臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第562號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 邱浩庭選任辯護人 翁祖立律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第8257號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示含有第三級毒品成分之咖啡包肆拾包（含包裝袋肆拾個，驗餘淨重共計玖拾肆點參參公克）均沒收。
事 實
一、丙○○明知毒品芬納西泮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定所列之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，其於民國106 年3 月下旬某日，在臺北市信義區LAVA夜店，先以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「小德哥」之成年男子（下稱「小德哥」），買入含有毒品芬納西泮、硝甲西泮成分之咖啡包共100包（無證據證明所含之第三級毒品微量成分之總純質淨重達20公克以上) ，惟因缺錢花用，遂將其中50包退還予「小德哥」，僅留50包而持有之，詎其買入後不久，因見咖啡包數量甚多，竟萌生將其中40包咖啡包，以每包500 元之價格販賣與不特定人以營利之意圖，而基於意圖販賣而持有之犯意，持有上開含有第三級毒品成分之咖啡包。嗣其於尚未著手販賣行為之際，於106 年4 月3 日晚間9 時15分許，搭乘計程車行至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號下車後，因形跡可疑經警方臨檢稽查，並扣得如附表所示含有毒品芬納西泮、硝甲西泮成分之咖啡包40包（驗前總淨重98.97 公克，驗餘總淨重為94.33 公克，因第三級毒品微量而無法檢驗純質淨重，起訴書原紀載驗餘總淨重65.69 公克，應予更正) 、及Taiwanmobile廠牌之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、被告丙○○於本院準備程序及審理中辯稱：其當時是在計程車尚在行駛的狀態下遭警車強行擋在前方攔查，強啟車門，員警壓制其後，直接搜其包包及計程車，並不是其要下車，警察才上前盤查其，咖啡包是在計程車前座的座墊下搜得，並非在其包包內搜得，其在萬華並沒有認識的人，現場也沒有人在等其云云（見本院106 年度訴字第562 號卷二【下稱本院卷二】第37頁、第155 頁），其辯護人則爭執：警方進行搜索扣押，應持搜索票，無令狀搜索為例外，自應從嚴審查，本案員警在一般道路上，無合理懷疑之情況下，突然攔停之被告所搭乘毫無異狀、正常行駛之計程車，不問司機便開啟車門，要求被告下車，已違反警察職權行使法第6 條至第8 條之規定。又員警未持搜索票，未經被告同意即搜索被告身體，違反令狀原則，被告事後所簽署之自願受搜索同意書，乃係被告處於強大壓力下所簽立，非出於自由意志所為，應屬無效。況被告並無同意員警搜索計程車之權限，被告同意搜索的範圍亦不包括計程車，員警違法搜索計程車，並自計程車內所扣得之咖啡包無證據能力。本件依刑事訴訟法第158 條之4 規定，經權衡認定，扣案之咖啡包40包應不具證據能力云云（見本院卷二第154 頁、第157 頁至第169 頁），經查：
㈠、按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2 、3 款明定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2 領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。次按，警察職權行使法第6 條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。
五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」、同法第7 條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師」、同法第8 條規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，若欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。又依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。另按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決要旨參照）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第
