臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第568號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳緒焜選任辯護人 賴玉山律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第17294 號），本院判決如下：
主 文陳緒焜販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案含第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命成分之淺金色外包裝咖啡包拾包（含包裝袋拾只，驗餘總淨重拾捌點肆肆柒貳公克）均沒收銷燬；行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。
事 實
一、陳緒焜明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款公告之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命之犯意，於民國106 年7 月25日下午5 時12分許，利用內含門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話上網連結至通訊軟體微信（WeChat）之「便利帶…」群組，以「開心開心」為暱稱，張貼「Hollekitty閒暇之餘來一杯，通體舒暢，價格可談」等文字，向不特定第三人要約販賣第二級及第三級毒品，並以上揭微信帳號作為與其聯絡購買之工具，經執行網路巡邏之員警發現後，佯與其交易，雙方遂達成以新臺幣（下同）3,500 元之代價購買摻有第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命成分之咖啡包10包之合意，並相約於同日晚間，在臺北市○○區○○街○○巷口前進行交易。
嗣於同日晚間10時10分至15分許，陳緒焜帶同不知上情之女友張巧臻（所涉販賣毒品部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）前往上址交易，並將摻有第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命成分之淺金色外包裝咖啡包10包（驗餘總淨重18.4472 公克）交予喬裝為買家之員警，經警表明身分後，旋遭警當場逮捕而未遂，並扣得上開咖啡包10包及供其聯繫販賣毒品所用之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院準備、審判程序中分別同意作為證據（見本院卷第21至22、37至37頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告陳緒焜於警詢、偵查及本院審理時均坦
承不諱（見偵卷第8 至12、47至50頁，本院卷第21、37頁反面），核與證人即查獲員警許富傑偵查中之證述大致相符（見偵卷第73頁），且有員警職務報告、喬裝買家之員警與被告間之語音通話譯文、手機訊息翻拍照片、扣案毒品照片、警方查獲現場蒐證光碟、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗筆錄等件在卷可稽（見偵卷第16至17、36至42、86頁及卷附牛皮紙袋），復有行動電話1 支及淺金色外包裝咖啡包10包扣案足憑。又該等扣案淺金色咖啡包10包（驗餘總淨重18.4472公克），經送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分乙節，有臺北榮民總醫院106 年8 月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可考（見偵卷第87頁）。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於偵查時自承：我在微信發佈的訊息就是要販賣毒品咖啡包，這一次利潤30
0 元等語（見偵卷第47至48、50頁），顯見被告於上開時地，預計販賣扣案毒品給喬裝為買家之員警時，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈢次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。茲查本件被告係在通訊軟體微信之「便利帶…」群組上，先自行張貼「Hollekitty閒暇之餘來一杯，通體舒暢，價格可談」等寓有兜售毒品意涵之文字，業據被告在偵查及本院審理時供承在卷（見偵卷第47頁反面、本院卷第21頁），並有員警職務報告、手機訊息翻拍照片等件在卷可佐（見偵卷第16、36頁），堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，故本案員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。且員警雖無實際交易之真意，惟因被告客觀上已著手於販賣行為，自屬販賣第二級、第三級毒品未遂無訛。是本件被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款、第3 款所稱之第二級、第三級毒品，不得非法販賣、施用或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；至於持有第三級毒品部分因持有純質淨重未達20公克，不構成犯罪，附此敘明。又被告以一著手行為，觸犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂此二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。再被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均自白確要販售毒品咖啡包與喬裝為買家之員警以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定意旨相符，應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。
㈡不適用刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品之危害，除戕害施用者身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪問題，政府為防止毒品危害，除宣導毒品禁誡，制定防制及處罰規定外，並於媒體廣為宣導，查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑固為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，然本案因有刑法第25條第2 項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；況被告為本案犯行時年約28歲，為智慮成熟之成年人，明知販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二、三級毒品以牟利，難認有何可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，要乏所據。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年華正茂，明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，非無悔悟，且其所販賣毒品數量尚非甚鉅，復未有實際賣出毒品，亦未有獲利，及專科肄業之智識程度，佐以其擔任軍職月收入約35,000元，案發時係育嬰假中留職停薪在家、依靠存款維生而誤觸法網，現尚需扶養家中未滿2 歲之未成年子女1 名、高齡87歲且重度殘障之祖母及不良於行之母親等生活狀況，亦有中華民國軍人身分證、身心障礙手冊、醫療費用收據、勞工保險傷病診斷書等件在卷可稽（見本院卷第38至50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取；惟審酌被告犯後坦認犯行，且其尚未受有利益，所販售之毒品幸未流入市面，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第
1 項第1 款宣告緩刑5 年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2 項第5 款之規定，附命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時之義務勞務，除可消弭被告對社會秩序已生之危害外，亦可藉由服務該義務勞務之踐行過程中，達成教化之目的；並依同法第93條第1 項第2 款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
參、沒收：
一、扣案淺金色外包裝咖啡包10包：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段著有明文。查本件扣案淺金色外包裝咖啡包10包（驗餘總淨重18.4472 公克）確含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，業如前述。而該等扣案淺金色咖啡包10包既含有第二級毒品甲基安非他命成分，且因已呈粉末狀而難以將所含第三級毒品愷他命成分從中析離，酌以第二級毒品之不法評價猶重於第三級毒品，自應將該物整體視為不法評價較高之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。又盛裝上開毒品之淺金色咖啡包外包裝10只，因包覆毒品，其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。
二、扣案手機：末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）係供被告犯本案販賣第二、三級毒品未遂犯行所用之物，復有被告與喬裝為買家之員警間對話譯文在卷可考（見偵卷第17頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第70條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧偵查起訴，檢察官高怡修到庭執行職務中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 王筑萱法 官 歐陽儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄中 華 民 國 107 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。