空氣槍1 支，為被告所有，固據被告於本院準備程序時供稱在卷（見本院卷二第30頁背面），復有○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片7張附卷可稽（見偵卷第116頁至第120頁及第164頁至第167頁），惟被告於本院準備程序時供稱：電子磅秤是伊購買毒品時用來測量毒品數量，怕對方給太少；包裝袋是伊自己分量，怕自己施用過多；○○牌手機在案發當時還沒有出廠等語（見本院卷二第30頁背面），此外亦無證據證明係供被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥或施用第二毒品所用之物，尚與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本件經檢察官楊舒婷提起公訴、檢察官邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第九庭審判長 法 官 陳諾樺
法 官 林彥成法 官 廖晉賦上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬正道中 華 民 國 107 年 6 月 20 日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註（沒收與否） │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 1 │門號0000000000號SIM 卡│1張 │供犯罪所用之物，沒收之。 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 2 │甲基安非他命吸食器 │2組 │供犯罪所用之物，沒收之。 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 3 │電子磅秤 │1臺 │與本案無關，不予宣告沒收。│├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 4 │分裝袋 │1 批（約│與本案無關，不予宣告沒收。││ │ │50個） │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 5 │行動電話（廠牌：○○、│1支 │與本案無關，不予宣告沒收。││ │序號：000000000000） │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│ 6 │空氣槍 │1支 │與本案無關，不予宣告沒收。│└──┴───────────┴────┴─────────────┘