6 條第1 項、第7 條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。再按，搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131 條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。又徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，
9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。
㈡、審究本件員警盤查，並查獲被告持有扣案毒品之經過一節：⒈證人即查獲警員乙○○於本院審理中證稱：當天其與甲○○
在轄內巡邏時，其機車要右轉，被告所搭乘的計程車要左轉，其機車才會停在計程車後方，因依其執法經驗，搭乘計程車的人通常都是普通人，其也不太會去盤查搭計程車的乘客，而當時計程車正靠邊停車，準備讓被告下車，其透過窗戶，看到被告頭戴帽子，神色有異，其靠近時，可以感覺出被告的緊張，且有一名男子在路旁等被告，被告下車後，其有看到有一個袋子放在計程車後座的椅子上，被告明明下車了，東西卻放在車上不拿下來，其研判有異，故被告下車後，其先上前禮貌性地與被告進行一般詢問，標準步驟都是先查證身分，過程中，其感覺被告與一般人不同，因為一般民眾如果沒做什麼事，通常態度都是不太甩警察，且有點藐視，但被告就是很緊張，講話僵硬，其覺得被告想要隱瞞，況其看到有袋子在計程車後座椅子上，其問被告東西是誰的，被告說是他的，其請被告將後座的物品拿出來，被告就拿出，其詢問被告可否查看袋內物品，被告有同意，經其觀看後，其詢問被告該物品是何物，被告好像說是咖啡包或奶茶包，但正常的食品都會有標示，該物品卻沒有標示，且被告又無法詳細回答是什麼物品，加上近來新興毒品幾乎都是以未標示食品標示的咖啡包、奶茶包包裝，其合理判斷是毒品，經被告同意後，其在被告面前拿毒品檢驗包檢驗，驗出毒品的陽性反應，便告知被告為毒品案的現行犯，進而逮捕，諭知被告相關權利，自願受搜索同意書是後來回到派出所內才讓被告簽的，至於查緝被告時的影像資料，因硬碟容量有限，不可能保存所有資料，且依規定是保存1 年，所以該影像資料已依規定刪除等語（見本院卷二第95頁至第104 頁），而證人即查緝員警甲○○於本院審理中則證稱：當天其與乙○○一起攔查被告，主要是乙○○主導，所以其不是很清楚攔查被告的原因，但攔查被告前，渠等並沒有接獲線報或先鎖定被告，就是單純的人車攔查，一般來說，因計程車司機領有良民證，通常不會盤查計程車司機，都是看到比較可疑的人，渠等才會進行盤查，當時渠等是先看到路邊一名形跡可疑的男子，其與乙○○正要去盤查該男子時，計程車已經停在該名形跡可疑的男子旁，計程車上的被告也要下車，因該名行跡可疑的男子好像與被告熟識，似在等待被告，經乙○○盤查該行跡可疑的男子，發現該男子有毒品前科，所以渠等就一併盤查下車的被告，被告是一個人下車，沒有帶東西，經其觀看車輛後座，發現有物品在後座位子上，其詢問司機該物品是何人所有，司機說應該是乘客的，其轉而詢問被告，被告說是他的東西，其與乙○○詢問被告可否查看裡面的內容物，被告同意，經渠等查看後，就發現有類似毒品咖啡包的物品，渠等就詢問被告是否願意回派出所檢驗，其不記得在查獲現場時有無請被告簽文件，至於該名形跡可疑的男子，因身上並未查獲違禁品，而是在被告所搭乘的計程車內發現毒品，所以渠等在現場就先讓該名男子及計程車司機離開，而查緝被告時的影像資料，因已超過1年多，且硬碟容量有限，所以已經被刪除等語（見本院卷二第105頁至第112頁），經核證人乙○○、甲○○之證述內容，渠等就發動盤查的動機究係起因於被告本身神色有異，抑或是路旁男子形跡可疑，雖所述有出入，然渠等均一致證述，當時是見被告所搭乘之計程車停靠路邊，待被告下車後，員警方上前攀談，進而發現被告神情緊張，且下車時未將物品帶下車，遺留在計程車後座椅子上，而現場有另一名行徑鬼祟之男子在等待被告，因此心生懷疑，始對被告進行盤查，並無被告所述計程車尚在行駛中而為警攔查，強啟車門，其遭警壓制強搜包包及計程車之情事。辯護人固以證人乙○○、甲○○兩人證述攔查被告之經過、渠等是否在查獲現場進行毒品鑑驗等節有所歧異，認員警所述與事實不符云云。惟查，證人乙○○於本院審理中證稱：其是因為被告神色有異，且被告下車時，路旁有一名男子在等被告，而被告明明下車，卻將物品留在車上，因此懷疑而上前盤查，其是在現場徵得被告同意後，始在現場檢驗毒品，發現有毒品陽性反應後，進而逮捕被告帶回派出所等語（見本院卷二第97頁、第103頁），與證人甲○○證稱：其等是先發現路旁形跡可疑的男子，且因該男子似在等待被告，始決定一併對下車的被告進行盤查，其忘記是在現場進行毒品檢驗，還是返回派出所後才進行毒品檢驗等情（見本院卷二第108頁、第115頁）雖有所出入，且依卷附之臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑識報告書所記載之毒品鑑驗時間及地點，扣案毒品係於106年4月3日晚間9時25分許，在臺北市政府警察局萬華分局華江派出所初驗，此有前開毒品初步鑑識報告書1紙（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8257號卷【下稱偵查卷】第19頁）在卷可參，與證人乙○○所述在查獲現場檢驗毒品一節有所不符，惟證人乙○○、甲○○查獲被告，迄渠等至本院作證，時間已逾1年半之久，自難期證人乙○○、甲○○等人就細節經過，均能詳盡且毫無錯誤地記憶及陳述，是證人乙○○、甲○○所言縱稍有分歧或與卷內書證所示情形略有相左，亦屬合理，況依被告於偵查中自承：其當時是搭計程車在萬華區要跟一名女網友見面，但結果出現的是一名男性等語（見偵查卷第77頁反面），復經本院勘驗被告於偵訊中之錄音內容，被告確有供稱：當時路邊有一名男子鬼鬼祟祟，其大概知道對方要拿什麼東西等情（見本院106年度訴字第562號卷一【下稱本院卷一】第92頁反面），有本院勘驗被告106年4月4日偵訊內容之勘驗筆錄1份（見本院卷一第90頁反面至第95頁）可資佐證，堪認被告遭警盤查前，路邊確有一名形跡可疑之男子在該處徘徊，欲與被告碰面，而與證人甲○○、乙○○證述路旁有名行跡可疑之男子在等待被告一節相符，則本件員警於被告下車欲與路旁男子碰面之際，上前詢問攀談，員警與被告對話後，因發現被告表情異常緊張，復有未將東西拿下計程車之情事，因此懷疑有不法情事，進而對被告盤查，是證人乙○○、甲○○係依據警察勤務條例第11條第2款規定，在公共場所執行巡邏，為執行維護治安之警察任務，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人情形，依警察職權行使法第6條第1項第1款，對被告施以盤查，合於比例原則且未逾必要範圍，當具適法性。被告及其辯護人主張員警攔查被告之過程，違反警察職權行使法相關規定云云，委無可採。
⒉又被告之辯護人固執前詞認員警違法搜索，主張扣押之咖啡包40包無證據能力云云，然查：
①依證人乙○○、甲○○前開證述內容可知，渠等是待被告下
車後，上前與被告交談，被告表現異常緊張，且員警發現被告下車，而未將計程車後座椅子上之物品拿下來，經向被告確認後，被告表示是其所有之物品，員警因此請被告將物品拿出，渠等經被告同意後，查看其中之內容物，發現其中之咖啡包未有食品標示，與實務上常見以咖啡包包裝之新興毒品外包裝相仿，且被告無法明確說明該物為何物，因此懷疑被告涉有毒品案件，將被告逮捕帶回派出所，並讓被告補行簽名於自願搜索同意書上等情，足見員警依其目視，即發現放在計程車後座之物品，並確認該物品係屬被告所有，又因員警乙○○與被告交談過程發現被告有所隱瞞，員警甲○○盤查路旁男子發現該人有毒品前科，故而起疑進行搜索，請被告提出後座物品，經被告同意後，始檢視其中內容物，過程中並無員警強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓被告同意搜索之情形，而與被告辯稱員警係壓制其後，強搜計程車、包包，其沒有同意搜索等節不符。再衡以被告於本案前已有多次施用毒品遭查緝之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷一第4 頁至第5 頁）在卷可參，其對於警方查緝此類案件之採證程序應極為瞭解，如擔心遭警方查獲，當知拒絕員警之要求，且被告於106 年4月4 日、106 年7 月20日偵查中均未辯稱當日有遭違法搜索之情事，此有被告之偵訊筆錄2 份（見偵查卷第77頁至第78頁反面、第109 頁至第110 頁）附卷可參，顯見被告係於理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同意員警觀看其包包，進而搜得扣案之咖啡包，其同意係出於自我意志而決定，具自願性，且自被告嗣後在自願受搜索同意書之「同意受搜索人」欄、搜索扣押筆錄第1 頁「執行之依據」欄中「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」選項之「受搜索人簽名」欄內均有簽名及按捺指印，並無拒簽情事，有該自願受搜索同意書及臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄各1 份（見偵查卷第12頁至第14頁）在卷可按，益徵被告確實是出於自由意志而同意搜索，則本件員警確有徵得被告同意後，始查看其內物品，而發現本案之咖啡包一節，足堪認定。至被告之辯護人雖以本案現場蒐證檔案刪除不符常情，認員警有所隱瞞（見本院卷二第154 頁），惟搜索扣押並不以全程錄音錄影為合法要件，且本案發生初始，被告、辯護人從未爭執搜索扣押不合法，則員警因時間經過久遠，硬碟空間不足裝載而刪除蒐證之影像檔案，尚符常情，不足憑此認員警執行搜索為違法搜索。②至員警取得「自願受搜索同意書」之時間係在返回派出所後
，雖有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書」簽署之違法情形，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例意旨參照）。經查，雖本案員警係在執行搜索完畢後始讓被告補具「自願受搜索同意書」，執行程序有瑕疵，惟審諸證人乙○○、甲○○前開證述可知，渠等係徵詢被告後，由被告提出扣案毒品，過程中並無使用強制力，也無違反被告意願，堪認員警並無違背法定程序之主觀意圖，且本件若未及時搜索扣押，該等毒品遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難。再者，本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍堪認本件違背法定程序取得之證據即扣案毒品具有證據能力。被告之辯護人主張因搜索扣押不合法，依權衡法則搜索扣得之毒品無證據能力云云，亦非可採。
二、另被告於偵查、本院訊問中之供述，被告表示並未受到任何強暴、脅迫或利誘（見本院卷一第57頁），堪信係出於任意性，具有證據能力。而本院下列所引用之其餘非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告、辯護人辨識而為合法調查，檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
三、此外，被告及其辯護人雖爭執被告於警詢中之自白非出於任意性，且認扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 張) 係違法搜索，而不得作為證據，然本判決並未引用被告於警詢中之自白、扣案行動電話作為認定被告有罪之依據，是該部分證據能力自不予論述，附此敘明。
貳、認定事實之理由及依據
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：其遭警扣得之第三級毒品成分之咖啡包是供己施用，並沒有想要販賣云云。辯護人為其辯以：被告係為自己吸食而購入扣案含有第三級毒品成分之咖啡包，並無販賣之意圖云云。然查：
㈠、被告於106 年3 月下旬某日，在臺北市信義區LAVA夜店，以
3 萬元之價格，向小德哥購得100 包，嗣因故退回其中之50包，就剩餘之50包持有之，之後於107 年4 月3 日晚間9 時15分許，行至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號前，為警盤查，並扣得被告所有如附表所示之咖啡包40包等情，為被告於偵訊、本院準備程序中所不否認（見偵查卷第77頁反面、第109 頁反面、本院卷一第74頁反面至第75頁）。又扣案如附表所示之40包咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中編號1 至3 、6 、7 、9 、10、13至20、22至32、35、37至39部分，經檢視均為棕色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重約109.93公克（包裝總重約39.60 公克），驗前總淨重約70.33 公克，隨機抽取編號29之咖啡包鑑定，經檢視內為淡褐色粉末，取樣1.51公克鑑驗，檢出微量第三級毒品芬納西泮成分；另編號4 、5 、8 、11、12、21、33、34部分，經檢視均為棕色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重約35.77 公克（包裝總重約12.24 公克），驗前總淨重約23.53公克，抽取編號12鑑驗，經檢視內為淡褐色粉末，取樣1.31公克鑑驗，檢出微量第三級毒品芬納西泮成分；另就編號36部分，經檢視為金色包裝，內為褐色粉末，驗前毛重3.35公克（包裝重0.87公克），驗前淨重為2.48公克，取樣0.83公克鑑驗，檢出微量第三級毒品硝甲西泮成分；另就編號40部分，經檢視為紅色包裝，內為褐色粉末，驗前毛重3.45公克（包裝重0.82公克），驗前淨重2.63公克，取樣0.99公克鑑驗，檢出微量第三級毒品硝甲西泮成分等情，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月11日刑鑑字第1060031180號鑑定書
1 份（見偵查卷第91頁及其反面）在卷足憑，堪認被告遭警查獲當時所扣得之40包咖啡包，確實含有第三級毒品芬納西泮、硝甲西泮成分無訛。
㈡、被告及其辯護人雖一再辯稱扣案毒品係被告供己施用，而無販賣意圖云云，惟被告遭警查獲時，年約27歲，為智識正常之成年人，於本案前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，且其於本案發生前之105 年12月21日甫因與黃清貴、寧靜、Queen 等成年人於網路上刊登販售毒品咖啡包之訊息，遭喬裝買方之員警約出交易毒品咖啡包而遭查獲，有臺灣新北地方法院106 年度訴字第462 號判決可參（見本院卷二第124-5 頁至124-13頁），對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰乙情，自知之甚稔，然其於106 年4 月4 日偵查中，就檢察官詢問扣案40包咖啡包要做何使用一情，被告供稱：該段期間剛好很多朋友在開趴，可以用到，如果咖啡包量大的話，價位會差很多，比如10包，價位可能就會差個50元等語（見本院卷一第90頁反面至第91頁），又經檢察官向被告確認是否買入咖啡包時，就有要販賣的意思，被告又供稱：買過來時是沒有要賣，是想要開趴時用，後來因為星城遊戲輸很多錢，才有要拿咖啡包來賣的念頭等語（見本院卷一第92頁及其反面），復經檢察官詢問其是否有要賣毒品的意思，被告又供稱：有，可是還沒有行動，還沒有去聯繫販賣咖啡包等語（見本院卷一第94頁反面、第95頁），此有本院勘驗被告106 年4 月4 日偵訊內容之勘驗筆錄1 份（見本院卷一第90頁反面至第95頁）在卷足憑。復參以被告於106 年7 月20日偵查中，經檢察官詢問其向「小德哥」購買100 包咖啡包，之後又退回50包，就其餘的40包毒品是否是要拿來販賣一節時，被告供稱：原想說有沒有人買，來分擔其購買的錢等語（見偵查卷第109 頁反面），以及被告因本案遭通緝到案，於本院訊問中，經法官提示檢察官起訴要旨、諭知罪名，並告知意圖販賣而持有第三級毒品罪係屬有期徒刑3 年以上之重罪後，被告猶表示坦承犯罪等語（見本院卷一第46頁反面、本院卷二第95頁反面至第96頁），若非確屬事實，殊難想像被告有虛偽捏造前揭事實而率爾陷己於刑責之可能，況酌以被告遭警查獲時所扣得之咖啡包數量有40包，數量非微，且被告缺錢花用，經濟狀況甚差，亦為其於偵查中自承（見偵查卷第77頁反面），被告又將之隨身攜帶前往朋友派對，其花錢購入大量咖啡包僅為己於派對中施用，甚或無償提供予朋友開派對使用之可能性甚低，則被告於購入咖啡包後起意俟機轉賣含有第三級毒品成分之咖啡包藉以牟利，合於常理，亦與其於偵查中多次表示有意販賣該咖啡包賺取差價等語相符，堪認被告上開於偵訊、本院訊問中之自白，應與事實相符，當可採信。
㈢、綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告所持有如附表所示含有第三級毒品成分之咖啡包40包，驗前總淨重98.97 公克，經檢出微量第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮等成分，而所謂微量係為純度未達1%，故無法據以估算純質淨重，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月11日刑鑑字第1060031180號鑑定書1份（見偵查卷第93頁及其反面）存卷足稽，是尚無證據足認被告所持有之第三級毒品之純質淨重達20公克以上，故無持有第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，意圖販賣而持有第三級毒品，所持有之第三級毒品一旦流入市面，恐戕害他人健康，並助長毒品氾濫之風，且其意圖販賣而持有之如附表所示含有第三級毒品成分之咖啡包共40包，驗前總淨重合計98.97 公克，數量非微，所為實屬不該，兼衡被告意圖販賣而持有毒品之種類、期間、所生之損害、其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第
155 頁）、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、又扣案如附表所示之咖啡包40包，經鑑定後內含硝甲西泮、芬納西泮等第三級毒品成分，業如上述，核係被告犯本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行而持有之第三級毒品，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。
另盛裝上開第三級毒品之外包裝袋共40個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。至扣案之Taiwanmobile廠牌之行動電話1 支，因與被告上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行無直接關聯，亦難認係供被告本案意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，復非違禁物，爰不予宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項，刑法第11條前段、第38條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，經檢察官李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 吳志強法 官 涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宇安中 華 民 國 107 年 12 月 28 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表┌───┬──────────┬────────────────────────────────┬────────┐│編號 │物品名稱 │說明 │備註 │├───┼──────────┼────────────────────────────────┼────────┤│ 1 │含第三級毒品芬納西泮│①編號1 至3 、6 、7 、9、10、13至20、22至32、35、37至39部分，經 │盛裝上開第三級毒││ │、硝甲西泮之咖啡包40│ 檢視均為棕色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重約109.93公克（包裝│品之外包裝袋共40││ │包 │ 總重約39.60 公克），驗前總淨重約70.33 公克，隨機抽取編號29之咖│個，因依該等扣案││ │ │ 啡包鑑定，經檢視內為淡褐色粉末，取樣1.51公克鑑驗，檢出微量第三│物之狀態及現今所││ │ │ 級毒品芬納西泮成分。 │採行之鑑驗方法，││ │ │②編號4 、5 、8 、11、12、21、33、34部分經檢視均為棕色包裝，外觀│仍會殘留微量毒品││ │ │ 型態均相似，驗前總毛重約35.77 公克（包裝總重約12.24 公克），驗│，難以與所附著之││ │ │ 前總淨重約23.53 公克，抽取編號12鑑驗，經檢視內為淡褐色粉末，取│外包裝袋析離，故││ │ │ 樣1.31公克鑑驗，檢出微量第三級毒品芬納西泮成分。 │應將之一體視為毒││ │ │③編號36部分，經檢視為金色包裝，內為褐色粉末，驗前毛重3.35公克（│品，依刑法第38條││ │ │ 包裝重0.87公克），驗前淨重為2.48公克，取樣0.83公克鑑驗，檢出微│第1 項之規定宣告││ │ │ 量第三級毒品硝甲西泮成分。 │沒收。 ││ │ │④編號40部分，經檢視為紅色包裝，內為褐色粉末，驗前毛重3.45公克（│另毒品鑑驗時所耗││ │ │ 包裝重0.82公克），驗前淨重2.63公克，取樣0.99公克鑑驗，檢出微量│損之部分，因已用││ │ │ 第三級毒品硝甲西泮成分。 │罄不存在，自不得││ │ │ │再宣告沒收。 │└───┴──────────┴────────────────────────────────┴────────┘